Kammergericht:
Urteil vom 23. April 2007
Aktenzeichen: 23 U 75/06

(KG: Urteil v. 23.04.2007, Az.: 23 U 75/06)

Wird eine Kapitalerhöhung bar geleistet, soll sie aber (auch) dazu dienen, dass die Gesellschaft Leistungen des Gesellschafters entgeltlich erwerben kann, liegt jedenfalls dann keine die Kapitalerbringungsgrundsätze verletzende Regelung vor, wenn die Leistungen nicht in einem zeitlichen Zusammenhang erfolgen und bezahlt werden müssen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die klagende Insolvenzverwalterin begehrt mit der Begründung, ein von der beklagten Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin geschuldeter Kapitalerhöhungsbetrag sei nicht an die Gemeinschuldnerin geleistet, sondern lediglich hin- und hergezahlt worden, erneute Zahlung von der Beklagten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 17. März 2006 zu dem Aktenzeichen 103 O 29/05 verwiesen. Ferner wird der Vortrag der Parteien ergänzend wie folgt zusammengefasst:

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Verhalten der Gesellschafter verletze die Kapitalerbringungsgrundsätze des GmbHG und sei nach den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage zu behandeln. Zusammen mit der Vermutung über eine Abrede der Gesellschafter bezüglich der vollen zeitnahen Rückerstattung der geleisteten Kapitaleinlage, die sie insbesondere aus der unstreitigen Aussage des Vorstandsvorsitzenden Dr. D. ziehen will, kommt sie zu einem vollen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Beteiligung der Beklagten.

Die Beklagte wehrt sich dagegen im Wesentlichen mit der Begründung, es handele sich weder um eine verdeckte Sacheinlage, da Dienstleistungen gar nicht sacheinlagefähig seien, noch sei eine Abrede dahingehend erfolgt, dass die Einlage zurückerstattet werden solle. Dies sei auch tatsächlich nicht passiert, denn die Gemeinschuldnerin habe lediglich Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch genommen, die sie sonst von Dritten hätte beziehen müssen, dort hätte ebenso eine Zahlungspflicht der Gemeinschuldnerin bestanden wie gegenüber der Beklagten. Es gebe keinen Rechtssatz, wonach geschäftliche Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern untersagt seien. Zudem greift die Beklagte die Höhe an und meint, zumindest seien ihr die Zahlungen an die m. m. nicht zugeflossen und auch nicht von ihr veranlasst worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch aus § 19 Abs. 1 GmbHG gegen die Beklagte zu, weil die Beklagte durch ihre unstreitige Zahlung vom 22.Dezember 2000 in Höhe von EUR 5.000.000,00 ihre Kapitaleinlagepflicht erfüllt habe. Soweit die Klägerin sich auf die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage beziehe, seien diese im vorliegenden Fall ersichtlich nicht anwendbar, weil Dienstleistungen nicht sacheinlagefähig seien. Es liege entgegen der Auffassung der Klägerin auch kein Fall des bloßen Hin- und Herzahlens der vereinbarten Kapitaleinzahlung vor, in dem der Gemeinschuldnerin die vereinbarte Kapitalzahlung nicht zur freien Verfügung gestanden habe. Zwar stamme die erste Rechnung der Beklagten für die Erstellung des Internetauftritts der Gemeinschuldnerin vom 30. Dezember 2000, diese sei jedoch erst am 5. Juni 2001 bezahlt worden, so dass kein enger Zusammenhang zwischen Kapitalerbringung und Zahlung an die Beklagte bestehe. Zudem könne die Klägerin sich auf diesen Rechnungsbetrag ohnehin nicht stützen, weil sie alleine auf die Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern bezüglich der von der Beklagten selbst zu erbringenden Medialeistungen Bezug nehme, während sich die Rechnung vom 30. Dezember 2000 auf Leistungen im Zusammenhang mit dem Internetauftritt der Gemeinschuldnerin beziehe. Auch die auf dem Mediavertrag beruhenden Zahlungen der Gemeinschuldnerin seien nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Kapitalzahlung erfolgt. Die erste diesbezügliche Rechnung sei am 14. März 2001 fast drei Monate nach der Kapitaleinzahlung beglichen worden. Aufgrund der von der Klägerin selbst vorgetragenen bedrängten finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin, die sich nochmals zum Jahreswechsel 2000/2001 verschärft habe, sei vielmehr davon auszugehen, dass die Gemeinschuldnerin über den von der Beklagten eingezahlten Kapitelanteil frei verfügt habe. Schließlich fehle es bereits an einer verbindlichen Abrede zwischen den Gesellschaftern über eine Verpflichtung der Gemeinschuldnerin, die Leistungen der Beklagten tatsächlich in Anspruch zu nehmen, aus dem Mediavertrag ergebe sich alleine ein Abrufrecht, auch wenn dieses mit erheblichen Anreizen zur Inanspruchnahme durch den großen Anteil letztlich kostenloser Leistungen ab einem bestimmten Umsatzvolumen versehen worden sei. Auch die Äußerung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten auf der Lenkungsausschusssitzung am 26. Februar 2001 sei nicht geeignet gewesen, eine verpflichtende Abrede der Gesellschafter zu begründen. Denn es komme nicht darauf an, ob bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Falle der vollumfänglichen Leistungsinanspruchnahme im Jahre 2001 in diesem Jahr quasi ein vollständiger Rückfluss der geleisteten Kapitaleinzahlung erfolgt wäre, denn die Gemeinschuldnerin habe in der Zwischenzeit frei wirtschaften können.

Auch aus den Grundsätzen der Kapitalerhaltung in der Krise ergebe sich keine Zahlungsverpflichtung der Beklagten, da die Beklagte nach dem Mediavertrag verpflichtet war, Aufträge der Gemeinschuldnerin zu erfüllen.

Die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil an und wiederholt mehrfach ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Mit der Berufung bringt die Klägerin weiter vor, es habe sehr wohl eine Rückzahlungsabrede gegeben, die der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in der Lenkungsausschusssitzung vom 26. Februar 2001 ausdrücklich und wörtlich bestätigt habe. Durch den Rückfluss der Gelder seien die Kapitalaufbringungsvorschriften unzulässig umgangen worden. Die Hin- und Herzahlung sei unzulässig, die Verträge zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten nichtig. Es gebe hier auch wegen der Natur der erbrachten Leistungen keine Ausnahme, denn diese seien bereits bei der Vereinbarung über die Kapitalerhöhung vereinbart worden, so dass sie nicht zu privilegieren seien. Die Kapitalzahlung sei in voller Höhe zu leisten, es komme auf den tatsächlichen Rückfluss nicht an, weil aufgrund der nichtigen Rückflussabrede eine Tilgung auch nicht teilweise eingetreten sei. Es komme daher weder auf die Höhe der Zahlungen der Gemeinschuldnerin an die Beklagte noch darauf an, dass Teile der Zahlungen an die m. m. Agentur für Rundfunkwerbung und Werbung in nicht von der Beklagten herausgegebenen Zeitungen geflossen seien, denn diese Zahlungen seien auch von der Rückflussabrede erfasst. Die Beklagte könne gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Gegenansprüche geltend machen. Wegen des Vorbringens der Klägerin im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung (Blatt II 138 ff der Akten) und in dem Schriftsatz vom 8. Februar 2007 (Blatt III 122 ff der Akten) jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von EUR 5.000.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 22. Juli 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Auffassung, die Grundsätze über die Behandlung verdeckter Sacheinlagen seien hier nicht einschlägig, da Dienstleistungen in keiner Weise sacheinlagefähig seien. Die Vereinbarungen in dem Konsortialvertrag und dem Mediavertrag seien nicht als Rückflussabrede anzusehen, vielmehr habe die Gemeinschuldnerin ungemein günstige Leistungen der Beklagten erhalten, die sie sonst zu gleichen, weil unstreitig marktüblichen Preisen bei Dritten hätte einkaufen müssen. Wegen des Vorbringens der Beklagten im einzelnen wird auf die Berufungserwiderung (Blatt III 2 ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Die Berufung ist gemäß § 511 Abs.2 Nr.1 ZPO statthaft und wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen der §§ 517, 519, 520 ZPO. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und stellt auch dar, inwiefern das angegriffene Urteil darauf beruht.

2. Die Berufung ist indes unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Der klagenden Insolvenzverwalterin steht kein Anspruch auf Zahlung von EUR 5.000.000,00 gegen die beklagte Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin aus § 19 Abs. 1 GmbHG zu.

Dies wäre nämlich nur dann der Fall, wenn die Beklagte die wirksam vereinbarte Kapitaleinlage von EUR 5.000.000,00 nicht geleistet hätte. Da unstreitig die Zahlung in genannter Höhe zunächst am 22. Dezember 2000 auf ein Konto der Insolvenzschuldnerin erfolgte, käme eine weitergehende Zahlungsverpflichtung der Beklagten nur dann in Betracht, wenn diese Zahlung ihre Kapitalleistungspflicht nicht erfüllt hätte. Das wäre wiederum nur dann der Fall, wenn die zunächst gezahlte Kapitaleinlage faktisch der Insolvenzschuldnerin gar nicht zur Verfügung gestanden hätte, sondern umgehend aufgrund einer Abrede zwischen der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zurückgeflossen wäre. Tatsächlich ist es so, dass die Insolvenzschuldnerin zumindest EUR 3.467.627,47 unstreitig zwischen 14. März 2001 und dem 22. Januar 2002 für Anzeigenaufträge an Printmedien der Beklagten an diese gezahlt hat. Weitere EUR 789.757,52 sind unstreitig von der Insolvenzschuldnerin an die Firma M. M. Agentur, die die Hörfunkwerbung der Insolvenzschuldnerin koordinierte, gezahlt worden. Diese (Rück-)Zahlungen alleine reichen aber nicht aus, um das Weiterbestehen des Kapitalleistungsanspruches zu begründen. Denn wenn der Insolvenzschuldnerin das Kapital zur freien Verfügung gestanden hat und sie sich sodann entschieden hat, einen (überwiegenden) Teil davon für Dienstleistungen der Beklagten aufzuwenden, so begründet dies alleine noch keine €Nichterbringung€ des vereinbarten Kapitals. Es besteht im deutschen Recht kein Grundsatz, wonach es einer Kapitalgesellschaft verwehrt ist, ihre Gesellschafter mit der Erbringung von Dienstleistungen zu marktüblichen Preisen zu beauftragen. Im Gegenteil erfolgt dies zum Beispiel immer dann, wenn der Gesellschafter auch Geschäftsführer ist und ein Gehalt von der Gesellschaft bezieht, wobei die Mittel der Gesellschaft genau in der von ihm geleisteten Kapitaleinlage bestehen können, die ihm sodann sukzessive wieder ausgezahlt wird. Es ist daher erforderlich, die Kriterien zu ermitteln, nach denen zu beurteilen ist, ob eine zulässige Inanspruchnahme des Gesellschafters für die Erbringung von Dienstleistungen zu marktüblichen Preisen oder ein unzulässiges Hin- und Herzahlen der geleisteten Einlage, was zum Fortbestehen des Anspruches aus § 19 Abs. 1 GmbHG führen würde, vorliegt:

Die Auseinandersetzung der Parteien darüber, ob auf die hier gegebenen Konstellation, dass die gezahlte Kapitaleinlage später faktisch für Dienstleistungen der Gesellschafterin zurückgeflossen ist, die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage anzuwenden ist, ist im Ergebnis zwecklos.

Denn bei Dienstleistungen handelt es sich zweifelsfrei um nicht sacheinlagefähige Gegenstände, wie sich bereits aus dem in § 27 Abs. 2 AktG normierten Grundsatz ergibt und was der herrschenden Meinung entspricht (Überblick mit weiteren Nennungen bei Hoffmann, NZG 2001, Seite 433 ff; BGH vom 9. Januar 2006 zu dem Aktenzeichen II ZR 72/05). Die Einbringung von Dienstleistungen auf welchem Wege auch immer, durch Aufrechnung, sofortigen Abfluss der Kapitalmittel zur Bezahlung von Dienstleistungen des Gesellschafters o.ä. stellt aber ebenso wie die verdeckte Sacheinlage letztlich eine Umgehung der Verbots der Einlage nicht einlagefähiger Gegenstände und damit einen Verstoß gegen die Kapitalerbringungsgrundsätze, die dem Schutz der Verkehrsöffentlichkeit dienen, dar.

Mit Hoffmann (NZG 2001, Seite 433 ff) ist der Senat der Auffassung, dass somit die Grundsätze, die Rechtsprechung und Lehre zur Behandlung der Fälle der verdeckten Sacheinlage entwickelt haben, im wesentlichen auf die Fälle der Einbringung von nicht sacheinlagefähigen Gegenständen anzuwenden sind. Dennoch ist klarzustellen, dass es sich bei Einzahlung für zu bezahlende zukünftige Dienstleistungen nicht um eine verdeckte Sacheinlage handelt, sondern allenfalls um einen Fall des Hin- und Herzahlens, wodurch die Einlageverpflichtung nicht erbracht sein kann.

Zu Erfüllung einer Bareinlageschuld genügt es nämlich nicht, die geschuldete Leistung lediglich formal zu erbringen. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung erfordert vielmehr, dass im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung keine Vermögenswerte an den Einlageschuldner zurückfließen (OLG Düsseldorf in DB 1995, Seite 135). Dabei ist es gleichgültig, in welcher Form dies geschieht: ob solche Leistungen der Gesellschaft an den Einleger auf einem Austauschvertrag beruhen, eine Gegenleistung erfolgt ist oder geschuldet wurde und ob diese Gegenleistung mehr oder weniger wert war als die Leistung der Gesellschaft an den Einlageschuldner, weil insofern keinerlei Wertkontrolle durch die Gesellschaft stattgefunden hat (OLG Düsseldorf, DB 1995, Seite 135). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Einlageschuldner beweisen kann, dass ein Zusammenhang des Verkehrsgeschäftes mit der Kapitelerhöhung nicht besteht, wie dies in einer laufenden Geschäftsbeziehung mit marktüblichen Preisen zutrifft. Dieser Auffassung folgt der Senat, auch wenn sie Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft in engem zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung erschweren kann, weil die Mitgesellschafter und der Rechtsverkehr vor bekanntgemachten Barkapitalerhöhungen, denen real keine oder nur eine geringe Liquiditätszufuhr zugrunde liegt, geschützt werden müssen (so auch OLG Düsseldorf, DB 1995, Seite 135). Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist vielfältig:

Die Hin- und Herüberweisung des Einlagebetrages innerhalb weniger Tage tilgt die Einlageschuld nicht, weil in einem solchen Fall nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Leistung der Geschäftsführung zu endgültigen freien Verfügung gestanden hat (BGH in NJW 2001, Seite 3781: 11 Tage; BGH in NJW 2003, 825: 1 Tag). Das gilt auch dann, wenn die Herzahlung als Darlehen bezeichnet wird (BGH in NJW 2006, Seite 509: am gleichen Tag mit weiteren Nennungen). Auch im Falle einer mit einer Treuhandabrede verbundenen Hin- und Herzahlung ist das geschuldete Kapital nicht erbracht (BGH vom 9. Januar 2006 zu dem Aktenzeichen II ZR 72/05), weil auch dann der geschuldete Betrag der Gesellschafterin nicht zur Verfügung steht.

Das alles gilt auch für Cash-Pool-Gesellschaften (BGH vom 16. Januar 2006 zu II ZR 76/04).

Die Bareinlageverpflichtung ist dagegen erfüllt, auch wenn der überwiesene Betrag einen Debetsaldo zurückführt und nicht an den Einleger zurückfließt (BGH in NJW 2002, 1716).

Es ist zulässig, gegenüber Einlageforderungen mit vollwertigen, liquiden, fälligen Forderungen des Gesellschafters auf Gewinnauszahlung aufzurechnen, sofern diese Aufrechnung nicht vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zwischen den Beteiligten abgesprochen worden ist (BGH in NJW 2002, Seite 3773). Das gilt auch für den Tatbestand des Hin- und Herzahlens (BGH, aaO, Seite 3775; BGH IN NJW 1994, Seite 1477).

Ein beweiskräftiges Indiz für eine Abrede über den Rückfluss der Einlage stellt der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen den streitgegenständlichen Zahlungen dar (BGH in NJW 1994, Seite 1477: 6 Tage; BGH in NJW 1996, Seite 1286).

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit darin, dass die Gesellschafter gerade nicht die Aufrechnung gegenüber der Kapitaleinlageschuld der Beklagten mit den von der Beklagten in Zukunft zu erbringenden Leistungen vereinbart haben (so die Konstellation bei der von dem BGH für nichtig erachteten Abrede in dem der Entscheidung NJW 1979, Seite 216 f zugrunde liegenden Fall). Die Gesellschafter haben auch nicht bei der Kapitalerhöhung bereits eine feste Zweckbestimmung für das einzuzahlende Kapital vereinbart, auf die die Zahlung der Beklagten geflossen wäre, was der BGH für grundsätzlich zulässig gehalten hat (NJW 1992, 2698; NJW 1990, 226). Die Zahlung der Beklagten ist auch nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang an diese zurückgeflossen, sondern nur teilweise und auch erst im Verlaufe etlicher Monate (Zahlungen zwischen dem 14.3.2001 bis zum 22.1.2002). Hierbei ist noch zu beachten, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einlageverpflichtung lediglich der Mediavertrag geschlossen wurde, so dass auch nur ein Indiz bzgl. einer Rückzahlungsabrede des Inhalts, dass die Einlage über die nach dem Mediavertrag von der Gemeinschuldnerin in Anspruch zu nehmenden Leistungen vorliegt.

29Bei Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH ist der Senat zu der Auffassung gelangt, dass die Beklagte ihre Kapitaleinzahlungsverpflichtung erfüllt hat, auch wenn nicht verkannt wird, dass über die Vereinbarungen in dem Mediavertrag, verbunden mit der Einrichtung des Lenkungsausschusses der Gesellschafter, faktisch ein Rückfluss angestrebt wurde und teilweise ja auch erfolgt ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin den Abschluss des Mediavertrages bereits bei der Vereinbarung der Kapitalerhöhung vereinbart haben. Selbst die Klägerin bestreitet nicht, dass die Leistungen der Beklagten der Erreichung des Gesellschaftszweckes gedient haben, zu marktüblichen Preisen vergütet wurden und ansonsten anderweitig hätten eingekauft werden müssen. Soweit die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, der Gesellschaftszweck der Klägerin wäre auch ohne Anzeigenschaltung zu erreichen gewesen, ist dieses Vorbringen unbeachtlich, weil die Klägerin sich damit erklärungslos im Widerspruch zu dem unstreitigen Sachverhalt und ihrem eigenen Vorbringen befindet. Denn die Klägerin hat zuvor nicht bestritten, beziehungsweise selber zum Geschäftszweck der Insolvenzschuldnerin vorgetragen, dass diese zur Erreichung des vereinbarten Unternehmenszieles (Ausbau der Marktposition zu einer beherrschenden mit anschließendem Börsengang) ihren Bekanntheitsgrad und ihren Umsatz steigern musste. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass die Leistungen der Beklagten zu marktüblichen Preisen erbracht worden sind.

Hinzu kommt, dass der Mediavertrag zwar umfassende Vereinbarungen bezüglich Erstellung eines Internetauftrittes sowie der Anzeigen pp trifft, aber keinerlei Abnahmeverpflichtung der Insolvenzschuldnerin enthält. Zwar räumt die Beklagte der Insolvenzschuldnerin große Vorteile für den Fall, dass diese Anzeigen über den Preis von DM 10.000.000,00 hinaus schaltet, ein. Eine Abnahmeverpflichtung ist damit aber keineswegs begründet. Die Erstellung des Internetauftrittes sowie die Anbindung in Onlineauftritte der Beklagten sollten ohnehin ohne weitere Rabatte oder Sonderleistungen zu marktüblichen Preisen vergütet werden, wobei jeweils ein Volumen von um die DM 5.000.000,00 angegeben war. Allein für die Anzeigen gibt es die Stundungs- und Erlassabrede ab einem Volumen von DM 10.000.000,00 für den Fall des Zustandekommens der Beteiligung der Beklagten an der Insolvenzschuldnerin.

Nach alledem liegt kein Fall des unzulässigen Hin- und Herzahlens vor, auch wenn tatsächlich viel Geld hin- und wieder hergeflossen ist. Selbst unter Anlegung der zutreffenden strengen Kriterien des OLG Düsseldorf war das Vorgehen der Gesellschafter bei und nach der Kapitalerhöhung zulässig, weil im Unterschied zu der dortigen Fallgestaltung sehr wohl eine Wertkontrolle durch die Insolvenzschuldnerin stattgefunden hat und zwar bei jedem Anzeigenauftrag € alle sind unstreitig zu marktüblichen Konditionen abgewickelt worden. Es liegt also die von dem OLG Düsseldorf geforderte laufende Geschäftsbeziehung zu marktüblichen Preisen vor. Ein überwiegender Grund, im vorliegenden Falle die Mitgesellschafter und den Rechtsverkehr vor bekanntgemachten Barkapitalerhöhungen, denen real keine oder nur eine geringe Liquiditätszufuhr zugrunde liegt, zu schützen, ist dem Senat nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass das Kapital der Insolvenzschuldnerin, die unstreitig bereits seit 2000/2001 in finanziellen Schwierigkeiten war, in hohem Maße über mehr als ein Jahr zur Verfügung gestanden hat, in vollem Umfang nahezu drei Monate, denn nach der Einzahlung am 22. Dezember 2000 ist die erste Anzeigenrechnung am 15. März 20001 mit EUR 4.862,27 vergütet worden, die Rechnungssummen bewegen sich in der Folgezeit im vier- bis niedrigfünfstelligen Bereich. Es kann also gar keine Rede davon sein, dass der Insolvenzschuldnerin zeitnah das Kapital wieder entzogen worden sei. Folglich ist auch davon auszugehen, dass die sich damals bereits in wirtschaftlichen Turbulenzen befindliche Gemeinschuldnerin mit dem zugeflossenen Kapital in jeder Weise gearbeitet und über dieses verfügt hat. Das ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Klägerin, die sich zwar auf die Frage des Senates, ob die zugeflossene Summe denn von der Gemeinschuldnerin zumindest teilweise auch anderweitig als zur Anzeigenschaltung und sonstigen Beauftragung von Dienstleistungen der Beklagten verwendet worden sein, nicht konkret äußern wollte, andererseits aber vorgetragen hat, dass im Laufe des Jahres 2001 ein Liquiditätsproblem bezüglich der noch zu schaltenden Anzeigen bis zur Erreichung der vereinbarten Rabattstartsumme gegeben habe. Wäre das von der Beklagten eingezahlte Kapital nicht frei verfügbar gewesen, hätte es in vollem Umfang für die Anzeigen zur Verfügung stehen müssen. Dass es das nicht tat, zeigt, dass die Gemeinschuldnerin darüber frei verfügt hat.

Die Leistungen bezüglich des Internetauftrittes, die erstmalig am 5. Juni 2001 mit EUR 652.408,44 vergütet worden sind, und Zahlungen für die Hörfunkwerbung sind von dem besonderen Inanspruchnahmereiz der folgenden kostenlosen Leistungen aus dem Mediavertrag nicht umfasst.

Soweit die Klägerin sich auf die Äußerung des Vorstandsvorsitzenden D. in der Sitzung des Lenkungsausschusses vom 26. Februar 2001 bezieht, so vermag der Senat dem rechtlich nichts zu entnehmen. Rein rechnerisch ist es ja zutreffend, dass die Beklagte mit der Gemeinschuldnerin eine Abrede über den sukzessiven Rückfluss des geleisteten Kapitals Zug um Zug gegen die Erbringung von benötigten Dienstleistungen zu marktüblichen Konditionen getroffen hat. Das ist aber, wie oben ausgeführt, auch nicht unzulässig, solange der Gesellschaft das Kapital zunächst tatsächlich zur Verfügung gestanden hat. Die Klägerin muss sich auch hier entgegen halten lassen, dass es der Gemeinschuldnerin nach den getroffenen Vereinbarungen jederzeit freigestanden hätte, die Leistungen der Beklagten, die ja nicht einmal Mehrheitsgesellschafterin war, nicht in Anspruch zu nehmen, ohne dass die Beklagten nach dem Mediavertrag oder aufgrund einer beherrschenden Mehrheitsgesellschafterstellung dagegen etwas rechtlich hätte einwenden können.

Der BGH hat dazu in seiner Entscheidung vom 22. Juni 1992, veröffentlicht in NJW 1992, Seite 2698, 2700, ausgeführt:

Schuldrechtliche Verwendungsabsprachen sind, auch wenn sie zwischen dem Einleger und der Gesellschaft getroffen werden, unschädlich, wenn sie lediglich der Erreichung bestimmter geschäftlicher Zwecke dienen und nicht dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an die Gesellschafter zurückfließen zu lassen.

Gleichermaßen hat der BGH in seiner Entscheidung in NJW 1991, Seite 226 ausgeführt:

Wie vor allem im neueren Schrifttum zutreffend herausgearbeitet worden ist, sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch die die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den in Vollzug einer Kapitalerhöhung eingezahlten Mitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie weder mittelbar noch unmittelbar dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen, sondern allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger, der Weisung der Gesellschafter unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen. Dies gilt auch dann, wenn die Bindung der Gesellschaft nicht gegenüber einem Dritten, sondern dem Einleger selber besteht ... Es dürfte in der Praxis eher die Ausnahme sein, daß eine Kapitalerhöhung beschlossen wird, ohne daß damit ein ganz bestimmter, schon vorher feststehender Zweck verfolgt wird.

So bezeichnet schon das RG ... den Gedanken als richtig, daß bei Kapitalerhöhungen meistens schon vorher Bestimmung über die Verwendung des auf die Erhöhung einzuzahlenden Kapitals getroffen wird. Nicht selten wird es sich sogar so verhalten, daß die Geschäftsleitung (Geschäftführung oder Vorstand) allein um der Erreichung dieses geschäftspolitischen Ziels willen an die Gesellschafter- oder Hauptversammlung mit dem Anliegen der Aufbringung zusätzlicher Mittel durch Vornahme einer Kapitalerhöhung herantritt. Besonders augenfällig wird dies, wenn bereits die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Kapitalerhöhung damit begründet wird, daß mit den auf diese Weise zusätzlich hereinzuholenden Mitteln ein bestimmter Beteiligungserwerb finanziert oder - sei es aus eigenem Antrieb der Gesellschaft zwecks Verbesserung der Kreditwürdigkeit oder zwecks Abbaus von Zinsbelastungen, sei es auf Verlangen des Kreditinstituts zur Abwendung einer drohenden Kreditkündigung - eine Schuldentilgung vorgenommen werden soll. Vor diesem vor allem rechtstatsächlichen Hintergrund muß es als unschädlich gelten, wenn die Gesellschafterversammlung einer GmbH - gleichgültig von welcher Seite die Initiative zu der Kapitalerhöhung im konkreten Fall ausgegangen ist - die von ihr mit der Kapitalerhöhung verbundene Investitionsentscheidung in eine bindende Weisung an ihre nach GmbH-Recht ohnehin grundsätzlich zur Befolgung von Gesellschafterbeschlüssen verpflichtete Geschäftsführung umsetzt, mit den im Wege der Kapitalerhöhung zusätzlich bereit gestellten Mitteln auch tatsächlich wie vorgesehen zu verfahren, so daß selbst eine ausdrückliche Weisung der Bekl. an den Geschäftsführer der GmbH, die Mittel aus der Kapitalerhöhung zwecks Zurückführung des Kontokorrentkredits auf das debitorische Konto der Gesellschaft bei der Stadtsparkasse einzuzahlen, für sich allein keinen Verstoß gegen §§ 57 II, 8 III GmbH hätte begründen können.

Diesen Begründungen schließt der Senat sich an und macht sie sich zu eigen.

Da die Zahlungsverpflichtung der Beklagten bereits dem Grunde nach nicht besteht, kam es auf die aufgeworfenen Fragen zur Höhe nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 Abs.1 ZPO, weil dem Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

KG:
Urteil v. 23.04.2007
Az: 23 U 75/06