Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 28. Januar 2014
Aktenzeichen: WpÜG 3/13

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 28.01.2014, Az.: WpÜG 3/13)

1. Der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG gilt auch für die Anfechtung des landgerichtlichen Squeeze-out-Beschlusses nach § 39 a WpÜG mit der Beschwerde vor dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main.

2. Für den übernahmerechtlichen Squeeze-out muss die 95%-Schwelle bis zum Ablauf der weiteren Annahmefrist erreicht sein, die zugleich für den Beginn der Antragsfrist maßgeblich ist. Ein etwaiger temporärer Rechtsverlust nach § 28 WpHG ist für das Erreichen der 95%-Schwelle irrelevant.

3. Bei der Ermittlung der Annahmequote von 90 % bleiben Aktien, die von gemeinsam mit dem Bieter handelnden Personen übertragen wurden, außer Betracht. Auf Grund von Irrevocable Undertakings übertragene Aktien sind auch dann zu berücksichtigen, wenn hierdurch die Annahme des Angebotes bereits weitgehend abgesichert wurde.

4. Auch wenn von einer Widerleglichkeit der Vermutung des § 39 a Abs. 3 Satz 3 WpÜG ausgegangen wird, kommt eine relevante Verfälschung des Markttestes durch etwaige Manipulationen des Börsenumsatzes durch Dritte nur bei Vorliegen eines zeitlichen Zusammenhangs mit dem Squeeze-out in Betracht.

Tenor

Die Beschwerden der Beschwerdeführer zu 6), 7) und 9) werden als unzulässig verworfen.

Die Beschwerden der Beschwerdeführer zu 2) bis 5), 8) und 10) bis 14) werden einschließlich des Hilfsantrages zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 880.404,-- EUR.

Gründe

I.

Die X € AG (im Folgenden: X AG) ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit einem derzeitigen Grundkapital von 25.754.577,-- EUR, eingeteilt in 25.754.577 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von 1,-- EUR.

Am 25. Oktober 2012 veröffentlichte die Antragstellerin nach Freigabe der Angebotsunterlage durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot an die Aktionäre der X AG zum Erwerb der von ihnen gehaltenen Stückaktien gegen Zahlung eines Geldbetrages von 2,80 EUR je Aktie. Die Annahmefrist für das Angebot endete am 22. November 2012 um 24:00 Uhr, die zweiwöchige weitere Annahmefrist endete am 10. Dezember 2012 um 24:00 Uhr. Wegen der weiteren Einzelheiten des Angebots wird auf die Angebotsunterlage (Anlage 2) verwiesen.

Die Antragstellerin hielt vor Unterbreitung des Angebots selbst keine Aktien der X ... AG. Von mit der Bieterin gemeinsam handelnden Personen und deren Tochterunternehmen (die Herren A, B und C sowie die D € GmbH & Co. KG) wurden zu diesem Zeitpunkt 3.809.899 X-Aktien, somit 14,79 % aller ausgegebenen Aktien gehalten, die der Antragstellerin nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen waren. Die Antragstellerin hatte vor Abgabe des Angebotes mit den vorgenannten gemeinsam mit ihr handelnden Aktionären sowie weiteren Aktionären der X AG (E, F und G €AG) Vereinbarungen über die unwiderrufliche Verpflichtung zur Annahme des Angebotes

(Irrevocable Undertakings) abgeschlossen, die sich auf 23.270.197 Aktien, mithin 90,35 % aller ausgegebenen Aktien bezogen.

Bis zum Ablauf der Annahmefrist wurde das Angebot für 25.440.147 Stückaktien (= 98,78 % aller ausgegebenen Aktien) angenommen, die ausweislich einer vorgelegten Bankbestätigung vom 4. Dezember 2012 (Anlage 4 / Bl. 24 d.A.) im Depot der Antragstellerin verbucht wurden. Danach wurde das Angebot während der weiteren Annahmefrist bezüglich weiterer 38.996 Aktien angenommen, sodass die Antragstellerin letztlich ausweislich eines Depotauszuges vom 11. Februar 2013 (Anlage 6) 25.479.143 Aktien (= 98,93 % aller ausgegebenen Aktien) hielt.

Mit am selben Tage bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingegangener Antragsschrift vom 28. November 2012 beantragte die Antragstellerin, ihr diejenigen stimmberechtigten Aktien der X AG, die ihr nicht bereits gehören, gemäß §§ 39a Abs. 1 Satz 1, 39b Abs. 5 Satz 3 WpÜG gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung zu übertragen. Dieser Antrag wurde mit einem am 30. November 2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz dahingehend präzisiert, dass die Übertragung gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 2,80 EUR für jede auf den Inhaber lautende stimmberechtigte Stückaktie der X AG erfolgen soll. Der Antrag wurde vom Landgericht im Bundesanzeiger vom 05. Dezember 2012 - dem satzungsmäßig einzigen Gesellschaftsblatt der X AG - gemäß § 39b WpÜG bekannt gemacht; mit weiterer Veröffentlichung vom 7. Dezember 2012 wurde die Berichtigung auf 2,80 EUR bekannt gegeben.

Die Antragstellerin machte geltend, die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1 und 3 WpÜG lägen vor. Nach Ende der verlängerten Angebotsfrist sei sie Inhaber von 98,93% des stimmberechtigten Grundkapitals der X AG und habe aufgrund des Angebots über 90% des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch die Erwerbe von 3.809.899 X-Aktien der mit ihr gemeinsam handelnden Personen und Gesellschaften einzubeziehen seien, da diesen zu berücksichtigende Gegenleistungen über den Angebotspreis hinaus nicht gewährt oder versprochen worden seien. Nicht zu beanstanden sei des Weiteren, dass Einreichungen von Aktionären aufgrund zuvor geschlossener Vereinbarungen (Irrevocable Undertakings) erfolgt seien.

Da die 90%-Schwelle jedenfalls überschritten sei, sei die Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG eingetreten, wonach der Angebotspreis von 2,80 EUR eine angemessene Abfindung sei.

Nach Bekanntmachung des Antrages im Bundesanzeiger beteiligten sich die Beschwerdeführer zu 2) bis 14) sowie zwei weitere Aktionäre am Verfahren und traten dem Antrag entgegen. Von den Antragsgegnern wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Regelung des § 39a WpÜG sei verfassungswidrig. Jedenfalls liege die angemessene Abfindung höher als 2,80 EUR, was vom Gericht zu ermitteln sei. Nach Ablauf des Angebots hätten der Antragstellerin nicht 95% der stimmberechtigten Anteile gehört. Jedenfalls stehe dem Antrag entgegen, dass die Antragstellerin wegen Verletzung von Meldepflichten nach §§ 21 ff. WpHG gemäß § 28 WpHG keine Rechte aus den Aktien ausüben dürfe. Zudem sei die 90%-Schwelle nicht erreicht worden, da in die Berechnung die Aktien nicht einzubeziehen seien, die aufgrund der vorher geschlossenen unwiderruflichen Vereinbarungen eingereicht worden seien. Die Angemessenheit der angebotenen Abfindung von 2,80 EUR sei widerlegt, weil sich aus der Angebotsunterlage ergebe, dass jedenfalls den Herren A, B und C weitere Vorteile wie Zusagen für Tätigkeiten, Erwerbsrechte an Aktien und eine gütliche Einigung in einer rechtlichen Auseinandersetzung zugesagt worden seien. Auch sei nicht anzunehmen, dass die G-Gruppe ihre Aktien unter dem im Jahr 2008 gezahlten Erwerbspreis von 4,00 bis 4,50 EUR übertragen habe, wobei außerdem eine bindende Erwerbsverpflichtung hinsichtlich dieser Aktien bestanden habe.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gab das Landgericht der Antragstellerin mit Beschluss vom 19. März 2013 auf, die Erwerbsvereinbarungen mit den früheren Aktionären H, E, F und G vorzulegen. Dem kam die Antragstellerin hinsichtlich E, F und G nach, während sie hinsichtlich des früheren Aktionärs H - wie bereits zuvor - vortrug, dass mit diesem keine Erwerbsvereinbarung vor dem Übernahmeangebot bestanden habe.

Das Landgericht übertrug mit Beschluss vom 28. März 2013 - berichtigt bezüglich der Gründe mit Beschluss vom 23. April 2013 - die noch außenstehenden stimmberechtigten Aktien der X AG auf die Antragstellerin gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 2,80 EUR je Aktie. Der Beschluss vom 28. März 2013 wurde am 3. April 2013 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.

Zur Begründung führte das Landgericht im Wesentlichen aus, die Antragstellerin sei antragsbefugt, da sie durch entsprechende Bankbestätigung glaubhaft gemacht habe, dass sie zum Zeitpunkt des Ablaufs der weiteren Annahmefrist am 10. Dezember 2012, auf den es nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18.12.2012) ankomme, ca. 98,93% der Aktien, d. h. 25.479.139 Stückaktien der X AG hielt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 16. Mai 2012) verstoße ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 39a WpÜG nicht gegen Art. 14 GG. Der Statthaftigkeit des Antrags stehe auch nicht eine von einigen Antragsgegnern behauptete Verletzung der Meldepflichten nach § 21 ff. WpHG durch die Antragstellerin und der damit eintretende Rechtsverlust nach § 28 WpHG entgegen. Zum einen habe die BaFin bei dem Übernahmeangebot keine Verletzung von Mitteilungspflichten gegenüber der Antragstellerin gerügt. Unabhängig davon betreffe der Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG die aus der Aktie resultierenden Mitverwaltungs- und Vermögensrechte, während es bei dem Antrag nach § 39a WpÜG auf die dingliche Eigentümerstellung ankomme. Der Antrag sei auch begründet, da die gewährte Abfindung als angemessen anzusehen sei, weil die Antragstellerin aufgrund des Angebotes Aktien in Höhe von mindestens 90% des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben habe. Dabei könne dahinstehen, ob es sich hier um eine unwiderlegliche oder eine widerlegliche Vermutung handele, da jedenfalls der Markttest beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden ersetze. Die erforderliche Annahmequote von 90% sei erreicht. Zwar komme unter bestimmten Umständen eine Einbeziehung von Aktien, die von mit der Bieterin nach § 2 Abs. 5 WpÜG gemeinsam handelnden Personen stammen, nicht in Betracht.

Die 90%-Schwelle sei jedoch auch ohne Zählung dieser 3.809.899 Aktien, die von den mit der Antragstellerin gemeinsam handelnden Personen A, B, C und D € GmbH & Co. KG stammten, überschritten. Zur Berechnung sei insoweit nicht auf sämtliche 25.754.577 Aktien abzustellen, sondern die zuvor genannten 3.809.899 Aktien der mit der Antragstellerin gemeinsam gemäß § 2 Abs. 5 WpÜG handelnden Personen seien in Abzug zu bringen, da diese nicht von dem Angebot betroffen gewesen seien. Vom Angebot betroffen gewesen seien somit 21.944.678 Aktien außenstehender Aktionäre, wobei dahingestellt bleiben könne, ob nicht auch die 1.000 Aktien, die die X AG als eigene Aktien hielt, in Abzug zu bringen seien. Zum Erreichen der 90%-Schwelle sei deshalb der Erwerb von 19.750.210 Aktien erforderlich gewesen. Da der Antragstellerin bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist 25.440.147 Aktien zum Erwerb eingereicht worden seien, wovon allerdings die vorgenannten 3.809.899 Aktien der gemeinsam mit ihr handelnden Personen abzuziehen seien, habe sie aufgrund des Angebotes 21.640.246 X-Aktien erworben und damit die 90%-Schwelle (19.750.210 Aktien) jedenfalls überschritten. Hierbei müsse nicht einmal auf die in der verlängerten Angebotsfrist zusätzlich eingereichten 38.996 Aktien, die gegebenenfalls auch noch hinzuzurechnen seien, zurückgegriffen werden. Wegen der Zurechnung und der damit verbundenen nicht gegebenen Einbeziehung der von den Herren A, C und B gehaltenen Aktien sei es vorliegend ohne Belang, ob diesen Personen im Hinblick auf eine weitere Tätigkeit für die X AG oder in anderen Unternehmen der Antragstellerin Zusagen gemacht bzw. die Möglichkeit zum Erwerb von Aktien eingeräumt worden sei. In die Berechnung der 90%-Schwelle seien jedoch die Aktien einzubeziehen, die von den Personen eingereicht worden seien, die nicht als mit der Antragstellerin gemeinsam handelnd nach § 2 Abs. 5 WpÜG anzusehen seien, sich jedoch im Vorfeld durch sog. Irrevocable Undertakings zur Annahme des Angebotes verpflichtet hätten, weil diese Verpflichtung von der Abgabe und dem Erfolg des Angebotes abhänge und der Schutz der Minderheitsaktionäre durch deren Einbeziehung auch nicht verwässert werde, zumal davon ausgegangen werden könne, dass ein Großaktionär, der sich auf ein Irrevocable Undertaking einlasse, zum Unternehmenswert einen höheren Erkenntnisstand habe als ein Minderheitsaktionär.

Diese Vermutung werde auch nicht dadurch entkräftet, dass seitens einzelner Antragsgegner Nebenabreden für diese Erwerbe geltend gemacht worden seien, zumal dies durch die vorgelegten Vereinbarungen nicht bestätigt werde.

Gegen den landgerichtlichen Beschluss haben die Beschwerdeführer zu 2) bis 14) Beschwerde eingelegt. Diese Beschwerden sind sämtlich zwischen dem 06. April und dem 03. Mai 2013 bei Gericht eingegangen, mit Ausnahme der Beschwerden der Beteiligten zu 9) und 10), deren Beschwerden am 08. Mai 2013 (Bl. 375 d.A) bei Gericht eingingen, wobei der landgerichtliche Beschluss ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl. 325 d.A.) am 08. April 2013 an deren Verfahrensbevollmächtigten zugestellt wurde.

Das Landgericht half mit Beschluss vom 23. April 2013, mit welchem zugleich Schreibfehler in der Begründung des vorausgegangenen Beschlusses vom 28. März 2013 berichtigt wurden, den bis zu diesem Zeitpunkt bereits eingegangenen Beschwerden nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung vor.

Nach Hinweis des Senates mit Verfügung vom 13. Mai 2013 an alle Beschwerdeführer, dass bei Einlegung der Beschwerde und bis zur Endentscheidung die Beschwer von 600,-- EUR überschritten sein müsse (Bl. 380 d.A.), haben die Beschwerdeführer zu 2), 3), 4), 5), 8), 10), 11), 12), 13) und 14) die erforderliche Anzahl von Aktien und überwiegend deren Sperrung durch Nachweise belegt. Die übrigen Beschwerdeführer haben keine Nachweise über die Zahl der von ihnen gehaltenen Aktien zur Akte gereicht.

Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend:

Auf den Nachweis einer Mindestbeschwer durch Aktienbesitz in Höhe von 600 EUR könne es nicht ankommen. Es sei schon zu bezweifeln, dass § 61 FamFG anwendbar sei, da nach § 39b Abs. 4 Satz 3 WpÜG den Aktionären die Beschwerde ohne jegliche Einschränkung zustehe. Da die Entscheidung über den Ausschluss für und gegen alle Aktionäre wirke, müsse die Beschwer mit dem Gegenstandswert korrespondieren, den das Landgericht auf 880.404 EUR festgesetzt habe, wie dies auch bei Anfechtungsklagen nach § 247 AktG angenommen werde. Jedenfalls sei wegen §§ 31a, 31 Abs. 1 Satz 4 RVG von einem Mindestwert der Beschwer von 5.000 EUR je Aktionär auszugehen. Es sei nicht vorstellbar, dass der Gesetzgeber angesichts des mit dem Squeeze-out verbundenen Eingriffs in das Eigentumsrecht für den Fall, dass eine Vielzahl von Aktionären betroffen sei, deren Aktienbesitz jeweils aber unter 600 EUR liege, überhaupt keinen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung des Landgerichts habe eröffnen wollen.

Der Antragstellerin fehle es an der Antragsbefugnis, da sie die 95-%Schwelle wegen Verletzung von Mitteilungspflichten nach dem WpHG nicht erreicht habe, was nach § 28 WpHG n. F. zu einem Rechtsverlust führe, der sich nicht nur auf die Stimmrechte beziehe, sondern auf alle Rechte aus den Aktien und deshalb auch das Antragsrecht aus § 39a WpÜG umfasse. Nach einhelliger Auffassung in der Kommentarliteratur zu § 28 WpHG bewirke diese Norm keineswegs nur einen Stimmrechtsverlust, sondern habe den Verlust aller Rechte aus den Aktien zur Folge, wozu naturgemäß Sonderrechte wie das Antragsrecht nach § 39 a WpÜG gehörten. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Zielsetzung des § 39a WpÜG, zumal es Sinn und Zweck des § 28 WpHG gerade sei, dem Betroffenen die Rechte zum Zwecke einer spürbaren Sanktion zu entziehen. Eine Schwellenüberschreitung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG sei schon durch die Annahme des Angebotes am 07. November 2012 durch die Zeichner der Irrevocable Undertakings, spätestens aber mit Ablauf der Annahmefrist vom 22. November 2012 und den hierdurch bedingten Ausschluss der Rücktrittsrechte eingetreten, womit der Eigentumserwerb allein von der Zahlung durch die Antragstellerin und damit deren Willen abhängig war und von dem Vorliegen eines dinglichen Anwartschaftsrechtes ausgegangen werden müsse. Insbesondere werde die Zurechnungskette in den Meldungen bezüglich der Y-Gruppe nicht vollständig abgebildet. Zum anderen habe die Antragstellerin durch weitere Stimmrechtsmitteilungen vom 21. Dezember 2012 selbst eingeräumt, dass die frühere Stimmrechtsmitteilung vom 5. Dezember 2012 falsch gewesen sei, weil sie die von der X AG gehaltenen 1.000 eigenen Aktien trotz Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG nicht ausgewiesen habe. Auch liege eine Falschmeldung vor, weil nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin die Vertragspartner der Irrevocable Undertakings das Angebot zum 7. November 2012 angenommen hätten, weshalb schon zu diesem Zeitpunkt und nicht erst - wie geschehen - am 5. Dezember 2012 Schwellenüberschreitungen hätten gemeldet werden müssen. Des Weiteren sei eine frühere Meldung vom 27. September 2012 nach § 25a WpHG zur Überschreitung der Schwellen von 5% bis 75 % falsch gewesen, da am selben Tage bereits eine Schwellenüberschreitung nach §§ 21, 22 WpHG von 3,5 % und 10 % gemeldet worden sei. Die Meldepflichtverstöße seien auch grob fahrlässig erfolgt, da die Antragstellerin umfassend qualifiziert rechtlich beraten worden sei.

Die 95%-Schwelle sei auch deshalb nicht erreicht, weil nach einer neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. Dezember 2012 (DB 2013, 338) Aktien, die erst nach Stellung des Antrages nach § 39a WpÜG erworben worden seien, bei der Quotenermittlung unberücksichtigt blieben. Die 95%-Beteiligungsquote sei des Weiteren deshalb nicht erreicht, da insoweit bereits nach dem Wortlaut des § 39a WpÜG auf die Annahmefrist und nicht auf die weitere Annahmefrist abgestellt werden müsse.

Die Voraussetzungen für die Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG lägen nicht vor, da den Aktionären A, B und C Managementbeteiligungen in Aussicht gestellt worden seien und hierbei jedenfalls der Aktionär A eine Erhöhung seines Fixgehaltes von 300.000 EUR auf 375.000 EUR erhalten habe, womit einzelnen Aktionären eine höhere Gegenleistung gewährt worden sei.

Im Übrigen könne von einem Markttest schon deshalb nicht gesprochen werden, weil bereits nach dem Vortrag der Antragstellerin vor der Veröffentlichung des Angebotes durch Abschluss von Irrevocable Undertakings das Erreichen einer Quote von 90,35% sichergestellt worden sei.

In diesem Fall liege statt eines Markttestes nur ein Verhandlungsergebnis mit den Partnern der Irrecovable Undertakings vor, zumal den Beschwerdeführern unbekannt und vom Landgericht nicht ermittelt worden sei, was mit diesen Großaktionären im Rahmen der behaupteten intensiven Verhandlungen als geldwerte Vorteile in dem Term-Sheet, der Investment-Vereinbarung und der Gesellschafterversammlung vereinbart worden sei. Diesbezügliche Ermittlungen seien insbesondere deshalb geboten, weil die Antragstellerin selbst vortrage, es habe wochenlange intensive Verhandlungen mit den Großaktionären gegeben und nicht plausibel sei, weshalb Herr A ohne sonstige Sondervorteile eine Schlechterstellung gegenüber den anderen Aktionären durch Stundung des Kaufpreises akzeptiert habe.

Von einem gelungenen Markttest könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil sich aus jüngeren Presseveröffentlichungen der Verdacht auf eine Manipulation des Aktienkurses der X-Aktien im Jahre 2011 ergebe, zumal nach Zeitungsberichten ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren gegen vier Bankmitarbeiter gegen Geldbußen eingestellt worden sei und zwischenzeitlich der Vorstandsvorsitzende A sein Amt am 15. Juni 2013 ohne Angaben von Gründen niedergelegt habe. Die X-Aktie sei in den Jahren 2011/2012 mit massiv gestiegenen Umsätzen gehandelt worden, wobei zugleich die Kursentwicklung kontinuierlich nach unten gegangen sei. Aus diesen Umständen sei zu schließen, dass die Bezugswerte für die Bestimmung des angeblich angemessenen Angebotspreises manipuliert und daher nicht aussagekräftig seien. Dann könne auch die hieran anknüpfende Abfindung für den übernahmerechtlichen Squeeze-out im verfassungsrechtlichen Sinne nicht angemessen sein. Jedenfalls müssten diese Umstände den Senat dazu veranlassen, die Akten der Staatsanwaltschaft und der BaFin über die Börsenkursmanipulationen bei der X AG beizuziehen und zu ermitteln, wie sich diese auf den Angebotspreis ausgewirkt hätten und ob die Amtsniederlegung des Herrn A hiermit im Zusammenhang stehe. Des Weiteren sei zu ermitteln, ob womöglich die Bieterin oder eine mit ihr verbundene Gesellschaft in die Manipulationen verstrickt sei.

Der Antrag sei bereits deshalb unzureichend, weil nachvollziehbarer Sachvortrag zu den Grundvoraussetzungen des § 39a WpÜG bezüglich der Einzelabsprache mit den Großaktionären erst im Laufe des Verfahrens gehalten und die Erwerbsvereinbarungen erst auf Anordnungen des Gerichts vorgelegt worden seien. Insbesondere habe das Landgericht es unterlassen, aufzuklären, wieso die G AG ihre Beteiligung unter dem von ihr 2008 gezahlten Einstandspreis vollständig abgegeben haben solle. Insgesamt hätte der Antragstellerin abverlangt werden müssen, bereits bei Antragstellung zu den Hintergründen und genauen Konditionen der mit den Großaktionären getroffenen Vorfeldabsprachen haarklein vorzutragen, weil schon allein durch den Vollzug dieser Absprachen die Schwelle des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG überschritten werde, ohne dass es dazu noch der Angebotsannahme weiterer Minderheitsaktionäre überhaupt bedürfe.

Das Landgericht sei unzutreffend von dem Erreichen der 90%-Schwelle ausgegangen, weil die 3.809.899 Aktien der mit der Antragstellerin gemeinsam gemäß § 2 Abs. 5 WpÜG handelnden Personen, denen eine Rückbeteiligung eingeräumt worden sei, lediglich im Zähler, nicht aber auch im Nenner zu subtrahieren seien, so dass sich eine nicht ausreichende Annahmequote von weniger als 85% ergebe. Anderenfalls liege eine Umgehung des § 39a Abs. 3 WpÜG zu Lasten der Kleinaktionäre vor, weil die Personen, welche eine Rückbeteiligung erhielten, zunächst das Angebot zwar formal angenommen, dieses aber wirtschaftlich tatsächlich ohne Rückbeteiligung ausgeschlagen hätten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien Sondervorteile aufgrund der Zurechnungsfiktion des § 2 Abs. 5 WpÜG zugunsten der hiervon erfassten Personen nicht ohne Belang, da auch dies eine Umgehung des § 39a Abs. 3 WpÜG und der dort bezweckten Gleichbehandlung aller Aktionäre darstelle. Auch wenn nicht unmittelbar in den Irrevocable Undertakings Sondervorteile vereinbart worden seien, sei dies aber im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Andienung der Aktien geschehen, zumal unstreitig sei, dass es ein Managementanreizsystem gegeben habe, von dem u. a. Herr A profitiert habe. Zudem habe die Antragstellerin mehrfach vorgetragen, dass die Großaktionäre erst nach intensiven Verhandlungen zur Veräußerung ihrer Aktien und Abschluss der Irrevocable Undertakings bereit gewesen seien. Soweit die Antragstellerin zum Ausschluss von Sondervorteilen auf eine besondere Kontrolle durch die BaFin und eine hierzu eigens angeforderte gutachterliche Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers verweise, werde dies vorsorglich mit Nichtwissen bestritten, zumal das Gutachten nicht vorliege und unbekannt sei, in welcher Form und mit welcher Zielrichtung die BaFin sich hiermit auseinandergesetzt habe.

Von einem erfolgreichen Markttest könne schon deshalb nicht ausgegangen werden, da dessen Ergebnis bereits €nach den intensiven Verhandlungen mit den Großaktionären€ festgestanden habe. Wie auch das Bundesverfassungsgericht für die Verschmelzung und das OLG Düsseldorf für ein Spruchverfahren festgestellt habe, verbiete sich die Unterstellung, dass ein zwischen mehreren Parteien ausgehandelter Kaufpreis bzw. Abfindung mit einer verfassungsrechtlich gebotenen angemessenen Abfindung gleichgesetzt werden könne, da hierbei neben der Frage nach der Höhe des angemessenen Abfindungswertes auch ganz andere Nebenmotive und Erwägungen zum Tragen kommen könnten. Gleiches müsse auch bei intensiven Individualverhandlungen mit Großaktionären gelten, die dazu führten, dass von diesen ein bestimmter Kaufpreis akzeptiert und damit gleichzeitig schon das Ergebnis des Markttestes bestimmt werde, wenn in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang weitere Vereinbarungen geschlossen würden, die - sei es durch Managementanreize oder die Erhöhung einer Managervergütung oder in anderer Weise - die Annahme des Angebotes nicht als schlichtes €Ja€ erscheinen lassen, wie dies etwa bei der anonymen Annahme durch einen außenstehenden Aktionär der Fall sein möge.

Die Beschwerdeführer beantragen sinngemäß,

den landgerichtlichen Beschluss vom 28. März 2013 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Übertragung der stimmberechtigten Aktien der übrigen Aktionäre gegen Gewährung einer Abfindung von 2,80 EUR zurückzuweisen, hilfsweise, das Verfahren zur weiteren Sachaufklärung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie rügt die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführer zu 2), 6), 7) und 9), da die insoweit vorgelegten Bankbestätigungen keine Aussage zur Aktienanzahl und/oder zu etwaigen Vorkehrungen zum Halten der Aktien bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung enthielten. Der Beschwerdewert sei für jeden Beschwerdeführer getrennt zu ermitteln und nicht mit dem Geschäftswert des vorinstanzlichen Verfahrens oder dem Mindestwert für die anwaltliche Vergütung gleichzusetzen.

Entgegen einer in der Literatur teilweise geäußerten Auffassung sei ein etwaiger Stimmrechtsverlust nach § 28 WpHG für die Antragsbefugnis nach § 39a WpÜG irrelevant, da es hierfür bereits nach dem Wortlaut auf die dingliche Eigentümerstellung ankomme und auch die Verweisung auf § 16 Abs. 2 und 4 WpÜG zeige, dass es nicht auf die Zurechnung von Stimmrechten, sondern das Eigentum an den Aktien ankomme. Soweit die herrschende Meinung zu dem aktienrechtlichen Squeeze-out nach § 327 a AktG die Auffassung vertrete, dass ein Stimmrechtsverlust nach § 28 WpHG zu beachten sei, komme es hierauf wegen der systematischen Unterschiedlichkeit für den übernahmerechtlichen Squeeze-out nicht an, da es hier nicht um Stimmrechtsausübung durch den Hauptaktionär gehe, sondern eine gerichtliche Entscheidung unabhängig von der Hauptversammlung benötigt werde.

Unabhängig davon lägen auch die Voraussetzungen für einen verlängerten Rechtsverlust nach § 28 WpHG nicht vor. Soweit erneut eine angebliche Nichtmeldung der vollständigen Meldekette moniert werde, sei erneut darauf hinzuweisen, dass diese unzutreffenden Einwände bereits erstinstanzlich zurückgewiesen worden seien. Soweit auf die nicht gemeldeten 1.000 von der Zielgesellschaft gehaltenen eigenen Aktien verwiesen werde, sei ein Rechtsverlust nach herrschender Meinung bei einer unwesentlichen Unrichtigkeit ausgeschlossen; auch fehle es an einem Verschulden. Bezüglich der Irrevocable Undertakings lägen keine Falschmeldungen vor. Die Andienung der Aktien am 07. November 2012 habe weder eine Meldepflicht nach § 21 WpÜG ausgelöst, weil die Aktionäre trotz Umbuchung weiterhin Eigentümer ihrer Aktien geblieben seien und das Eigentum erst mit der Abwicklung des Übernahmeangebotes und Zahlung des Kaufpreises am 04. Dezember 2012 auf die Antragstellerin übergegangen sei (Ziffer 14. 2 (d) der Angebotsunterlage). Auch eine Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG scheide aus. Eine Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG erfasse nur solche Sachverhalte, aufgrund derer zum Eigentumserwerb der Aktien nur noch die Willenserklärung des Meldepflichtigen oder eine Kaufpreiszahlung, die unmittelbar zum Eigentumserwerb führe, erforderlich sei. Vorliegend seien die hierfür erforderlichen Voraussetzungen eines dinglichen Anwartschaftsrechtes aber wegen der Zug-um-Zug- Abwicklung des Angebotes so ausgestaltet gewesen, dass die Antragstellerin mit dessen Annahme zunächst nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung der Aktien erlangt habe und für den Eigentumserwerb zwingend darauf angewiesen gewesen sei, dass die entsprechenden Buchungsvorgänge von der beauftragten Bank am Abwicklungstag für Verkäufer und Käufer ausgelöst worden seien. Deshalb seien auch mit dem Ablauf der Annahmefrist am 22. November 2012 noch keine Meldepflichten nach §§ 21 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. 5 WpHG ausgelöst worden. Es seien auch keine Transparenzlücken entstanden, da die Antragstellerin in Absprache mit der BaFin die sog. €Wasserstandsmeldungen€ gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 4 WpÜG über die Anzahl der in das Angebot eingereichten Aktien laufend veröffentlicht und damit auch lückenlos über die den Irrevocable Undertakings zugrundeliegenden Aktien informiert habe. Auf angebliche Falschmeldungen vom 27. September 2012 und 07. November 2012, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht zuträfen, komme es schon deshalb nicht an, weil § 28 WpHG einen Rechtsverlust nur bei Verstößen gegen Meldepflichten nach § 21 WpHG, nicht aber bei unrichtigen Mitteilungen nach §§ 20, 25a WpHG vorsehe.

Soweit die Beschwerdeführer die rückläufige Ausschüttungspolitik der X AG in den Jahre 2009 - 2010 als Grund für den Rückgang des Kurses der Aktie anführten und deshalb die Angemessenheit im Sinne des § 39 a WpÜG anzweifelten, sei darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin selbst in diesem Zeitraum an der Zielgesellschaft nicht beteiligt gewesen sei und deshalb keinen Einfluss auf die Ausschüttungspolitik gehabt habe. Unabhängig davon habe das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass eine hohe Thesaurierungsquote sich aufgrund der Vermeidung von Ertrags- steuern auf Gesellschafterebene unternehmenswerterhöhend auswirke und deshalb nicht kausal für den niedrigen Börsenkurs gewesen sein könne.

Soweit die Beschwerdeführer unter Verweis auf das Urteil des BGH vom 18. Dezember 2012 das Erreichen der 95%-Schwelle in Frage stellten, sei dies nicht nachvollziehbar, weil durch den Depotauszug zum 04. Dezember 2012 (Anlage 4) eine Beteiligung der Antragstellerin in Höhe von 25.440.147 X-Aktien (= 98,77% des Grundkapitals) innerhalb der Annahmefrist gemäß § 16 Abs. 1 WpÜG nachgewiesen worden sei, da der Erwerb dieser Aktien im Rahmen des Vollzuges des Übernahmeangebotes am 8. Bankarbeitstag nach dem Ende der Annahmefrist erfolgt sei. Das BGH-Urteil könne nicht so interpretiert werden, dass sämtliche während der Annahmefrist eingereichten Aktien auch während dieser Frist vom Bieter bereits erworben sein müssten, da dann ein übernahmerechtlicher Squeeze-out unmöglich wäre, weil einem Vollzug des Übernahmeangebotes noch während der Annahmefrist die bis zu dessen Ablauf geltenden gesetzlichen Rücktrittsrechte nach §§ 21 Abs. 4 oder 22 Abs. 3 WpÜG entgegenstünden.

Der Einwand der Beschwerdeführer, der durch das Erreichen der 90%-Schwelle des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG bestandene Markttest schlage fehl, sei unzutreffend:

Die Gewährung von Sondervorteilen sei bei der Angemessenheitsprüfung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG schon von Rechts wegen unerheblich; entspreche die tatsächlich offerierte Gegenleistung wegen zusätzlicher Leistungen an einzelne Aktionäre nicht den Vorgaben des § 31 WpÜG i. V. m. § 3 ff WpÜG-AngebotsVO, stehe den betroffenen Aktionären ein Nachzahlungsanspruch analog § 31 Abs. 4 oder 5 WpÜG zu, so dass sie nicht schutzlos gestellt seien.

Im Übrigen seien Sondervorteile nicht gewährt worden. Soweit auf die Management(rück)beteiligung für die Aktionäre A, B und C verwiesen werde, sei es einem Bieter grundsätzlich nicht verwehrt, einzelnen Aktionären Rückbeteiligungen zu gewähren. Aus § 31 Abs. 2 WpÜG folge, dass illiquide Beteiligungen - wie hier die Beteiligung an der Antragstellerin - im Rahmen eines Übernahmeangebotes gerade nicht Gegenleistung des Übernahmeangebotes sein dürften, somit nur außerhalb des Angebots vereinbart werden könnten, wobei hiermit im Zusammenhang stehende geldwerte Vorteile bei der Ermittlung des Angebotspreises auszugleichen seien (vgl. § 31 WpÜG i. V. m. §§ 4 ff WpÜG-AngebotsVO). Die bloße Möglichkeit einer Rückbeteiligung stelle keinen geldwerten Vorteil dar, wobei zur Verhinderung der Umgehung der Mindestpreisregelungen allerdings solche Leistungen bei der Berechnung des Mindestpreises zu berücksichtigen seien, die mit dem Aktienerwerb in einem Gesamtaustauschzusammenhang stünden. Daran fehle es bei der Vereinbarung einer Managementbeteiligung typischerweise, da sie keine Gegenleistung für den Verkauf der Aktien darstelle, sondern mittel- bis langfristige Anreize zur nachhaltigen Steigerung des Unternehmenswertes durch den Manager setzen solle. Die Herren A, C und B hätten die Beteiligung auch nicht zu Vorzugskonditionen erworben, weil sie zu denselben Bedingungen beteiligt würden, wie die Z € S.a.r.l. Im Übrigen habe die BaFin im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Kontrolle die Rückbeteiligung eingehend auf Sondervorteile geprüft, solche aber nicht festgestellt.

Auch die mit Herrn A als Vorstand der X AG vereinbarte Vergütung stelle keinen unzulässigen Sondervorteil dar. Der WpÜG-Senat des Oberlandesgerichts Frankfurt habe schon Vergütungsvereinbarungen mit amtierenden Mitgliedern des Managements für zulässig erachtet, was erst recht für zukünftige Mitglieder des Managements gelten müsse. Im Übrigen sei im Rahmen des Term-Sheets am 18. September 2012 lediglich vereinbart worden, dass die Antragstellerin sich für ein Vorstandsgehalt für Herrn A in Höhe von 375.000,-- EUR p. a. (Fixum) zzgl. Tantiemen einsetzen werde, wobei es sich nicht um eine feste Zusage handele. Herr A sei erst danach im November 2012 und noch vor der Mehrheitsübernahme durch die Antragstellerin und Einzug ihrer Vertreter in den Aufsichtsrat zum Vorstandsmitglied der X AG bestellt worden, so dass die Antragstellerin auf die Ausgestaltung des Vorstandsvertrages zu diesem Zeitpunkt noch keinen Einfluss habe nehmen können.

Der Einwand einzelner Beschwerdeführer, bei der Berechnung der 90%-Annahmequote dürfe der Aktienbestand in Höhe von 3.809.899 X-Aktien (= 14,79% des Grundkapitals) der mit der Antragstellerin gemeinsam handelnden Personen nur im Zähler (also von den Aktienbeständen, die das Angebot angenommen haben), nicht aber auch im Nenner (also von den Aktienbeständen, die vom Angebot betroffen waren) in Abzug gebracht werden, was lediglich zu einer Quote von 84,41% führe, treffe nicht zu. Anderenfalls wäre bereits rein rechnerisch das Erreichen der 90%-Schwelle selbst bei vollständiger Annahme durch die außenstehenden Aktionäre immer dann unmöglich, wenn gemeinsam handelnde Personen mehr als 10% des Grundkapitales hielten. Eine Umgehung des Markttestes sei in diesem Zusammenhang nicht zu befürchten; durch die wechselseitige Berücksichtigung sei sichergestellt, dass je höher der herauszurechnende Anteil sei, desto höher für das Erreichen der 90%-Schwelle stets auch der Anteil derjenigen freien Aktien sein müsse, die in das Angebot eingereicht würden. So spreche im vorliegenden Fall die Tatsache, dass auch ohne den 14,79% Anteil die 90%-Schwelle deutlich überschritten werde, für ein Funktionieren des Markttestes.

Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführer sei ein funktionierender Markttest auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil wegen des Abschlusses der Irrevocable Undertakings im Vorfeld des Übernahmeangebotes die Annahme bereits abgesichert gewesen sei, da es zusätzlich nur noch einer mäßigen Andienung durch den Markt von ca. 50% der tatsächlichen außenstehenden Aktionäre bedurft habe. Demgegenüber ergebe sich aber bereits aus der Gesetzesbegründung zu § 39a WpÜG, dass es unerheblich sei, auf welche Weise der Bieter die 90%-Annahmequote erreiche, sofern die Transaktionen in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Angebot stünden.

Wegen des höheren Erkenntnisstandes hinsichtlich des Unternehmenswertes bei Großaktionären wie den Herren E und F und G € AG sei davon auszugehen, dass das (verhandelte) Einverständnis dieser Personen eher als Ausdruck realistischer Marktbezogenheit anzusehen sei.

Die Behauptungen der Beschwerdeführer zu Marktmanipulationen durch die Antragstellerin seien abenteuerlich. Soweit der Antragstellerin bekannt, hätten sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der BaFin auch nicht gegen die X-Gruppe oder die Antragstellerin gerichtet. Der Antragstellerin sei auf Anfrage von der X AG ausdrücklich bestätigt worden, dass die Amtsniederlegung des Herrn A in keinerlei Zusammenhang mit den Ermittlungen stünde. Weitere Amtsermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung von behaupteten Sondervorteilen seien nicht geboten, da die diesbezüglichen Mutmaßungen und wiederholten Behauptungen der Beschwerdeführer ins Blaue hinein erfolgt seien und nur dem Zweck dienten, die vom Gesetzgeber angestrebte schnelle und kostengünstige Möglichkeit eines übernahmerechtlichen Squeeze-out zu vereiteln. Aus den von der Antragstellerin auf Aufforderung des Landgerichts vorgelegten Vereinbarungen sei ersichtlich, dass den andienenden Aktionären Sonderzahlungen oder sonstige Vorteile nicht gewährt worden seien und eine Vereinbarung mit Herrn H nicht bestehe. Soweit nunmehr die Vorlage weiterer Dokumente verlangt würde, bestehe kein konkreter Anlass für Verdachtsmomente. Die beanstandete Stundung des Angebotspreises für Herrn A diene, wie sich bereits aus der Angebotsunterlage (Ziffer 12.1 (b) (ii)) ergebe, alleine dazu, dessen Rückbeteiligung in technischer Hinsicht zu erleichtern. Es sei erneut darauf hinzuweisen, dass die BaFin die zentralen Dokumente des Angebotsverfahrens umfassend geprüft und keinen Anlass für Beanstandungen im Hinblick auf unzulässige Sondervorteile gesehen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die von den Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden, über welche gemäß § 39b Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 WpÜG, 119 Abs. 1 Nr. 2, 71 Abs. 2 Nr. 4 f GVG das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 58 ff FamFG und dort aufgrund Zuweisung in der Geschäftsverteilung der Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat zu entscheiden hat, sind statthaft.

Sämtliche Beschwerden wurden fristgerecht innerhalb der Monatsfrist ab der am 03. April 2013 erfolgten Bekanntmachung der landgerichtlichen Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger bzw. der jeweiligen Zustellung der landgerichtlichen Entscheidung eingelegt (§ 39b Abs. 4 Satz 3 WpÜG, 63 Abs. 1 und 3 FamFG).

Die Beschwerden der Beschwerdeführer zu 6), 7) und 9) sind jedoch nicht zulässig, weil von diesen Beschwerdeführern keine über 600,-- EUR liegende Beschwer nachgewiesen wurde. Denn diese Beschwerdeführer haben jeweils Bankbestätigungen vorgelegt, aus denen sich nur ihre Aktionärseigenschaft bei der X AG ergibt, jedoch kein Nachweis über die Anzahl der von ihnen gehaltenen Aktien.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 21. Mai 2012 (WpÜG 10/11 = ZIP 2012, 1408 = WM 2012, 1374 = NZG 2012, 907 = AG 2012, 625) näher ausgeführt und hält daran auch weiterhin fest, dass nach § 39b Abs. 1 WpÜG mangels anderweitiger Regelung in den nachfolgenden Absätzen dieser Vorschrift § 61 Abs. 1 FamFG für das übernahme- rechtliche Squeeze-out-Verfahren uneingeschränkt anwendbar ist. Der Gesetzgeber hat nach Einführung des FamFG mit der dort in § 61 Abs. 1 FamFG eingeführten Wertgrenze für die Beschwerde § 39b Abs. 1 WpÜG nur dahingehend geändert, dass anstelle der zuvor bestehenden allgemeinen Verweisung auf das FGG nunmehr auf das FamFG verwiesen wurde, ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, in den nachfolgenden Absätzen eine Rückausnahme bezüglich der allgemeinen Wertgrenze einzuführen.

Damit kann nach der Gesetzessystematik kein Zweifel an der Anwendbarkeit der Wertgrenze des § 61 Abs. 1 FamFG auch für das übernahmerechtliche Verfahren des Squeeze-out bestehen. Dabei ist der Beschwerdewert nach dem vermögenswerten Interesse der jeweiligen Beschwerdeführer an einer Änderung des angefochtenen landgerichtlichen Beschlusses zu beurteilen und somit am Wert der von dem jeweiligen Beschwerdeführer bei Einlegung der Beschwerde gehaltenen und von der Übertragung auf die Antragstellerin erfassten Aktien, welcher unter Berücksichtigung des Börsenkurses zu bemessen ist (so auch Seiler in Assmann/Pötsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl. (2013), § 39b Rn. 31; Hasselbach/KK-WpÜG, 2. Aufl. (2010), § 39b Rn. 45; Merkner/Sustmann in Baums/Thoma, WpÜG, § 39 b Rn. 47). Die in § 39b Abs. 5 Satz 2 WpÜG angeordnete Inter-Omnes-Wirkung der Ausschlussentscheidung führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht dazu, dass die Beschwer mit dem Geschäftswert des Verfahrens gleichzusetzen wäre, da insoweit eine Differenzierung zwischen Geschäftswert und Beschwerdewert geboten ist. Deshalb kann auch für den Beschwerdewert kein Rückgriff auf §§ 31a, 31 Abs. 1 Satz 4 RVG erfolgen, die für die anwaltliche Vergütung von einem Mindestgegenstandswert von 5.000,-- EUR ausgehen. Auch eine entsprechende Anwendung des § 247 AktG für die Bemessung des Beschwerdewertes ist im Hinblick auf die strukturellen Unterschiede zwischen dem aktienrechtlichen und dem übernahmerechtlichen Squeeze-out nicht geboten. Der Senat hält des Weiteren an seiner bisherigen Rechtsauffassung fest, dass es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen des Eigentumsschutzes nach Art. 14 GG nicht geboten ist, Minderheitsaktionäre, die mit ihrem Aktienbesitz die Wertschwelle des § 61 Abs. 1 FamFG nicht erreichen, anders zu behandeln als Beteiligte in sonstigen zivilrechtlichen Streitsachen oder in Verfahren nach dem FamFG, für welche bei Unterschreitung des Beschwerdewertes bzw. der Berufungssumme ebenfalls kein zweiter Rechtszug eröffnet ist (vgl. hierzu bereits ausführlich Senatsbeschluss vom 21. Mai 2012 - WpÜG 10/11- a. a. O.).

Nachdem der Senat mit Verfügung vom 13. Mai 2013 ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Nachweises bezüglich des Beschwerdewertes hingewiesen hatte, waren die Beschwerden der Beschwerdeführer zu 6), 7) und 9), die diesen Anforderungen gleichwohl nicht entsprochen haben, gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen.

Die übrigen Aktionäre haben durch die von ihnen vorgelegten Bankbestätigungen nachgewiesen, dass sie jedenfalls innerhalb der Beschwerdefrist Aktien der X AG gehalten haben, die nach ihrem Wert die Beschwerdesumme von 600,-- EUR erreichen. Soweit von einzelnen Aktionären ein darüber hinausgehender Sperrnachweis mit Hinweis auf die durch Bankbescheinigung nachgewiesene entgegenstehende Handhabung der Depotbanken nicht erbracht wurde, erachtet der Senat dies im Hinblick auf das nicht von den Beschwerdeführern zu vertretende Hindernis als unschädlich.

Die Beschwerden der übrigen Beschwerdeführer sind somit zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Der Senat weist darauf hin, dass er im Rahmen der Begründetheitsprüfung auch die in den als unzulässig verworfenen Beschwerden vorgebrachten rechtlichen Einwände berücksichtigt hat, da das Verfahren dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG unterliegt. Demgemäß hätten die Beschwerden der Beschwerdeführer zu 6), 7) und 9) im Falle ihrer Zulässigkeit der Zurückweisung als unbegründet unterlegen.

Das Landgericht ist rechtlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den übernahmerechtlichen Squeeze-out nach § 39a WpÜG erfüllt sind und deshalb die Übertragung der übrigen Aktien auf die Antragstellerin durch Gerichtsbeschluss zu erfolgen hatte.

Mit ihrer am 28. November 2012 bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingegangenen Antragsschrift und der am 30. November 2012 bei Gericht eingegangenen Antragsergänzung hinsichtlich der Höhe der Barabfindung hat die Antragstellerin jedenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist des § 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG einen Antrag auf Durchführung des übernahmerechtlichen Squeeze-out nach einem vorausgegangenen Übernahmeangebot gestellt. Dabei beginnt diese Antragsfrist nach Auffassung des Senates nicht bereits mit Ablauf der im Angebot angegebenen Annahmefrist (so aber Heidel/Lochner, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2011) § 39a WpÜG Rn. 8 und Noack/Zetsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. (2010), § 39a WpÜG Rn. 34), sondern erst mit Ablauf der weiteren Annahmefrist des § 16 Abs. 2 WpÜG (so auch Seiler, a. a. O., § 39a Rn. 122 ff ; Hasselbach a. a. O., § 39a Rn. 90; Baums/Thoma, WpÜG, § 39a Rn. 68; Steinmeier/Santelmann, WpÜG, 3. Aufl. (2013), § 39a Rn. 37). Für die Maßgeblichkeit der weiteren Annahmefrist für den Fristbeginn spricht nach Auffassung des Senates in Übereinstimmung mit der vorzitierten h. M. in der Literatur, dass in Art. 15 Abs. 4 und 7 Abs. 1 Satz 2 der EU-Übernahme-Richtlinie nur allgemein von einer Annahmefrist ausgegangen und keine Differenzierung zwischen einer verlängerten und einer weiteren Annahmefrist vorgenommen wird; des Weiteren sollte die sog. €Zaunkönigregelung€ des § 16 Abs. 2 WpÜG, die für Angebote nach § 29 Abs. 1 WpÜG eine zeitlich begrenzte Verlängerung der Annahmefrist vorsieht, nicht einseitig nur zu Gunsten der Minderheitsaktionäre gelten, sondern auch dem Bieter zu Gute kommen. Im vorliegenden Fall wurde die Drei-Monats-Frist allerdings auch bei Zugrundelegung der engeren Auffassung, die auf die Annahmefrist abstellt, gewahrt. Denn die Annahmefrist endete nach dem Inhalt der Angebotsunterlage hier am 22. November 2012, während die weitere Annahmefrist nach § 16 Abs. 2 WpÜG mit dem 10. Dezember 2012 ablief. Der bereits am 28. bzw. 30. November 2012 gestellte Antrag wahrte somit jedenfalls die sich an diese Anfangsdaten anschließende Antragsfrist von drei Monaten.

Die Antragstellerin hat die 95%-Schwelle des § 39 a Abs. 1 Satz 1 WpÜG, welche Voraussetzung für die Geltendmachung des Übertragungsanspruches im übernahme- rechtlichen Squeeze-out-Verfahren ist, erreicht. Bezüglich des insoweit maßgeblichen Zeitpunktes hält der Senat im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. Dezember 2012 (II ZR 198/11 = ZIP 2013, 308 = DB 2013, 338 = WM 2013, 303) nicht mehr an seiner früheren Auffassung fest, wonach hierfür auf den Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG abzustellen sei (so noch Senatsbeschluss vom 21. Mai 2012, a. a. O.; vgl. zum Meinungsstreit in der Literatur auch Merkner/Sustmann, NZG 2013, 374 und Hasselbach, a. a. O., § 39a Rn. 45 - 47). In der zitierten Entscheidung hat der BGH entschieden, dass ein Übernahmerecht eines

Bieters nach § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG und damit zugleich das dem spiegelbildlich gegenüberstehende Andienungsrecht der Minderheitsaktionäre nach § 39c WpÜG nur dann besteht, wenn die Mindestbeteiligung von 95% bei Ablauf der (weiteren) Annahmefrist nach § 16 WpÜG erreicht wurde. Zwar hat der BGH in diesem Zusammenhang offen gelassen, ob insoweit auf die in dem Angebot vom Bieter vorgegebene Annahmefrist gemäß § 16 Abs. 1 WpÜG oder die weitere Annahmefrist des § 16 Abs. 2 WpÜG, innerhalb derer nach der sog. €Zaunkönigregelung€ die Aktionäre der Zielgesellschaft bei einem Angebot nach § 29 Abs. 1 WpÜG das Angebot noch annehmen können, abzustellen ist. Nach Auffassung des Senates kann aber gerade wegen des vom BGH hervorgehobenen untrennbaren Zusammenhanges zwischen dem Übernahmerecht des Bieters und dem Andienungsrecht der Minderheitsaktionäre insoweit nur der Ablauf der weiteren Annahmefrist im Sinne des § 16 Abs. 2 WpÜG - hier also der 10. Dezember 2012 - maßgeblich sein, da letztlich auch die innerhalb der weiteren Annahmefrist dem Bieter angedienten Aktien auf einer Annahme des Angebotes beruhen (so auch Lochner, Der Konzern 2013, 290; Seiler/Rath, AG 2013, 252). Hierfür sprechen im Sinne eines Gleichlaufs zusätzlich auch die bereits zuvor im Zusammenhang mit der Maßgeblichkeit der weiteren Annahmefrist für den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG erwähnten Argumente. Das Erreichen der 95%-Schwelle zu diesem Zeitpunkt ist im vorliegenden Falle gegeben, da die Antragstellerin durch die vorgelegte Depotbescheinigung nachgewiesen hat, dass ihr am 04. Dezember 25.440.47 Stückaktien der X AG, mithin also ca. 98,78% aller ausgegebenen Aktien gehörten.

Soweit seitens der Beschwerdeführer teilweise das Erreichen der 95%-Schwelle mit dem Hinweis darauf in Abrede gestellt wurde, dass die Antragstellerin Eigentümerin dieser Aktien erst nach Stellung des Squeeze-out- Antrages durch Verbuchung in ihrem Depot geworden sei, geht dies fehl, da auch nach der Entscheidung des BGH nicht auf den Eingang des Antrages gemäß § 39a Abs. 4 WpÜG bei dem Landgericht abzustellen ist, sondern den Ablauf der Antragsfrist. Deshalb ist es unschädlich, dass der Antrag im vorliegenden Fall zwar früher bei Gericht eingegangen war, die 95%-Schwelle jedoch

erst zeitlich danach, aber jedenfalls noch vor Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG erreicht wurde.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann das Erreichen der 95-%-Schwelle auch nicht mit der Geltendmachung eines etwaigen Rechtsverlustes nach § 28 WpHG in Frage gestellt werden. Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass auch Aktien, die einem vorübergehenden Rechtsverlust nach § 28 WpHG unterliegen würden, in die Berechnung der Beteiligungshöhe mit einzubeziehen sind.

Allerdings ist diese Rechtsfrage, die der Senat in seinem Beschluss vom 21. Mai 2012 (a.a.O.) offen gelassen hat, in der Literatur seit jeher umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, bei der Ermittlung der erforderlichen Beteiligungshöhe des Bieters seien diejenigen Aktien abzuziehen, für die dieser aufgrund unterlassener Mitteilungen nach § 21 Abs. 1 oder Abs. 1a WpHG gemäß § 28 WpHG vorübergehend Rechte nicht ausüben dürfe, da ihm sonst ein nicht gerechtfertigter Vorteil entstünde (so Hasselbach, a.a.O., § 39a Rn. 38; Fuchs/Dehlinger/Zimmermann, WpHG, § 28 Rn. 35; Noack/ Zetsche, a.a.O., § 39a WpÜG Rn. 5). Demgegenüber hält die Gegenmeinung einen etwaigen temporären Rechtsverlust nach § 28 WpHG für die Erreichung der Beteiligungshöhe für den Squeeze-out nach § 39a WpÜG für irrelevant (so ausdrücklich Merkner/Sustmann, a.a.O., § 39 a Rn. 26; Steinmeyer/Santelmann, a.a.O., § 39a Rn. 14; Grunewald in MünchKomm AktG, 3. Aufl. (2011), § 39a WpÜG Rn. 21). Der Senat hält diese letztgenannte Auffassung für zutreffend. Allerdings soll nach § 28 WpHG in der Ausgestaltung, die die Norm aufgrund der Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz vom 12. August 2008 (BGBl I S. 1666) erfahren hat, der Rechtsverlust sich nicht nur auf die Stimmrechte beziehen, sondern grundsätzlich alle Rechte aus Aktien, also die Vermögens-, Verwaltungs- und Sonderrechte aus Aktien umfassen (vgl. Fuchs/Dehlinger/Zimmermann, WpHG, § 28 Rn. 1; Assmann/Schneider, WpHG, § 28 Rn. 23 ff; Austmann, MünchHandbuch des Gesellschaftsrechts, § 74 Rn. 32). Andererseits ist der Rechtsverlust jedoch auf die Rechte aus den Aktien beschränkt und umfasst insbesondere nicht das Mitgliedschaftsrecht als solches und die Verfügungsbefugnis über die Aktien (vgl. Fuchs/Dehlinger/Zimmermann, a.a.O., § 28 Rn,. 30; Assmann/ Schneider, a.a.O., § 28 Rn. 24,40; Noack/Zetsche, a.a.O., § 28 WpHG Rn. 15). Bereits nach dem Wortlaut des § 39a WpÜG knüpft das Recht zur Beantragung eines übernahmerechtlichen Squeeze-out mit dem Begriff des €Gehörens€ jeweils an die dingliche Rechtsposition, also das Eigentum an der Aktie an, was nach Auffassung des Senates gegen eine Berücksichtigung von vorübergehenden Rechtsverlusten nach § 28 WpHG spricht. Zudem sollte nach dem Willen des Gesetzgebers mit den §§ 39a ff WpÜG einem erfolgreichen Bieter, der mit seinem Angebot die hohe 95%-Schwelle erreicht hat, mit dem übernahmerechtlichen Squeeze-out eine im Verhältnis zum aktienrechtlichen Ausschlussverfahren schnellere und kostengünstigere Möglichkeit zum Ausschluss der noch verbliebenen Minderheitsaktionäre aus der Zielgesellschaft eröffnet werden, um rasch weitere notwendige Umstrukturierungen durchführen zu können (vgl. Begründung RegE zum ÜbernahmeRL-UmsetzungsG, BT-Drucks 16/1003,S. 14). Dementsprechend kommt es für den übernahmerechtlichen Squeeze-out im Unterschied zum aktienrechtlichen Ausschlussverfahren, welches nach § 327a AktG einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss erfordert, nicht auf eine Stimmrechtsausübung an, sondern auf das Erreichen der dinglichen Rechtsstellung als Eigentümer der Aktien nach einem vorausgegangenen und in hohem Maße erfolgreichen Übernahmeangebot. Aufgrund dieser unterschiedlichen Ausgestaltung und der strukturellen Unterschiede (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 21. Mai 2012, a.a.O.) hält der Senat die zu § 327a AktG entwickelten Grundsätze in Bezug auf § 28 WpHG nicht auf den übernahmerechtlichen Squeeze-out für übertragbar.

Die Antragstellerin hat des Weiteren die gemäß § 39 a Abs. 3 Satz 3 WpÜG vorgege- bene Annahmequote von 90% erreicht. Nach § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG ist die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Gegenleistung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter aufgrund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90% des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.

Der Senat hat in seinen beiden früheren Entscheidungen zum übernahmerechtlichen Squeeze-out vom 09. Dezember 2008 -WpÜG 2/08- (NZG 2009, 74 = NJW 2009, 375 = AG 2009, 86) und vom 21. Mai 2012 -WpÜG 10/11- ( a.a.O.) offen gelassen, ob es sich bei der Regelung des § 39a Abs. 3 WpÜG um eine widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung handelt und hierbei allerdings darauf hingewiesen, dass sowohl der Wortlaut der Norm als auch der aus den Gesetzesmaterialien ersichtliche Wille des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 16/1003, S. 22, BR-Drucks. 154/06 S. 6 und BT-Drucks. 16/1342, S. 6) für eine unwiderlegliche Vermutung sprechen, wogegen teilweise aber Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit mit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie des Art. 14 GG und den Vorgaben des Europarechts in Gestalt der EU-Übernahme-Richtlinie geäußert werden (vgl. zum aktuellen Meinungsstand Seiler, a.a.O., § 39a Rn. 84 ff, Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2008- WpÜG 2/08- a.a.O., sowie die umfangreichen Zitate in der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2013, S. 8/9). Auch im vorliegenden Fall lässt der Senat dahinstehen, ob es sich bei der Regelung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG um eine widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung handelt und hält insoweit an seiner bereits bisher vertretenen und auch durch das BVerfG bestätigten (Beschluss vom 16. Mai 2012 - 1 BvR 96/09 = NZG 2012, 907 = AG 2012, 625) Rechtsauffassung fest, wonach beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der angemessenen Abfindung durch den Markttest ersetzt werden. Denn der Gesetzgeber hat sich bei der Regelung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG von der Erwägung leiten lassen, dass nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot mit einer Annahmequote von 90% davon auszugehen ist, dass die absolute Mehrheit der Marktteilnehmer den Angebotspreis für so angemessen und vorteilhaft hält, dass sie bereit ist, die Aktie hierfür zu veräußern; deshalb wird durch diese hohe Akzeptanzquote sichergestellt, dass der Angebotspreis dem Verkehrswert entspricht und die Aktionäre somit eine dem Verkehrswert entsprechende Abfindung erhalten. Bereits in seinem Beschluss vom 09. Dezember 2008 (WpÜG 2/08 - a.a.O.), auf dessen diesbezügliche Ausführungen ausdrücklich Bezug genommen wird, hat der Senat dargelegt, dass eine Widerleglichkeit der Angemessenheitsvermutung jedenfalls nur insoweit in Betracht gezogen werden kann, als es um die Frage geht, ob der Markttest im Einzelfall ausnahmsweise keine Aussagekraft hat, weil die Kräfte des Marktes nicht gewirkt oder funktioniert haben, wozu konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen müssten, dass das Angebotsverfahren in wesentlichen Punkten nicht korrekt abgelaufen, der dem Angebot zugrunde liegende Börsenkurs manipuliert und somit der Markttest verfälscht worden ist.

Hierfür kann es jedenfalls entgegen der Auffassung einiger Beschwerdeführer unabhängig von der Frage der tatsächlichen Auswirkungen auf den Unternehmenswert und den Aktienkurs nicht darauf ankommen, welche Entscheidungen die hierzu berufenen Organe der Zielgesellschaft in der Vergangenheit im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeit und Verantwortung bezüglich der Ausschüttungspolitik der Gesellschaft getroffen haben.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall die Annahmequote von 90 % erreicht wurde und eine Verfälschung des Markttestes nicht gegeben ist.

Auch wenn die Antragstellerin vor Durchführung des Angebotes selbst keine eigenen Aktien der Zielgesellschaft hielt, waren von dem Angebot nicht sämtliche 25.754.577 Stückaktien betroffen. Vielmehr hat das Landgericht insoweit zutreffend die 3.809.899 Stückaktien der entsprechend der Gesetzesdefinition des § 2 Abs. 5 WpÜG mit der Antragstellerin gemeinsam handelnden Personen unberücksichtigt gelassen. Allerdings enthält die gesetzliche Regelung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG keine näheren Bestimmungen zur Ermittlung der erforderlichen Annahmequote, so dass insoweit zu einer Vielzahl von Einzelheiten in der Literatur kontroverse Auffassungen bestehen. Einhelligkeit besteht aber darüber, dass Aktien, die dem Bieter nach § 16 Abs. 1 und 4 AktG zuzurechnen sind, vom Angebot im Sinne des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG nicht betroffen sind (vgl. Merkner/Sustmann, a.a.O., § 39 a Rn. 32; Hasselbach, a.a.O., § 39 a Rn. 63; Seiler, a.a.O., § 39 a Rn. 72; Steinmeyer/Häger/Santelmann, WpÜG, 3. Aufl., § 39 a Rn. 25; Tretter in Haarmann/Schüppen, Frankfurter Komm WpÜG, 3. Aufl., § 39 a Rn. 24; Grunewald, a.a.O., § 39a Rn. 31). Da § 2 Abs. 5 Satz 1 WpÜG nach seiner Zielrichtung die mit dem Bieter gemeinsam handelnden Personen insbesondere zum Zwecke der Vermeidung der Gesetzesumgehung wirtschaftlich zu einer Einheit verklammert und § 2 Abs. 5 Satz 3 WpÜG Tochterunternehmen des Bieters und deren Schwesterunternehmen ausdrücklich einbezieht, erscheint es dem Senat in Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts konsequent und sachgerecht, Aktien von mit dem Bieter gemeinsam handelnden Personen von vorneherein nicht als von dem Angebot erfasst einzustufen. So hat der Senat bereits früher hervorgehoben, dass zwar grundsätzlich von Organmitgliedern der Zielgesellschaft übertragene Aktien in die Berechnung der 90%-Schwelle einzuberechnen sind, wobei Vereinbarungen in Bezug auf das Verbleiben oder Ausscheiden aus dem Management im Hinblick auf die gebotene Differenzierung noch keine Vermutung für das Bestehen verbotener bzw. zur Erhöhung des Angebotspreises führender Zuschläge für den Erwerb von Aktien der Organmitglieder begründen (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Mai 2012 -WpÜG 10/11-, S. 27/28). Zugleich hat der Senat in diesem Zusammenhang aber Bedenken gegen die Einbeziehung von Aktien aus im weiteren Sinne konzerninternen Strukturüberlegungen geäußert (vgl. a.a.O. S. 28/29).

Vor diesem Hintergrund ist es geboten Aktien, die von mit dem Bieter gemeinsam handelnden Personen im Sinne der gesetzlichen Definition des § 2 Abs. 5 WpÜG übertragen werden, nicht als von dem Angebot betroffen einzustufen (so auch Seiler, a.a.O., § 39a Rn. 82 für Organmitglieder, die sich mit dem Bieter im Sinne der Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 WpÜG abstimmen). Diese Nichtberücksichtigung muss dann allerdings auch zu der weiteren Konsequenz führen, dass die von den gemeinsam handelnden Personen im Rahmen des Angebotes übertragenen Aktien ebenfalls bei der Ermittlung der Erfolgsquote von 90% außer Betracht zu bleiben haben, so dass denjenigen Beschwerdeführern, die nur eine einseitige Berücksichtigung fordern, nicht gefolgt werden kann. Ausgehend hiervon waren von den insgesamt 25.754.577 Stückaktien der Zielgesellschaft die von den mit der Antragstellerin gemeinsam handelnden Personen übertragenen 3.809.899 Stückaktien in Abzug zu bringen, so dass von dem Angebot betroffen im Sinne des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG insgesamt 21.944.678 Stückaktien waren. Um die Erfolgsquote von 90% zu erreichen, musste die Antragstellerin somit aufgrund des Angebotes 19.750.210 Aktien erwerben. Tatsächlich hat die Antragstellerin bis zum Ablauf der nach Auffassung des Senates insoweit maßgeblichen weiteren Angebotsfrist 25.479.143 Stückaktien erworben. Hiervon sind allerdings wiederum die von den gemeinsam handelnden Personen erworbenen 3.809.899 Stückaktien in Abzug zu bringen, so dass letztendlich von der Antragstellerin aufgrund des Angebotes 21.669.244 Stückaktien erworben wurden. Die bei 19.750.210 Stückaktien liegende Mindestannahmequote von 90% wurde somit deutlich übertroffen, da eine Erwerbsquote von über 98 % erzielt wurde.

Es kann dahinstehen, ob aus dem von dem Angebot betroffenen Grundkapital zusätzlich die 1000 Stückaktien herauszurechnen wären, die von der Zielgesellschaft selbst gehalten wurden (so Seiler, a.a.O., § 39a Rn. 72; Hasselbach, a.a.O., § 39a Rn. 63), weil sich durch diese geringe Anzahl von Aktien am Erreichen der 90% Erfolgsquote jedenfalls nichts ändern würde. Gleiches gilt, wenn man entgegen der Auffassung des Senates die erst während der weiteren Annahmefrist des § 16 Abs. 2 WpÜG erworbenen 38.996 Stückaktien bei dem Erwerb außer Acht lassen würde, da dann mit 21.630.248 aufgrund des Angebotes erworbener Stückaktien ebenfalls die Erfolgsquote von 90% noch deutlich übertroffen wäre.

Die Herausnahme der von den gemeinsam mit der Antragstellerin handelnden Personen übertragenen Aktien bei der Ermittlung der Annahmequote von 90% führt - wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - des Weiteren dazu, dass es auf die von Seiten der Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung nicht ankommt, die mit den Herren A, C und B getroffenen Managementrückbeteiligungsvereinbarungen und sonstige bestehende bzw. gemutmaßte Zusagen würden sich nicht auf die weitere oder angestrebte Tätigkeit in den Organen der Zielgesellschaft beziehen, sondern seien trotz der erfolgten Prüfung und Gestattung des Angebotes durch die BaFin als unzulässige Sonderzahlungen für die Aktienübertragung einzuordnen. Denn auf Grund der gebotenen vollständigen Herausnahme bei der Ermittlung der Erfolgsquote von 90%, die unabhängig von diesen Aktien der gemeinsam mit der Antragstellerin handelnden Personen erreicht wurde, scheidet auch im Falle der Annahme einer Widerleglichkeit der Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG in dem oben geschilderten

Sinne insoweit eine Verfälschung des Markttestes von vornherein aus. Damit besteht auch kein Anlass, die weitere von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang genannten Unterlagen anzufordern und einer weitergehenden Überprüfung zu unterziehen.

Der Senat verkennt nicht, dass im vorliegenden Fall das Überschreiten der Annahmequote von 90% ganz überwiegend aufgrund der bereits im Vorfeld abgegebenen Irrevocable Undertakings erzielt wurde, in welchen sich außer den gemeinsam mit der Antragstellerin handelnden Personen auch mehrere Großaktionäre unwiderruflich dazu verpflichtet hatten, das später von der Antragstellerin unterbreitete Übernahmeangebot zu den im Angebot vorgesehenen Konditionen anzunehmen und es somit nur noch in recht geringem Umfang der Annahme des Angebotes aus dem Kreis der Aktionäre im Streubesitz bedurfte.

Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes hält der Senat jedoch an seiner bereits früher vertretenen und auch von der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur geteilten (vgl. Hasselbach, a.a.O., § 39 a Rn. 67; Merkner/Sustmann, a.a.O., § 39a Rn. 34; Seiler, a.a.O., § 39a Rn. 74; Noack/Zetsche, a.a.O., § 39a Rn. 25; Deilmann NZG 2007, 721/723; Theiselmann, Der Konzern 2009, 221/223; Steinmeyer/Santelmann, a.a.O., § 39a Rn. 29; Schlitt/Ries/Becker NZG 2008, 700) Rechtsauffassung (vgl. Senatsbeschluss vom 09. Dezember 2008 - WpÜG 2/08, a.a.O.) fest, dass die aufgrund derartiger Irrevocable Undertakings erworbenen Aktien bei der Ermittlung der 90%-Annahmequote mitzuzählen sind (a. A. wohl Haarmann/Schüppen/ Tretter, FrankfKomm WpÜG, 3. Aufl., § 39a Rn. 25). Der Senat hat bereits in seiner vorgenannten früheren Entscheidung hierzu ausgeführt und näher begründet, dass es sich bei Irrevocable Undertakings für den Bieter um ein zulässiges und wirkungsvolles Instrument handelt, die Erfolgschancen eines Übernahmeangebotes zu erhöhen, was im Hinblick auf den mit einem Übernahmeangebot verbundenen erheblichen Aufwand von besonderer Bedeutung sein kann. Auch wenn der Abschluss der Irrevocable Undertakings dem Angebot zeitlich vorausgeht, erfolgt der Erwerb der Aktien doch aufgrund des Angebotes, wie dies von § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG gefordert wird. Denn die zuvor abgegebenen Verpflichtungserklärungen sind vollständig davon abhängig, dass es später zur Abgabe des Angebotes kommt und dieses auch zum Erfolg führt. Die Einbeziehung der Irrevocable Undertakings führt auch nicht zu einer Verwässerung des Schutzes der Minderheitsaktionäre (vgl. hierzu eingehend Deilmann NZG 2007, 721 ff), da davon ausgegangen werden kann, dass Großaktionäre in aller Regel über einen höheren Erkenntnisstand hinsichtlich des Unternehmenswertes verfügen als Minderheitsaktionäre aus dem Kreis des Streubesitzes, so dass deren Billigung des Angebotspreises im Rahmen der Irrevocable Undertakings gerade als Bestätigung der Angemessenheit und Marktbezogenheit des Angebotspreises bewertet werden kann.

Entgegen der Argumentation einiger Beschwerdeführer vermag der Senat bezogen auf den vorliegenden Fall auch nicht zu erkennen, dass der Markttest insoweit versagen würde, weil den beteiligten Großaktionären über den Angebotspreis hinaus geldwerte Vorteile versprochen oder gewährt worden wären.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bereits das Landgericht die diesbezüglichen Bedenken der Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, der Antragstellerin die Vorlage der schriftlichen Erwerbsvereinbarungen mit den früheren Großaktionären H, E, F und G aufzugeben. Die daraufhin eingereichten unwiderruflichen Andienungsvereinbarungen nebst Änderungsvereinbarungen mit den Aktionären E, F und G lassen konkrete Anhaltspunkte für die Vereinbarung oder Gewährung über den Angebotspreis hinausgehender sonstiger Sondervorteile nicht erkennen. Bezüglich des früheren Aktionärs H hat die Antragstellerin nochmals bekräftigt, dass keine Erwerbsvereinbarung bestanden habe. Soweit die Beschwerdeführer die Existenz diesbezüglicher weiterer Sondervereinbarungen aus dem Umstand ableiten wollen, dass nach dem Vortrag der Antragstellerin dem Abschluss der Irrevocable Undertakings intensive Verhandlungen vorausgegangen waren, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Vielmehr kann insoweit der Angebotsunterlage (Ziffer 9.1 - 9.3) entnommen werden und entspricht auch der gängigen Praxis, dass der Angebotspreis deutlich über dem von der BaFin ermittelten Mindestpreis des Drei-Monats- Durchschnittskurses nach § 5 WpÜG-AngebotsVO von 2,08 EUR liegt und auch die Untergrenze etwaiger Vorerwerbspreise gemäß § 4 WpÜG-AngebotsVO von 2,25 EUR deutlich überschritten wird, ebenso wie die historischen Börsenkurse am Tag vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Angebotes sowie 6 bzw. 12 Monate vor diesem Zeitpunkt. Hiernach erscheint es nachvollziehbar und plausibel, dass der Angebotspreis das Ergebnis der Verhandlungen mit den Großaktionären E, F und G ist und sich die Intensität sowie der Umfang der Verhandlungen naturgemäß auf die Frage bezogen hat, in welcher Größenordnung der Angebotspreis über den vorgenannten Werten liegen musste, um von diesen Großaktionären im Rahmen der Irrevocable Undertakings akzeptiert zu werden. Soweit einige Beschwerdeführer es des Weiteren nicht für nachvollziehbar halten, wieso die G € AG ihre Beteiligung unter dem von ihr 2008 gezahlten Einstandspreis abgegeben haben soll, und hieraus auf die Existenz weiterer Sondervorteile schließen wollen, vermag der Senat dem nicht beizutreten, da für eine derartige Deinvestitionsentscheidung nicht der vor vier Jahren gezahlte Einstiegspreis, sondern - neben weiteren individuellen Umständen - primär der aktuelle Aktienkurs sowie die Einschätzung des jeweiligen Aktionärs bezüglich der zukünftigen Entwicklung des Unternehmens und seines Wertes maßgeblich ist. Der Senat kann deshalb - auch ausgehend von der Rechtsauffassung bezüglich der Widerleglichkeit der Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG - keine konkreten Anhaltspunkte erkennen, welche nach dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG weitere diesbezügliche Ermittlungen veranlassen und rechtfertigen könnten.

Intensiv beschäftigt hat der Senat sich mit der Frage einer etwaigen Verfälschung des Markttestes durch die Umstände, welche in den von einzelnen Beschwerdeführern vorgelegten und erst während des Beschwerdeverfahrens im Juni 2013 veröffentlichen Presseartikeln (Bl. 550-553 d.A) sowie weiteren Publikationen (vgl. etwa Zeitung € vom 15. Juni 2013 "€", vom 17. Juni 2013 "€" und vom 19. Juni 2013 "€") geschildert wurden. Bezogen auf die Zielgesellschaft X AG kann all diesen Presseveröffentlichungen entnommen werden, dass vier Mitarbeiter einer Bank, die als sog. designated sponsor für die Aktien der X AG tätig war, verdächtigt wurden, im Jahr 2011 durch sog. Ring- oder Karussellgeschäfte den Börsenumsatz der X-Aktie künstlich erhöht zu haben, wobei die zunächst eingeleiteten Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft später gegen Zahlung von Geldbußen in Höhe von 2.250 bis 9.900 EUR eingestellt wurden. Irgendwelche Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Antragstellerin an dem etwaigen Fehlverhalten des designated sponsors lassen sich den Presseartikeln nicht entnehmen. Motiv für derartige Manipulationen können typischerweise etwaige vereinbarte Umsatzprovisionen oder aber Bestrebungen der als designated sponsors tätigen Banken zur Verbesserung ihrer Position im Wettbewerb untereinander sein. Somit bezogen sich etwaige Manipulationen unmittelbar nicht auf den Börsenkurs, sondern den Börsenumsatz der Aktie der X AG.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Börsenumsatz sich erfahrungsgemäß - wenn überhaupt - nur mittelbar und in geringem Ausmaß auf den für das Angebots- und das nachfolgende Squeeze-out-Verfahren allein maßgeblichen Börsenkurs auswirkt. Wie sich aus den von einzelnen Beschwerdeführern vorgelegten (Bl. 289 und 553) und auch im Übrigen veröffentlichten Charts der X-Aktie ergibt, war der Kurs der Aktie im Jahr 2011 von starken Schwankungen und insgesamt einem Minus von 17 % geprägt. Wie dem zusätzlich von dem Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer zu 12) bis 14) als Anlage zum Schriftsatz vom 14. Juni 2013 (Bl. 533 d.A.) vorgelegten Geschäftsbericht der X AG und dem dortigen Schaubild entnommen werden kann, verlief der Börsenkurs der X Aktie im Jahr 2011 im Wesentlichen parallel mit vergleichbaren Branchentiteln und analog der allgemeinen rückläufigen Kursentwicklung des DAX und der europäischen Aktienmärkte, ohne dass hier auffällige zusätzliche negative Ausschläge zu verzeichnen wären. Bereits dies lässt es als äußerst unwahrscheinlich erscheinen, dass gerade die berichteten Umsatzmanipulationen zu einem spürbaren Rückgang des Börsenkurses geführt haben könnten. Unabhängig davon spricht aber ganz entscheidend gegen eine Manipulation des Börsenkurses, die den hier maßgeblichen Markttest außer Kraft gesetzt haben könnte, der zeitliche Abstand. Denn nach dem auf den Presseartikeln beruhenden Sachvortrag der Beschwerdeführer sollen die Umsatzmanipulationen im Jahr 2011 erfolgt sein, während das dem Squeeze-out- Antrag vorausgegangene freiwillige öffentliche Übernahmeangebot erst am 25. Oktober 2012 veröffentlicht wurde. Dem entsprechend war für die Ermittlung des sog. Drei- Monats-Durchschnittskurses als Mindestpreis nach § 31 Abs. 1 WpÜG i.V.m. § 5 WpÜG-AngebotsVO erst der Zeitraum vom 17. Juni 2012 bis 17. September 2012, also dem Tag vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Angebotes, maßgeblich. Angesichts dieses erheblichen zeitlichen Abstandes kann nicht ernstlich davon ausgegangen werden, dass die publizierten etwaigen Umsatzmanipulationen der Mitarbeiter der als designated sponsor tätigen Bank aus dem Jahr 2011 zu Manipulationen des Börsenkurses der X-Aktie geführt haben können, die den Markttest aus dem Angebotsverfahren, dessen Annahmefrist erst am 25.Oktober 2012 begann und am 22. November 2012 endete, außer Kraft gesetzt haben könnten. Auch ausgehend von der Annahme einer Widerleglichkeit der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG im oben erläuterten Sinne waren somit zu diesem Komplex weder weitere amtswegige Ermittlungen im vorliegenden dem FamFG unterliegenden Verfahren geboten, noch kam die hilfsweise beantragte Zurückverweisung an das Landgericht zur weiteren Sachaufklärung in Betracht.

Die zulässigen Beschwerden der Beschwerden der Beschwerdeführer zu 2) bis 5), 8) und 10) bis 14) waren somit zurückzuweisen.

Die Gerichtskosten treffen nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 6, 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG, 39b Abs. 6 Satz 7 WpÜG a. F. stets den Antragsteller. Der Senat hat keinen Anlass gesehen, von der Möglichkeit des § 39b Abs. 6 Satz 8 WpÜG a. F. Gebrauch zu machen und der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführer ganz oder teilweise aufzuerlegen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren war nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 6, 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG, 39b Abs. 6 Satz 5 WpÜG a.F. entsprechend dem Wert der 314.430 Stückaktien, auf die sich der Ausschluss bezieht, auf 880.404,-- EUR festzusetzen.

Die Rechtsbeschwerde war nach §§ 39b Abs. 1 WpÜG, 70 Abs. 2 FamFG zuzulassen, da eine Vielzahl der im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Rechtsprobleme in der Literatur und teilweise auch in der Rechtsprechung umstritten sind, überwiegend auch in den früheren Verfahren vor dem WpÜG-Senat bereits kontrovers diskutiert wurden und vermutlich auch in zukünftigen Verfahren von Bedeutung sein werden, so dass die Rechtssache grundlegende Bedeutung hat. Dies gilt insbesondere für die Frage des Beschwerdewertes, der Relevanz eines etwaigen Rechtsverlustes nach § 28 WpHG, den genauen Zeitpunkt des Erreichens der 95%-Schwelle, der Einzelheiten der Berechnung der 90%-Annahmequote und eventuell der Widerleglichkeit der daraus folgenden Angemessenheitsvermutung.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 28.01.2014
Az: WpÜG 3/13