Verwaltungsgericht Augsburg:
Urteil vom 13. Februar 2013
Aktenzeichen: Au 4 K 12.1090

(VG Augsburg: Urteil v. 13.02.2013, Az.: Au 4 K 12.1090)

Tenor

I. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 1. August 2012 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 24. April 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verbescheiden.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zustimmung zur Verlegung von unterirdischen Telekommunikationslinien.

Mit Schreiben vom 9. März 2012 teilte die Klägerin der Beklagten ihre Absicht mit, in näher bezeichneten öffentlichen Straßen im Gemeindebereich der Beklagten neue unterirdische Glasfaserleitungen verlegen zu wollen und bat um Zustimmung gemäß § 68 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz (TKG).

Bei einer Besprechung am 17. April 2012 der Beteiligten erklärte die Klägerin, dass es sich um ein Rohr mit 100 mm Durchmesser in einem Graben von 30 cm Breite und 60 cm Tiefe handeln würde. Von Seiten des Bürgermeisters der Beklagten wurde erklärt, dass man die Mitverlegung eines Leerrohres wünsche sowie fordere, dass der Geh- und Radweg entlang der Fa. ... auf der kompletten Breite von 2,50 m wiederhergestellt werde. Auch die geplante Trasse im neu hergestellten Bereich der Radwegquerung in der ...straße werde nicht genehmigt, es müsse eine Alternative gefunden werden.

Mit hinsichtlich der Trassenführung geändertem Antrag vom 24. April 2012 beantragte die Klägerin erneut die Zustimmung zur Leitungsverlegung.

Im weiteren Schriftwechsel zwischen den Beteiligten blieben insbesondere die Mitverlegung eines städtischen Leerrohres sowie die Oberflächenherstellung in der kompletten Gehwegbreite zwischen den Beteiligten streitig.

Mit Schreiben vom 2. Mai 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass nach wie vor die Mitverlegung eines Leerrohres ohne Kostenbeteiligung der Stadt im Tiefbaubereich gefordert werde. Die Materialkosten für das Rohr sowie die Kosten der Verlegungsarbeiten würden von der Stadt übernommen. Darüber hinaus werde eine grundsätzliche Ablehnung der Wiederherstellung der Oberflächen auf der gesamten Gehwegbreite nicht akzeptiert. Im Rahmen einer Ortsbesichtigung sei festzulegen, in welchen Bereichen die Oberfläche komplett wiederherzustellen sei. Die Kosten für die Oberflächenherstellung des Grabens mit 30 cm und den Randbereichen mit jeweils 20 cm (insgesamt 70 cm) solle die Klägerin übernehmen. An den Kosten für die Wiederherstellung darüber hinaus beteilige sich die Stadt mit 50 %. Darüber hinaus fordere die Stadt die Übernahme der Gewährleistung für fünf Jahre. Es sei ein Vertrag abzuschließen, in dem die Konditionen von beiden Seiten akzeptiert würden, anderenfalls werde die Zustimmung für den Ausbau des Glasfasernetzes nicht erteilt werden.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2012 nahm die Klägerin dazu ablehnend Stellung.

Mit Schreiben vom 30. Mai erteilte die Beklagte der Klägerin die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG für den Abschnitt von der ...straße ... bis zur Abzweigung ...-Straße. Für die Durchführung der übrigen Baumaßnahmen werde die Zustimmung ausdrücklich nicht erteilt. Es bestehe Klärungsbedarf.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2012 lehnte die Beklagte die von der Klägerin geforderte 50 %ige Kostenbeteiligung bei den Tiefbau- und Verlegungsarbeiten sowie der Oberflächenwiederherstellung für die Verlegung eines städtischen Leerrohres ab. Bei der übrigen Oberflächenwiederherstellung beteilige sich die Stadt bei Überbreiten mit 50 % der Kosten, d.h. bei einer Wiederherstellung der Oberfläche über die Regelbreite des Grabens und den Randbereich mit insgesamt 70 cm hinaus.

Mit Schreiben der Klägerin vom 28. Juli 2012 wurde die Beklagte aufgefordert, der geplanten Baumaßnahme bis zum 1. August 2012 ohne Bedingungen zuzustimmen, ansonsten werde Klage erhoben.

Mit Schreiben vom 1. August 2012 wurde die Zustimmung zum Antrag vom 24. April 2012 abgelehnt. Die Erteilung der Zustimmung werde in Aussicht gestellt, wenn die Einhaltung nachfolgender Vorgaben zugesichert werde. Grundsätzlich werde eine Zustimmung nur unter Einhaltung der €Allgemeinen und Technischen Bestimmungen€ (siehe Beiblatt) erteilt. Die Stadt fordere eine Wiederherstellung des Geh- und Radweges entlang der ...straße bis zur ...-Straße auf der gesamten Breite. Eine Längsnaht könne hier nicht akzeptiert werden. In den übrigen Bereichen sei die Stadt mit einer Wiederherstellung der Oberfläche in der Regelbreite einverstanden. Die Stadt wünsche auch weiterhin die Mitverlegung eines Leerrohres. Die Materialkosten und die Kosten der Verlegung übernehme die Stadt. Auch die Aufteilung der weiteren Kosten müsse durch eine Vereinbarung geregelt werden. Es werde gebeten, einen Vorschlag für eine solche Vereinbarung zu unterbreiten. Es werde um nochmalige Prüfung der Forderungen und einen Vorschlag für eine entsprechende Vereinbarung gebeten. Dem Schreiben war als Anlage ein Beiblatt €Allgemeine und Technische Bestimmungen€ zur Verlegung einer neuen Telekommunikationslinie in ... beigefügt.

Dagegen ließ die Klägerin am 20. August 2012 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erheben und zuletzt beantragen,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 1. August 2012 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 24. April 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verbescheiden.

Die Klage wurde mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2012 begründet. Die Klägerin betreibe Breitbandkabelnetze, über die sie ihren Kunden analoges und digitales Fernsehen, Breitband-Internetzugänge und Telefonie anbiete. Zu diesem Zwecke beabsichtige die Klägerin im Gebiet der Beklagten Glasfaserleitungen unterirdisch zu verlegen und habe deshalb am 24. April 2012 die Zustimmung des Trägers der Wegebaulast nach § 68 Abs. 3 TKG beantragt. Die Beklagte habe diese Zustimmung nicht erteilt, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen sei.

Die Klägerin sei Nutzungsberechtigte des unentgeltlichen Wegerechts nach §§ 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG. Die Bundesnetzagentur habe das Wegerecht für das hier relevante Gebiet (Bundesland Bayern) auf die Klägerin übertragen.

Die Klägerin habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung der Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG. Die Beklagte sei nach Art. 47 Abs. 1 BayStrWG Trägerin der Straßen- bzw. Wegebaulast gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG. Bei der Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG für die Verlegung unterirdischer Leitungen handle es sich um einen gebundenen Verwaltungsakt, bei dem dem Träger der Wegebaulast kein Entscheidungsspielraum in Bezug ob das €Ob€ der Zustimmung zukomme. Der Wegebaulastträger müsse die Zustimmung erteilen, wenn eine wirksame Übertragung der Nutzungsberechtigung nach § 69 Abs. 1 TKG vorliege, das Vorhaben unter die Nutzungsberechtigung nach § 68 Abs. 1 TKG falle, also nicht den Widmungszweck der fraglichen Verkehrswege dauern beschränke sowie die Anforderungen des § 68 Abs. 2 TKG in Bezug auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die anerkannten Regeln der Technik erfüllt seien. Diese Voraussetzungen seien hier aber unstreitig gegeben. Dies zeige sich auch an der Tatsache, dass die Beklagte die Zustimmung zu einem Teil des Vorhabens erteilt habe. Die Beklagte müsse die Zustimmung erteilen und habe lediglich im Rahmen der Anforderungen des § 68 Abs. 3 Satz 4 und 5 TKG die Möglichkeit, die Zustimmung mit Nebenbestimmungen zu versehen, also auf das €Wie€ der Zustimmung Einfluss zu nehmen. Die Forderungen der Beklagten stellten keine zulässigen Nebenbestimmungen dar. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut dürften Nebenbestimmungen nämlich nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, sowie die dabei zu beachtenden Regelungen der Technik, der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geografischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln. Diese Voraussetzungen erfüllten die von der Beklagten geforderten Regelungen aber sämtlich nicht. Dass diese Aufzählung abschließend sei, ergebe sich - abgesehen von dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift € auch daraus, dass durch die als zulässig bezeichneten Nebenbestimmungen der relevante EU-rechtliche Rechtsrahmen des Anhangs A Nr. 5 der Richtlinie 2002/20/EG vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und €dienste (Genehmigungsrichtlinie) vollständig ausgeschöpft werde.

Die Forderung, ein städtisches Leerrohr ohne Kostenbeteiligung der Beklagten im Tiefbaubereich anlässlich der Baumaßnahmen mitzuverlegen, falle nicht unter den genannten Katalog zulässiger Nebenbestimmungen. Es handle sich hierbei insbesondere nicht um eine Anforderung, die an die €Art und Weise der Errichtung€ der TK € Linie der Klägerin gestellt werde, sondern die Forderung eine zusätzliche Leitung für die Beklagte (nämlich ein eigenes Leerrohr) mitzuerrichten. Auch die Forderung in Bezug auf die Regelung der Oberflächenwiederherstellung in der kompletten Gehwegbreite falle nicht unter den Katalog zulässiger Nebenbestimmungen. Der Umfang der Pflichten der Klägerin nach Beendigung der Bauarbeiten ergebe sich vielmehr direkt aus § 71 Abs. 3 TKG. Gleiches gelte auch für die Forderung der Beklagten in Bezug auf die Übernahme der Gewährleistung für 5 Jahre. Auch hier treffe § 77 TKG eine ausdrückliche Regelung und verweise auf die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für die hier fraglichen Ansprüche.

Für die Beklagte ist beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Diese habe zwar insoweit Recht, dass es sich um einen gebundenen Verwaltungsakt handele, jedoch nur für den Fall, dass die Voraussetzungen gegeben seien. Die Zustimmung sei zu erteilen, wenn die in § 68 Abs. 1 und 2 TKG normierten besonderen Voraussetzungen der Nutzungsberechtigung erfüllt seien, also die Telekommunikationslinie den Widmungszweck des Verkehrsweges nicht dauern beschränke und den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung sowie den anerkannten Regeln der Technik genüge. Insbesondere an letzterem fehle es. Die Klägerin wolle die Leitungen in einem Geh- und Radweg verlegen. Sie sei jedoch nicht bereit, die gesamte Asphaltdecke wieder zu verschließen, sondern wolle dort Fugen einfügen. Dieses Vorgehen sei nicht in Einklang zu bringen mit den Anforderungen an die öffentliche Sicherheit und Ordnung und den anerkannten Regeln der Technik. Nähte und Fugen seien bekanntermaßen potentielle Schwachstellen innerhalb einer Asphaltschicht oder -lage. Auch bei technisch einwandfreier Ausführung der Fugen verursachten diese einen erhöhten Unterhaltsaufwand und seien gefahrgeneigt. Dies gelte besonders angesichts der Lage der Beklagten auf einer Höhe von 750 bis 850 m über dem Meeresspiegel, wo strenge Winter mit außerordentlich hohen Temperaturschwankungen zu verzeichnen seien. Die von der Klägerin beabsichtigten Fugenbänder für die Verbindung zwischen neuem und altem Asphalt hätten den Nachteil, dass sie schon nach relativ kurzer Zeit des Bestehens an Elastizität verlören, und es zu Rissen komme, durch welche Wasser eindringen könne und es zu entsprechenden Frostschäden komme, die auch die weitere Asphaltdecke beträfen. Erschwerend komme bei der geplanten Maßnahme hinzu, dass eine gleichmäßige Verdichtung des Kieskoffers nur schwer zu erreichen sei, da es sich um einen schmalen Kabelgraben handele. Dies beanspruche die Fugenbänder noch mehr. Gemäß dem bestehenden technischen Regelwerk ZTV-TL Abschnitt 3.3.2 seien Nähte in Längsrichtungen nicht in Rollspuren anzuordnen, was aber die Klägerin beabsichtige. Derartige Nähte in Längsrichtungen könnten eine erhöhte Unfallgefahr für den Radfahrer darstellen und zudem sei die glatte Fugenmasse bei Nässe äußerst rutschig. Beigefügt sei ein Lichtbilderkonvolut von derartigen Fugen im Asphalt im Stadtgebiet der Beklagten, die sämtlich zwischen einem und sieben Jahren alt seien. Da die Maßnahme nicht den Anforderungen des § 68 Abs. 2 TKG entspreche, bestehe ein Anspruch der Klägerin auf Zustimmung nicht.

Die von der Beklagten genannten Punkte seien jedenfalls im Rahmen der zulässigen Nebenbestimmungen zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergebe sich aus § 71 Abs. 3 TKG die Verpflichtung, die komplette Gehwegbreite wiederherzustellen. Instandsetzung bedeute die Wiederherstellung des vorigen Zustandes des Verkehrsweges mit Baumitteln, die nach Art, Umfang und Tragfähigkeit mit dem ursprünglichen Zustand vergleichbar seien. Es solle die Integrität des Verkehrsweges wiederhergestellt werden, die Pflicht beziehe sich sowohl auf das technisch erforderliche als auch auf ästhetische Gesichtspunkte. Derzeit sei der Weg als einheitliche asphaltierte Fläche ausgestaltet. Der Weg sei Teilstück eines überregionalen Radwegenetzes, welches im Rahmen eines Leader-Projektes ausgeschildert worden sei. Es handle sich zudem um einen sehr wichtigen innerstädtischen Radweg zu Schulen, Naherholungsgebieten und Firmen. Der Weg sei in diesem Bereich völlig unbeschädigt und erst vor relativ kurzer Zeit erneuert worden. Zudem führe die von der Klägerin geplante Instandsetzung auch zu einer Erschwerung der Unterhaltspflicht. Diese liege darin, jedenfalls soweit dies aus den vorgelegten Plänen ersichtlich sei, dass die TK-Linien in geringerem Abstand als 1,50 m seitlich vom Fahrbahnrand in weniger als 1,20 m Tiefe verlegt werden sollten. Eine solche Verlegung führe zu einer Erschwerung, da die Arbeiten zur Unterhaltung des Verkehrsweges üblicherweise in diesem Bereich vorgenommen würden. Auch die Problematik der immer wieder aufreißenden Verfugungen führe zu einer Erschwerung und Erhöhung des Unterhaltungsaufwandes und zu einer Abwälzung der Instandsetzungskosten auf die Klägerin. Eine von der Beklagten eingeschaltete Ingenieursgesellschaft gehe ebenfalls davon aus, dass im vorliegenden Fall die Erneuerung der gesamten Asphaltschicht zwingend erforderlich sei, auf die beiliegende Stellungnahme werde Bezug genommen.

Die Beklagte habe nie verlangt, dass das städtische Leerrohr ohne Kostenbeteiligung ihrerseits verlegt werden solle. Sie habe mitgeteilt, dass die Materialkosten und die Kosten der Verlegung übernommen würden und über die Aufteilung der weiteren Kosten noch eine Vereinbarung zu schließen sei.

Bezüglich der Übernahme der Gewährleistungsfrist von fünf Jahren sei die Beklagte der Auffassung gewesen, dass diese denjenigen für werkvertragliche Leistungen angepasst werden sollten in Anbetracht der bestehenden Problematik der aufreißenden Fugen und des dadurch verursachten Wassereintritts in die Asphaltdecke.

Abschließend solle darauf hingewiesen werden, dass aufgrund der bislang vorliegenden Pläne der Klägerin eine abschließende Entscheidung nicht möglich sei, da sich die genaue Lage des Grabens, insbesondere, ob dieser sich am Rand oder in der Mitte des Gehwegs oder in der Fahrbahn befinde, nicht bekannt sei, und daher die Beklagte auch nicht in die Lage versetzt worden sei, die von ihr maßgeblich zu prüfenden Fragen der technischen Ausgestaltung abschließend und endgültig zu überprüfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die Behördenakte Bezug genommen.

Gründe

Über die Klage konnte ohne (weitere) mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat unter Aufhebung des Bescheides vom 1. August 2012 einen Anspruch auf Verbescheidung ihres Antrags vom 24. April 2012, soweit diesem nicht bereits mit Bescheid vom 30. Mai 2012 zugestimmt wurde (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Da es sich bei der Zustimmung nur €dem Grunde nach€ um eine gebundene Entscheidung handelt, die nähere Ausgestaltung jedoch im Ermessen der Beklagten als Wegebaulastträger steht (Stelkens, TKG - Wegerecht - §§ 68 € 77 TKG, 1. Auflage 2010, Art. 68 Rn. 225), war dem Bescheidungsantrag der Klägerin stattzugeben.

Der Bescheid vom 1. August 2012 enthält keine Ermessensentscheidung und war bereits deshalb aufzuheben.

Der Bescheid vom 1. August 2012, mit dem die Zustimmung zur Verlegung der Glasfaserleitungen abgelehnt wurde, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Ablehnung entspricht nicht den gesetzlichen Voraussetzungen des § 68 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG bedarf die Verlegung neuer Telekommunikationslinien, die die Klägerin hier beabsichtigt, der schriftlichen Zustimmung des Trägers der Wegebaulast, hier der Beklagten. Nach § 68 Abs. 3 Satz 4 HS 1 TKG kann die Zustimmung mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind. Nach § 68 Abs. 3 Satz 5 TKG dürfen die Nebenbestimmungen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geografischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln. Damit liegt eine gebundene Entscheidung jeweils insoweit vor, als es um das €ob€ der Zustimmung zur beantragten Linienführung und Verlegungsform geht. Die Entscheidung über das €wie€ der Durchführung der zustimmungspflichtigen Maßnahme steht demgegenüber bezüglich der in §§ 68 Abs. 3 Satz 4 und 5 TKG abschließend aufgezählten Aspekte im Ermessen des Wegebaulastträgers (Stelkens, TKG - Wegerecht - §§ 68 bis 77 TKG, § 68 Rn. 210). Sie dient in erster Linie der Sicherstellung der gesetzlichen Vorgaben des § 68 Abs. 2 S. 1 TKG (vgl. VG Saarland, U.v. 26.2.2002 € 1 K 87/00 € juris zu § 50 Abs. 3 TKG). Nur wenn im Verfahren erkennbar ist, dass der Nutzungsberechtigte generell nicht bereit oder in der Lage ist, die vom Wegebaulastträger für erforderlich gehaltenen und rechtmäßigen Nebenbestimmungen bei der Durchführung der Maßnahme zu befolgen, implizieren § 68 Abs. 3 Satz 4 und 5 TKG die Berechtigung des Wegebaulastträgers, die Zustimmung abzulehnen (Stelkens, a.a.O., Rn.211).

Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Die Beklagte ist daher im Grundsatz verpflichtet, die Zustimmung zur Verlegung der unterirdischen Glasfaserleitungen zu erteilen. Eine wirksame Übertragung der Nutzungsberechtigung des Bundes auf die Klägerin gemäß § 69 Abs. 1 TKG liegt vor und wird auch von der Beklagten nicht bestritten. Das Vorhaben beschränkt nicht den Widmungszweck der in Anspruch genommenen Verkehrswege (§ 68 Abs. 1 Satz 1 TKG). Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, eine abschließende Entscheidung sei auf Grund der bislang vorliegenden Pläne der Klägerin nicht möglich. Insoweit handelt es sich um eine bloße Schutzbehauptung, da ja bereits teilweise der Maßnahme im Abschnitt von der ...straße 78 bis zur Abzweigung ...-Straße am 30. Mai 2012 die Zustimmung erteilt wurde. Die insoweit vorgelegten Pläne unterscheiden sich nicht von denen bezüglich des noch streitigen Abschnitts.

Die von der Beklagten bisher getroffene Entscheidung enthält keine Ermessensentscheidung über die zulässigen Nebenbestimmungen. Zwar kann nach § 68 Abs. 3 TKG eine Nebenbestimmung auch die zu beachtenden Regeln der Technik bei Errichtung der Telekommunikationslinie regeln. Diese Bestimmung ist jedoch im Zusammenhang mit § 68 Abs. 2 TKG zu sehen, so dass nur die bei der Errichtung zu beachtenden €anerkannten Regeln der Technik€ festgelegt werden können, was in der Regel durch Bezeichnung der bei den Bauarbeiten zu beachtenden DIN-Normen und Regelwerken der Forschungsgesellschaft für Straßenwesen erfolgt (Stelkens, a.a.O., Rn. 270 zu § 68). Es reicht dagegen nicht aus, irgendeine technische Regel festzulegen, deren Einhaltung der Wegebaulastträger für wünschenswert erachtet. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich bei den von der Beklagten angeführten Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTV A-StB 12) im Grundsatz um solche anerkannte Regeln der Technik handelt. Soweit es um die Instandsetzung nach Straßenaufbrüchen geht, verweist auch der bereits mehrfach erwähnte Kommentar von Stelkens auf die Beachtung dieser von der Forschungsgesellschaft für Straßenwesen herausgegebenen Regelwerke (Stelkens, a.a.O., § 68 Rn. 166). Eine gerichtlich überprüfbare Ermessensentscheidung durch die Beklagte liegt insoweit allerdings noch nicht vor.

Es spricht jedoch einiges dafür, dass eine Asphaltierung des Geh- und Radweges in der gesamten Breite ohne Längsfuge wohl nicht verlangt werden kann. Nach der von der Beklagten selbst vorgelegten Stellungnahme der Firma ... (Anlage B2 zum Schriftsatz vom 26. November 2012) liegen die Voraussetzungen nicht vor. Auch dort wird davon ausgegangen, dass nur bei einer Einlegung von Leitungen/Rohren in Gehwege mit Breiten von 1,5 m inklusive Randeinfassung die Erneuerung der gesamten Asphaltschicht zwingend erforderlich ist. Vorliegend handelt es sich nach Auskunft der Beklagten gegenüber der Berichterstatterin bei dem Geh- und Radweg um eine Fläche mit einer Breite von 2,30 m ohne bzw. von 2,50 m mit Randstein. Somit ist der vorhandene Geh- und Radweg deutlich breiter als 1,50 m.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 71 Abs. 3 TKG. Danach hat nach Beendigung der Arbeiten an den Telekommunikationslinien der Nutzungsberechtigte den Verkehrsweg unverzüglich wieder instand zu setzen, sofern nicht der Unterhaltspflichtige erklärt hat, die Instandsetzung selbst vornehmen zu wollen. Auch diese Instandsetzung muss den anerkannten Regeln der Straßenbautechnik entsprechen (Schütz, Beck€scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 71 Rn. 10). Somit spielen ästhetische Gesichtspunkte, die den Gebrauch des Gehwegs nicht beeinträchtigen, für Art und Umfang der Instandsetzung keine Rolle (Schütz, a.a.O., § 71 Rn. 11). Soweit nach anderer Auffassung ästhetische Gesichtspunkte eine Rolle spielen (Stelkens, TKG-Wegerecht, §§ 68 - 77 TKG, § 71 Rn. 53), gilt dies nur bei einer besonders aufwändigen Gestaltung zur Verschönerung der Straße insbesondere in Fußgängerzonen/Fremdenverkehrsorten. Hier handelt es sich jedoch wohl nur um einen €normalen€ Geh- und Radweg, unabhängig davon, ob er Bestandteil eines überregionalen Radwegenetzes ist bzw. kürzlich erneuert wurde. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die beabsichtigte Längsnaht eine Gefahr für die Radler darstellen könnte, scheidet dies wohl aus, nachdem die €Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen€ solche Nähte grundsätzlich für zulässig halten. Es erscheint bereits fraglich, ob die von der Beklagten in der Klageerwiderung vorgetragene Ziffer 3.3.2 der ZTV Asphalt-StB 07, wonach Nähte in Längsrichtung nicht in Rollspuren anzuordnen sind, vorliegend überhaupt einschlägig ist.

Jedenfalls unzulässig dürfte das Verlangen der Mitverlegung eines Leerrohrs für die Beklagte sein, und zwar unabhängig davon, welche Kosten letztlich noch von der Klägerin zu tragen sind. Eine solche Forderung ist nicht von der Möglichkeit einer Nebenbestimmung hinsichtlich der Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie nach § 68 Abs. 3 Satz 5 TKG gedeckt (Stelkens, a.a.O., § 68 Rn. 267).

Dies gilt ebenso für die jedenfalls ursprünglich erhobene Forderung nach einer fünfjährigen Gewährleistung. Auch insoweit handelt es sich nicht um eine zulässige Nebenbestimmung nach § 68 Abs. 3 Satz 5 TKG. Es verbleibt vielmehr bei der gesetzlichen Regelung gemäß § 77 TKG, wonach sich die Verjährung der auf den §§ 70 - 76 beruhenden Ansprüche nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch richtet.

Der Klage war daher im beantragten Umfang stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

VG Augsburg:
Urteil v. 13.02.2013
Az: Au 4 K 12.1090