Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 5. Februar 2013
Aktenzeichen: 3 W 10/13

(OLG Hamburg: Beschluss v. 05.02.2013, Az.: 3 W 10/13)

Tenor

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 16.01.2013, Aktenzeichen 327 O 10/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf € 20.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Auf der Grundlage ihres Vortrages, der Antragsgegner vertreibe auf der Internetplattform ebay in großem Umfang Fälschungen von Originalmarkenware der Antragstellerin, die Fälschungen seien mit für die Antragstellerin geschützten Marken versehen, was die Markenrechte der Antragstellerin und deren Rechte an ihrem Unternehmenskennzeichen verletze, begehrt die Antragstellerin mit ihrem Verfügungsantrag Unterlassung der angegriffenen Handlungen, Herausgabe der gefälschten Produkte und Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren. Dazu hat sie die Fälschungseigenschaft eines bei einem Testkauf vom Antragsgegner erworbenen Produkts durch eidesstattliche Versicherung des mitwirkenden Patentanwalts glaubhaft gemacht und unter Vortrag des Umfang der Tätigkeit des Antragsgegners bei ebay die Ansicht vertreten, dieser handele nicht nur im geschäftlichen Verkehr, sondern sei auch gewerblich tätig.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung im Wesentlichen antragsgemäß erlassen. Es hat allerdings den Antrag wegen eines Teils des Herausgabeantrages und teilweise auch wegen eines Teils des Auskunftsantrages zurückgewiesen. Es hat gemeint, es sei für die von der Antragstellerin beantragte Durchsuchungsanordnung nicht zuständig (Antrag zu II.). Außerdem hat es unter Hinweis auf eine Entscheidung des Senats vom 4.2.2009 (3 W 22/09) angenommen, dass es hinsichtlich der von der Antragstellerin begehrten Auskunft über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden, sowie hinsichtlich der begehrten Anordnung, der Antragsgegner solle binnen einer Woche nach Zustellung der einstweiligen Verfügung alle sich auf die angegriffenen Verkäufe und Angebote beziehenden Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen, insbesondere Kontoauszüge, Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine und Rechnungen, herausgeben, an einem Verfügungsgrund fehle (Antrag zu III.).

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Zuständigkeit des Senats für die Durchsuchungsanordnung gegeben sei. So habe es der Senat in der Vergangenheit bereits entschieden. Unzutreffend werde indes angenommen, dass es für die Auskunfts- und Vorlageansprüche nach §§ 19, 19a und 19b MarkenG einer gesonderten Prüfung des Verfügungsgrundes bedürfe.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Zu Recht hat das Landgericht es abgelehnt, dem von der Antragstellerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher wegen des unter Ziff. II des Verfügungsbeschlusses titulierten Herausgabe- und Duldungsanspruches die Befugnis zuzusprechen, die Wohnung des Antragsgegners zu durchsuchen. Für eine solche Anordnung fehlt es dem Landgericht an der erforderlichen Zuständigkeit, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Dass der Antragsgegner unter der in der Antragsschrift angeführten Anschrift ein Geschäftslokal unterhält, für das andere Maßstäbe gelten könnten, ist nicht dargetan.

Für die Wohnungsdurchsuchung bedarf es nach § 758a Abs. 1 Satz 1 ZPO der Anordnung eines Richters am Amtsgericht (ebenso KG NJW-RR 2003, 1529 € zitiert nach juris). Diese Zuständigkeit ist eine ausschließliche (§ 802 ZPO). Ohne, dass geprüft werden müsste, ob € wie die Antragstellerin meint € bei einer ohne mündliche Verhandlung erlassenen einstweiligen Verfügung zugleich die Gefahr im Verzuge impliziert ist, bedarf es daher der Beurteilung dieser Frage durch den für die Anordnung der Durchsuchung örtlich zuständigen Amtsrichter oder durch den Gerichtsvollzieher (§ 758a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Deren € gegebenenfalls vor Ort zu treffende € Beurteilung, ob tatsächlich Gefahr im Verzuge ist, kann das Prozessgericht nicht vorwegnehmen und daher auch nicht €quasi deklaratorisch€ feststellen.

Die ausschließliche Zuständigkeit des für den Wohnort des Schuldners örtlich zuständigen Amtsrichters für Wohnungsdurchsuchungsanordnungen kann auch nicht durch eine nach § 938 ZPO getroffene entsprechende Anordnung umgangen werden. Der Gesetzgeber hat bei Schaffung der Vorschrift ersichtlich die besseren Erkenntnismöglichkeiten des für den Wohnsitz des Schuldners zuständigen Amtsgerichts vorausgesetzt. Soweit also § 938 ZPO dem nach § 937 ZPO für den Erlass einstweiliger Verfügungen zuständigen Gericht der Hauptsache die Möglichkeit einräumt, nach freiem Ermessen zu bestimmen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind, erweitert die Vorschrift die Befugnis des Gerichts nicht über die in § 758a Abs. 1 Satz 1 ZPO geregelte ausschließliche Befugnis des Amtsgerichts hinaus.

Allerdings hat der Senat in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung vom 11.2.1999 (NJW-WettbR 2000, 19) gemeint, über § 938 ZPO sei € ohne dass § 802 ZPO entgegenstehe € auch die Möglichkeit eröffnet, Anordnungen nach § 758 ZPO zu treffen (a.A. OLG Frankfurt, JurBüro 1995, 609 € zitiert nach juris). Dem ist jedenfalls nach Einführung des § 758a ZPO nicht mehr zu folgen. Diese durch die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle eingeführte Vorschrift, die der Wahrung des für die Wohnungsdurchsuchung geltenden Richtervorbehalts (Art. 13 Abs. 2 GG) dient, trat am 1.1.1999 in Kraft. Sie ist in der angeführten Entscheidung des Senats, die nur wenige Wochen nach Einführung der Vorschrift erging, nicht erwähnt. Die Entscheidung erging indes auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO wegen eines bereits in erster Instanz für erledigt erklärten Teils der Klage.

Eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift gegen ihren eindeutigen Wortlaut scheidet aus. Das hat das Landgericht unter Hinweis auf den Aufsatz von Tillmann (GRUR 2005, 737 (739)) ebenfalls zutreffend Festgestellt. Zwar ordnet Art. 3 der Durchsetzungsrichtlinie 2004/48/EG an, dass die Mitgliedstaaten die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe vorzusehen haben, die z.B. keine ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen sollen. Die getroffenen Maßnahmen sollen darüber hinaus wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und so angewendet werden, dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben ist. Effektiver Rechtsschutz ist der Antragstellerin indes nicht verwehrt. Der Zweck der einstweiligen Verfügung des Prozessgerichts lässt sich ohne weiteres durch einen auf sie bezogenen Antrag beim zuständigen Amtsgericht auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung erreichen. Dass es dabei zu einer den Rechtsschutz der Antragstellerin gegenüber den Rechten des Antragsgegners übermäßig beschränkenden Zeitverzögerung käme, ist nicht erkennbar.

Der Annahme der Antragstellerin, bei der begehrten Maßnahme des Gerichtsvollziehers handele es sich nicht um eine €Durchsuchung€ im Sinne der genannten Vorschrift, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Entscheidung des BGH vom 10.8.2006 (NJW 2006, 3352), auf die sich die Antragstellerin zu ihren Gunsten beruft, ist daher nicht einschlägig. Wegen des Erfordernisses, die gefälschte Markenware, die nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin beim Antragsgegner vorhanden sein soll, in der Wohnung des Antragsgegners aufzufinden, ist tatsächlich eine Durchsuchung der Wohnung erforderlich. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass staatliche Organe € hier der Gerichtsvollzieher € ziel- und zweckgerichtet nach Personen oder Sachen suchen, die der Wohnungsinhaber von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 29. Aufl., Rn. 2 zu § 758 ZPO mwNw). So liegt der Fall hier, denn die Antragstellerin möchte mittels der begehrten Tätigkeit des Gerichtsvollziehers gerade für den Fall der nicht freiwilligen Herausgabe der vom Antragsgegner herauszugebenden Ware oder des Leugnens eines entsprechenden Warenbesitzes durch den Antragsgegner die Möglichkeit haben, in der Wohnung des Antragsgegners nachzuschauen, ob sich die betreffende Ware nicht doch in den Räumlichkeiten des Antragsgegners befindet. Sie hält es gerade für notwendig, dem Antragsgegner, der ihr mutmaßlich den Zutritt zu seiner Wohnung verweigert, die Möglichkeit zu nehmen, bei ihm vorhandene Piraterieware beiseite zu schaffen.

2. Schließlich hat die Beschwerde auch wegen der teilweisen Abweisung des Antrages zu III. keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zutreffend auf die Rechtsprechung des Senats zu § 19 Abs. 3 MarkenG a.F., jetzt § 19 Abs. 7 MarkenG, hingewiesen. In der genannten Entscheidung vom 4.2.2009 (3 W 22/09) hat der Senat die Auffassung vertreten, dass auch in den Fällen offensichtlicher Rechtsverletzungen nach §§ 935, 940 ZPO eine umfassende Interessenabwägung der sich gegenübersehenden Interessen vorzunehmen ist und nur dann, wenn die Interessen der Antragstellerin an der sofortigen Durchsetzung des Auskunftsanspruches überwiegen, im Verfügungswege die Auskunftsverpflichtung angeordnet werden kann (ebenso OLG Köln GRUR-RR 2003, 296; OLG Stuttgart vom 28.10.2011, 2 W 49/11 € zitiert nach juris). Daran hält der Senat fest. Das gilt gleichermaßen für die Vorschriften der §§ 19a und 19b MarkenG. Im Eilverfahren können Ansprüche nach diesen Vorschriften erfolgreich nur bei Vorliegen eines Verfügungsgrundes geltend gemacht werden. Die Tatsache, dass nach der gesetzlichen Regelung bei €offensichtlichen Rechtsverletzungen€ bzw. €wenn der Schadensersatzanspruch offensichtlich besteht€ die jeweils geregelten Auskunfts-/Vorlage-Ansprüche grundsätzlich auch im Verfügungsverfahren durchgesetzt werden können, bedeutet nicht, dass auf die Prüfung des Verfügungsgrundes verzichtet werden könnte.

Das ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext. § 19 Abs. 7 MarkenG verweist ebenso wie die §§ 19a Abs. 3 und 19b Abs. 3 MarkenG für den Fall der Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche im Eilverfahren auf die Vorschriften der §§ 935, 940 ZPO. Der Verweis der Antragstellerin auf die Regelungen der Durchsetzungsrichtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) ändert daran nichts. Die Richtlinie fordert keine unterschiedslose Behandlung der in den §§19, 19a und 19b MarkenG geregelten Ansprüche im Hauptsache- und Eilverfahren.

a) Soweit die Antragstellerin Auskunft über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden, verlangt, ist nichts konkret dazu vorgetragen, woraus sich ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Auskunft über die für die rechtsverletzenden Waren verlangten Preise ergeben könnte. Die Auskunft könnte hauptsächlich zur Berechnung eines etwaigen Schadensersatzanspruches erforderlich sein. Die Vorbereitung eines solchen Anspruches ist indes nicht so eilig, dass sie nicht auch im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens durchgesetzt werden könnte. Eine Kontrollfunktion zur Überprüfung der Angaben des Verletzers über dessen Lieferanten und gewerblichen Abnehmer mag den begehrten Preisangaben - wie die Antragstellerin meint - in gewissem Umfang zukommen können. Dass jene Kontrolle aber bereits Gegenstand einer Eilmaßnahme sein muss, ist damit nicht gesagt. Die Auskünfte zur Herkunft und zum Vertriebsweg der Waren ist zunächst hinreichend, um geeignete Maßnahmen des verletzten Markeninhabers gegen die ihm zu benennenden natürlichen und juristischen Personen zur Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen treffen zu können.

Der Umstand, dass § 19 Abs. 7 MarkenG auf den in § 19 Abs. 3 MarkenG geregelten Auskunftsumfang bezogen ist, der in Ziff. 2 ausdrücklich auch die Auskunft €über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden€, nennt, rechtfertigt keine andere Sichtweise. § 19 Abs. 3 Ziff. 2 MarkenG ist in diesem Punkt zwar in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie um die genannte Auskunftsposition ergänzt worden. Das bedeutet indes nicht, dass in diesem Punkt stets auch ein Bedürfnis des Gläubigers zur Durchsetzung des Anspruchs im Eilverfahren anzuerkennen wäre. Der Bundesgerichtshof hat wegen der Verpflichtung zur Auskunft über die Preise bereits darauf hingewiesen, dass auch nach der Durchsetzungsrichtlinie die Angaben nach Art. 8 Abs. 1 und 2 lit. b der Richtlinie nicht uneingeschränkt gemacht werden müssten, sondern lediglich €soweit [es] angebracht€ sei (BGH GRUR 2008, 796 Rn. 19 € Hollister; zitiert nach juris). Zwar geht die Entscheidung davon aus, dass die Durchsetzungsrichtlinie noch nicht ins nationale Recht umgesetzt worden sei. Den dortigen Grundgedanken, dass die Pflicht zur Angabe von Preisen jedenfalls €angebracht€ erscheinen muss, gilt es jedenfalls besonders im Rahmen eines Eilverfahrens zu beachten. Ist mithin ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Auskunft über die für die rechtsverletzenden Waren verlangten Preise nicht erkennbar, ist der Ausspruch einer entsprechenden Verpflichtung im Eilverfahren daher keinesfalls angebracht.

b) Wegen ihres weitergehenden Anspruches auf Vorlage von Unterlagen, den das Landgericht ebenfalls abgewiesen hat, gilt nichts anderes. Dass der Antragsgegner gewerblich tätig geworden ist, kann dabei unterstellt werden.

Die Antragstellerin stützt sich für ihren Anspruch auf die Vorschriften der §§ 19a und 19b MarkenG, in deren Absatz 3 jeweils darauf verwiesen wird, dass die dort geregelten Verpflichtungen im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935, 949 ZPO angeordnet werden können. Auch hier ist mithin das Vorliegen eines Verfügungsgrundes zu prüfen (ebenso Fezer, aaO., Rn. 41 zu § 19a MarkenG und Rn. 15 zu § 19b MarkenG; Ingerl/Rohnke, aaO., Rn. 22 zu § 19a MarkenG). Die Antragstellerin vertritt mit der Beschwerde die Ansicht, dass die richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften gebiete es, auf eine solche Prüfung zu verzichten. Dem kann nicht gefolgt werden.

aa) § 19a MarkenG setzt die Artt. 6 und 7 der Durchsetzungsrichtlinie um und dient damit der Aufklärung der Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 2 zu § 19a MarkenG). Zwar erstreckt sich der in §19a Abs. 1 Satz 2 MarkenG geregelte Anspruch auf Vorlage von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen möglicherweise auch auf solche Unterlagen, die in der Regel nicht dem Nachweis der Verletzungshandlung dienen, sondern eher der Bezifferung von Schadensersatzansprüchen (so Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 17; Fezer, MarkenG, 4. Aufl., Rn. 22 zu § 19a MarkenG). Das bedeutet aber nicht, dass damit im Falle eines Eilverfahrens die Notwendigkeit zur Überprüfung des Verfügungsgrundes gerade auch in Bezug auf das Gebot einer Vorlage derartiger Unterlagen entfiele.

Der Gesetzesbegründung kann entnommen werden, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass eine Eilentscheidung nur angebracht sei, wenn die Befürchtung berechtigt sei, dass der Besichtigungsgegenstand beiseite geschafft oder verändert werden könnte; die Notwendigkeit, zur Umsetzung von Art. 7 der Durchsetzungsrichtlinie vom Erfordernis der Dringlichkeit ausdrücklich abzusehen, ist daher auch mit Blick auf den nach der Richtlinie ebenfalls anzuwendenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gesehen worden (BT.-Drucks. 16/5048, S. 28). Das wird zwar als nicht richtlinienoptimierend kritisiert (vgl. Fezer, aaO., Rn. 42 f. zu § 19a MarkenG), ist aber mit der Richtlinie keinesfalls unvereinbar.

Die Pflicht zur Vorlage von Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen, die sich in den Händen des Gegners befinden, wird zunächst in Art. 6 Abs. 2 der Durchsetzungsrichtlinie, in dem es um die Vorlage von Beweismitteln durch den Gegner geht, normiert. Schon hier ist der Richtliniengeber davon ausgegangen, dass entsprechende Vorlageanordnungen nur €in geeigneten Fällen€ergehen sollen. Art. 7 der Richtlinie, in dem es um Maßnahmen zur Sicherung der Beweismittel geht, regelt in Abs. 1 Satz 2, dass auch Maßnahmen ohne Anhörung des Gegners getroffen werden können, €insbesondere dann, wenn durch eine Verzögerung dem Rechtsinhaber wahrscheinlich ein nicht wieder gutzumachender Schaden entstünde, oder wenn nachweislich die Gefahr besteht, dass Beweise vernichtet werden€. Das macht deutlich, dass auch nach der Durchsetzungsrichtlinie jedenfalls im € wie vorliegend € ex-parte-Verfahren das Sicherungsinteresse des Gläubigers im Vordergrund steht. Wo ein solches nicht erkennbar ist, ist Zurückhaltung bei der Anordnung von Eilmaßnahmen geboten. Die in Umsetzung von Artt. 6 und 7 der Durchsetzungsrichtlinie geschaffene Vorschrift des § 19a Abs. 3 MarkenG mit dem dortigen Verweis auf die rechtlichen Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO, also insbesondere die Forderung nach dem Bestehen eines Verfügungsgrundes, steht daher mit den genannten Regelungen der Durchsetzungsrichtlinie im Einklang. Dass € worauf die Antragstellerin hinweist € etwa zum Patent- und Urheberrecht wegen des Besichtigungsanspruches teilweise die Auffassung vertreten wird, dass auf eine gesonderte Dringlichkeitsprüfung verzichtet werden kann, lässt jedenfalls nicht erkennen, dass diese Auffassung jenseits einer auf eine Beweissicherung gerichteten Anordnung, die dem Nachweis der Verletzungshandlung dient, mithin bezogen auf die vorliegend geltend gemachten Vorlageansprüche ebenfalls Geltung beanspruchen müsste.

bb) Das gilt auch für die Regelung in § 19b Abs. 3 MarkenG.

§ 19b MarkenG setzt Art. 9 Abs. 2 Satz 2 der Durchsetzungsrichtlinie um (vgl. etwa Ingerl/Rohnke, aaO., Rn. 1 zu § 19b MarkenG). Art. 9 Abs. 2 Satz 2 der Durchsetzungsrichtlinie steht ebenfalls im Zusammenhang mit der Regelung des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, nach der im Falle gewerblichen Handelns des Verletzers €in geeigneten Fällen€ (s.o.) auch ein Anspruch auf die Übermittlung von in der Verfügungsgewalt der gegnerischen Partei befindlichen Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen angeordnet werden kann. Nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie ist Voraussetzung für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen aber die Feststellung, dass die €Erfüllung€ der Schadensersatzforderung €fraglich€ ist. In § 19b Abs. 1 MarkenG hat der deutsche Gesetzgeber diese Regelung dahin umgesetzt, dass gerade ohne die Vorlage der Unterlagen die Erfüllung der Schadensersatzpflicht fraglich sein muss. €Fraglich€ im Sinne der Vorschrift ist die Erfüllung einer Schadensersatzforderung, wenn ohne die Vorlage der Urkunden die Zwangsvollstreckung gefährdet wäre (Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 5; Fezer, aaO, Rn. 10). Erfasst werden daher auch nur Unterlagen, die Rückschlüsse auf bestehende Vermögenswerte des Schuldners zulassen (Ingerl/Rohnke, aaO, Rn. 7; Fezer, aaO, Rn. 8). Die Richtlinie regelt in Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Möglichkeiten des Zugriffs auf das Vermögen des Verletzers zur Sicherung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruches des Verletzten. Nur €zu diesem Zweck€ kann die Übermittlung von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen angeordnet werden, was die Darlegung einer konkreten Gefährdung/Fraglichkeit der Erfüllung der Schadensersatzforderung voraussetzt. Auch macht die Regelung des Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie deutlich, dass im Falle eines - wie vorliegend beantragten - ex-Parte-Verfahrens das Sicherungsinteresse des Gläubigers im Vordergrund steht. Damit steht das in §19b Abs. 3 MarkenG geregelte Erfordernis eines Verfügungsgrundes im Einklang.

cc) Die Prüfung des Streitfalles ergibt auch nach Auffassung des Senats, dass wegen der abgewiesenen Auskunfts- und Vorlageansprüche kein Verfügungsgrund besteht.

Ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Durchsetzung der beantragten Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen, die sich auf die im Antrag zu Ziff. I angeführten Verkäufe und Angebote des Antragsgegners beziehen, im Wege der einstweiligen Verfügung ist nicht zu erkennen. Ein unterstelltermaßen nach § 19a Abs. 1 Satz 2 MarkenG bestehender Vorlageanspruch muss nicht dringlich durchgesetzt werden.

Dass die Antragstellerin die betreffenden Unterlagen zur Durchsetzung weiterer Ansprüche gegenüber Dritten, die im Rahmen Lieferkette tätig geworden sind und über deren Identität der Antragsgegner nach Ziff. III. der einstweiligen Verfügung bereits Auskunft zu erteilen hat, benötigte, ist nicht zu erkennen. Darauf hat bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen. Zwar mögen einzelne Unterlagen geeignet sein, die Richtigkeit der zu erteilenden Auskunft zu belegen. Die Vorlage derartiger Nachweise im Eilverfahren ist indes nicht € auch nicht zum Zwecke der Beweissicherung € erforderlich. Zwar verweist die Antragstellerin darauf, dass die Gefahr des Beiseiteschaffens der Unterlagen durch den Antragsgegner bestehe. Nach dem Antrag zu Ziff. III. sollen aber die in Rede stehenden Unterlagen ohnehin erst binnen 1 Woche nach Zustellung der einstweiligen Verfügung herausgegeben werden. Dann hätte der Antragsgegner, wenn die Gefahr des Beiseiteschaffens der Unterlagen bestünde, ohnehin hinreichend Gelegenheit, dies zu tun. Eine Eilentscheidung in der beantragten Weise ist schon deshalb nicht erforderlich. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass auf die Unterlagen ohne die beantragte Eilentscheidung später nicht mehr wird zugegriffen werden können, sind nicht vorgetragen.

Soweit der Anspruch auf § 19b MarkenG gestützt ist, ist schon nichts dafür dargetan, dass die im Antrag angeführten Unterlagen Rückschlüsse auf die Vermögenssituation des Antragsgegners zuließen und dass die Durchsetzung etwaiger Schadensersatzansprüche der Antragstellerin ohne die beantragte alsbaldige Vorlage der Unterlagen gefährdet wäre. Zu letzterem, mithin zur Vermögenssituation des Antragsgegners ist nichts vorgetragen. Ob in diesem Zusammenhang vorgetragen werden müsste, dass € wie hier nicht € der Antragsgegner erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert worden ist, dass er überhaupt über hinreichendes Vermögen im Inland verfügt und dass die vorhandenen Vermögenswerte voraussichtlich nicht ausreichen, um die Schadensersatzforderung zu befriedigen (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO., Rn. 5 zu § 19b MarkenG), muss nicht entschieden werden. Jedenfalls sind die im letzten Halbsatz des Antrages zu Ziff. III. hinter dem Wort €insbesondere€ angeführten Unterlagen nicht geeignet, zur Sicherung etwaiger Schadensersatzansprüche der Antragstellerin beizutragen. Es soll sich sämtlich um Unterlagen mit Bezug auf die Verletzungshandlungen gemäß dem Antrag zu Ziff. I. handeln. Selbst darauf bezogene Kontounterlagen würden der Antragstellerin keine Erkenntnisse über die Vermögenslage des Antragsgegners als solche verschaffen. Das gilt erst Recht für die begehrten Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine und Rechnungen, die neben der Richtigkeit der zu erteilenden Auskunft (s.o.) allein für die Ermittlung der Höhe eines Schadensersatzanspruches von Bedeutung sein können. Einen solchen Anspruch auf die Vorlage entsprechender Belege im Eilverfahren gibt auch § 19b MarkenG nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Hamburg:
Beschluss v. 05.02.2013
Az: 3 W 10/13