Hessisches Landesarbeitsgericht:
Urteil vom 2. März 2011
Aktenzeichen: 6 Sa 873/10

(Hessisches LAG: Urteil v. 02.03.2011, Az.: 6 Sa 873/10)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ArbeitsgerichtesKassel vom 17.05.2010 € 7 Ca 47/10 € wirdkostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen sowie hilfsweise ordentlichen fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der am 20. Januar 1968 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit 1. September 1987 als Maschinenführer bei der Beklagten beschäftigt.

Die Beklagte ist ein großer Automobilhersteller. Sie beschäftigt an ihrem Produktionsstandort in A eine große Anzahl von Arbeitnehmern. Es besteht ein Betriebsrat.

Das Betreten des Werkes ist den Arbeitnehmern nur mittels eines Werksausweises möglich. Neben der Funktion des Zugangs zum Werk enthält dieser Werksausweis eine Bezahlfunktion. Diese funktioniert so, dass der Arbeitnehmer beim Kauf an offenen Ausgabestellen (Betriebsrestaurants), wie auch an Warenautomaten den Werksausweis mit Bezahlfunktion vor die Abbuchungsfläche hält. Der Automat bucht dann den Warenpreis von dem Werksausweis ab und gibt die ausgewählte und bezahlte Ware frei. Gleichzeitig kann man an einem Displayfeld den durchgeführten Bezahlvorgang optisch nachverfolgen. Auf dem Display erscheint der ursprüngliche Wert der Bezahlfunktion, darunter der Warenwert und nach entsprechendem Abbuchungsvorgang der neue € geringere € Chipkartenwert. Vor dem ersten Kaufvorgang muss der Werksausweis mit Geld "aufgeladen" werden. Dies erfolgt mit Geldscheinen am Aufladeautomat. Diese eingezahlten Beträge werden auf ein Sammelkonto der Beklagten gebucht und dem Chip auf dem Werksausweis des Arbeitnehmers gutgeschrieben. Der Arbeitnehmer kann nun über das Guthaben auf seinem Werksausweis an Zigarettenautomaten, Getränkeautomaten, im Betriebsrestaurant etc. verfügen. Die so entstandenen Umsätze werden dann von dem Sammelkonto der Beklagten durch die Beklagte bezahlt, entweder an den Zigarettenautomatenauffüller, den Betreiber der Betriebsgastronomie oder an andere Automatenaufsteller. Die pro Buchung anfallenden Datensätze sind über die Kartennummer pseudonymisiert. Die Speicherung erfolgt zu Abrechnungszwecken mit den Automatenaufstellern und Lieferanten.

An zwei Zigarettenautomaten, die von der B GmbH & Co. KG auf dem Betriebsgelände der Beklagten, und zwar im Originalteile-Center 3, sowie in der Halle 2 aufgestellt waren, kam es seit September 2008 zu Fehlfunktionen in Form von Aufbuchungen. An allen bei der Beklagten aufgestellten Zigarettenautomaten wird dann, wenn ein Schacht für eine bestimmte Zigarettenmarke leer ist, der zuvor vom Werksausweis abgebuchte Kaufpreis € also bei einer Zigarettenpackung 4,00 EUR, später 5,00 EUR € wieder gutgeschrieben. Bei den beiden Zigarettenautomaten mit Fehlfunktionen wurde jedoch bei der Rückbuchung des Kaufpreises der zuvor abgebuchte Kaufpreis in dreifacher Höhe wieder gutgeschrieben und die Karte entsprechend aufgewertet, so dass im Ergebnis nach einem solchen Vorgang die Bezahlfunktion des Werksausweise mit einem Mehrwert von 8,00 EUR bzw. 10,00 EUR versehen wurde.

Am 14. Januar 2010 meldete der Leiter der Gastronomie dem Ermittlungsdienst der Beklagten, dass es an einem Zigarettenautomaten im Originalteile-Center 3 (abgekürzt OTC 3) zu einem Fehler gekommen sei, der dazu geführt habe, dass der Automat Geld auf den Werksausweis auflädt, wenn ein leerer Schacht angewählt wurde. Am 22. Januar 2010 meldete der Leiter der Gastronomie, dass dieser Defekt an einem weiteren Zigarettenautomaten, nämlich dem Automaten in der Halle 2, Hallengeschoss, Feld D24, aufgetreten sei. Dieser Automat war allerdings am 17. September 2009 aufgrund eines Defekts auf Veranlassung des Teamsprechers Kostenstelle 4266 (Herrn C) von der B ausgetauscht worden, ohne dass die Gastronomie der Beklagten darüber in Kenntnis gesetzt wurde. Die Beklagte ermittelte daraufhin, dass an beiden Automaten insgesamt 342 Karten (Werksausweise und Gastkarten) entsprechende Aufbuchungsvorgänge (d.h. einen Guthabenzuwachs) ausgewiesen haben und es sich insgesamt um einen Betrag von ca. 32.000,00 EUR handelte. Die Werkssicherheit und die Personalabteilung der Beklagten beantragten daraufhin bei der Konzernrevision und der Abteilung Datenschutz der Beklagten eine Aufhebung der Pseudonymität der erhobenen Daten.

Die Saldenverfolgung der Kartennummer 11785356, die der Kläger erhalten hat, ergab im Zeitraum 30. Juni 2008 bis 15. September 2009 in insgesamt 92 Fällen eine Aufbuchungssumme bzw. einen Guthabenzuwachs von 754,00 EUR (vgl. EDV-Liste Anlage 4 zur Klageerwiderung vom 14. April 2010, Bl. 27-44 d.A.). Die Auflistungen mit Zuordnung der Kartennummern erhielt die Personalabteilung (Herr D) am 2. Februar 2010. Daraufhin erfolgte zunächst eine Anhörung der Arbeitnehmer, bei denen es zu Guthabenzuwachs in der Weise gekommen war, dass die Beklagte davon ausging, dass der Guthabenzuwachs von dem betroffenen Arbeitnehmer nicht unbemerkt geblieben sein kann. Die Beklagte geht davon aus, dass bei zweimaligem Aufbuchungsvorgang in unmittelbarer zeitlicher Folge und bei dreimaligem Aufbuchungsvorgang zu unterschiedlichen Zeiten, der Arbeitnehmer die Fehlfunktion bemerkt haben muss. Die Beklagte geht weiter davon aus, dass nur bei manipulativer Verwendung des Werksausweises der fehlerhafte Aufbuchungsvorgang ausgelöst wird. Die Beklagte hat insoweit behauptet, die B habe Versuche durchgeführt und festgestellt, dass eine Aufbuchung nur dann erfolge, wenn der Werksausweis vor dem Leser hin und her bewegt werde (Beweis: Dietmar E, Technischer Leiter der B und Gutachten eines technischen Sachverständigen, der den vorhandenen und sichergestellten Zigarettenautomaten begutachtete).

Die Befragung des Klägers erfolgte am 3. Februar 2010. Der Kläger erklärte: "Ich gebe den Sachverhalt zu. Ich habe im Frühjahr 2008 erstmals bemerkt, dass es möglich ist, Guthaben am Zigarettenautomaten aufzuladen. € Ich habe den Ausweis drangehalten, dann hat es gepiept und wenn ich den Ausweis nochmal dranhielt, war Geld zuviel drauf". Wegen des weiteren Inhalts der Befragung des Klägers wird auf das Befragungsprotokoll, vorgelegt als Anlage 3 zur Klageerwiderung der Beklagten vom 14. April 2010 (Bl. 26 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hörte am 11. Februar 2010 den Personalausschuss des Betriebsrates, der zur selbständigen Erledigung der Mitbestimmungsaufgaben hinsichtlich personeller Einzelmaßnahmen befugt ist, zu ihrer Absicht an, den Kläger wegen Eigentums-/Vermögensdelikten bzw. des Verdachts auf diese Delikte zu Lasten der Beklagten außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Personalausschuss fasste nach Anhörung des Klägers am 11. Februar 2010 den Beschluss der außerordentlichen, wie der ordentlichen, Kündigung des Klägers zuzustimmen. Gemäß den protokollierten Ausführungen des Klägers anlässlich der Personalausschusssitzung vom 11. Februar 2010 hat der Kläger ausgeführt: "Ich möchte bzw. kann nichts mehr zum Sachverhalt sagen". Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Klägers in der Personalausschusssitzung wird auf das Kurzprotokoll dieser Sitzung, vorgelegt als Anlage 5 zur Klageerwiderung vom 14. April 2010, Bl. 45 d.A., verwiesen.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. April 2010. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 16. Februar 2010 eingegangenen und der Beklagten am 19. Februar 2010 zugestellten, Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat behauptet, er habe seinen Werksausweis nicht unsachgemäß verwendet, sondern nur ganz normal an das Gerät gehalten, um Zigaretten zu ziehen. Er habe weder den Werksausweis bewegt, um Aufbuchungen zu erreichen, noch habe er bei den Aufbuchungen jemals einen Signalton gehört. Der Kläger hat weiter gemeint, der Beklagten müsste die Fehlfunktion des Automaten in der Halle 2 bereits länger bekannt gewesen sein, da dieser Automat im Oktober/November 2009 stillgelegt worden sei. Der Kläger hat weiter behauptet, er habe die Aufbuchungen zunächst auch nicht bemerkt. Die Angaben, die er in seiner Befragung gemacht habe, könne er nicht mehr nachvollziehen, da er so durcheinander gewesen sei. Der Kläger hat weiter gemeint, aus den an einigen Tagen erfolgten Mehrfachaufbuchungen könne auch nicht geschlossen werden, dass er hier absichtlich und wissentlich Aufbuchungen vornehmen wollte. Es sei vielmehr so, dass es zum Beispiel von Marlboro ca. 12 € 14 Fächer am Automaten gibt. Ist eines leer, nimmt man das nächste Fach, ist dieses auch leer, geht man wiederum zum nächsten Fach. Insoweit könne es dazu kommen, dass mehrfache Buchungen hintereinander erfolgen. Der Kläger hat weiter gemeint, er habe sich auch nicht zu Lasten der Beklagten bereichern wollen. Es sei für ihn überhaupt nicht erkennbar gewesen, dass die Beklagte etwas mit den Automaten zu tun gehabt habe. Der Kläger hat weiter gemeint, die Beklagte habe den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht beachtet. Da es in über 300 Fällen zu den Aufbuchungen auf den Werksausweis gekommen sei, sei nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien die Beklagte zwischen zu kündigenden und nicht zu kündigenden Arbeitnehmern unterschieden habe. Der Kläger hat schließlich die Ansicht vertreten, die Kündigung sei auch unverhältnismäßig, eine Weiterbeschäftigung sei der Beklagten mangels Wiederholungsgefahr zumutbar, schließlich sei im Rahmen der Interessenabwägung auch seine persönliche Situation zu berücksichtigen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung vom 11. Februar 2010 sowie hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. April 2010 nicht aufgelöst wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., den Kläger weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei wirksam. Sie hat behauptet, die fehlerhaften Aufbuchungen hätten nur durch unsachgemäße Verwendung des Werksausweises in Verbindung mit der Anwahl eines leeren Zigarettenschachtes erfolgen können. Im Übrigen habe der Kläger jedoch in seiner Anhörung die bewusste Aufbuchung auf seinen Werksausweis eingeräumt. Zudem belege das wiederholte Aufbuchen an den bestimmten Tagen, wo der Kläger die Fehlfunktion des Automaten entdeckt hatte, seinen Vorsatz, sich zu Lasten des Automatenaufstellers bzw. der dahinterstehenden wirtschaftlichen Eigentümer zu bereichern.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, sie habe angesichts der großen Anzahl von Manipulationsfällen den Entschluss gefasst, diesen Missbrauch durch arbeitsrechtliche Sanktionen in ihrer gesamten Breite zu verfolgen. Maßgeblich für die arbeitsrechtlichen Maßnahmen seien die konkreten Umstände im Einzelfall gewesen, wie zum Beispiel Häufigkeit der Aufbuchungen, Aufbuchungen im Minutentakt hintereinander, erkennbarer Vorsatz, Höhe des Schadens etc.. Dabei habe sie bei dem Großteil der Manipulationsfälle nach Abwägung aller vorliegenden Indizien im jeweiligen Einzelfall Sanktionsmaßnahmen nach der Arbeitsordnung ergriffen, lediglich in zwölf Einzelfällen habe man sich zur Kündigung entschlossen. Diese Interessenabwägung sei im Einzelfall des Klägers zu dessen Lasten ausgefallen, da aufgrund der Häufigkeit und der zeitlichen Abfolge der Aufbuchungen, sowie der Schadenshöhe die Grenzen des Zumutbaren im Vergleich zum Großteil der Manipulationsfälle bei weitem überschritten worden seien und der Kläger die Beklagte über einen doch erheblichen Zeitraum geschädigt habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. Mai 2010 die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass die außerordentliche Kündigung aufgrund Vorliegens eines wichtigen Grundes iSv § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist. Der bewusste, wiederholte und unsachgemäße Einsatz eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Werksausweises mit Bezahlfunktion an Warenautomaten im Betrieb des Arbeitgebers unter Ausnutzung eines erkennbaren bzw. bekannten Defekts des Automaten mit der Folge der Erlangung eines unberechtigten Vermögensvorteils, der dann bewusst zur Inanspruchnahme weiterer Leistungen des Arbeitgebers verwendet wird, für die ansonsten eigenes Geld in der Form des "Auffüllens" des Werksausweises hätte aufgebracht werden müssen, stelle eine Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer dar, die es dem Arbeitgeber unzumutbar mache, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Der Kläger habe der Beklagten einen Vermögensschaden zugefügt. Das in Ausnutzung der Fehlfunktion des Zigarettenautomaten entstandene Wertguthaben habe der Kläger auch an anderen Warenausgabe- bzw. Verkaufsstellen im Betrieb eingesetzt. Der Inanspruchnahme dieser Leistungen (Betriebsgastronomie, Warenautomaten) habe keine Gegenleistung des Klägers (Auffüllen der Bargeldfunktion des Werksausweises) gegenüber gestanden. Der Beklagten seien dadurch entsprechende Einnahmen entgangen. Da der Kaufpreis für den Wareneinkauf von der Beklagten zu entrichten war, sei dieser ein entsprechender Schaden entstanden. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, dass der Kläger bewusst und zielgerichtet zur Erlangung von unberechtigtem Wertguthaben die Fehlfunktion des Zigarettenautomaten ausgenutzt habe. Dabei sei ihm auch bewusst gewesen oder hätte ihm zumindest bewusst sein müssen, dass er durch die Verwendung der aufgebuchten Beträge für Leistungen der Betriebsgastronomie der Beklagten der Beklagten im Ergebnis einen Schaden zufügt. Aus den gesamten Umständen des vorliegenden Einzelfalles ergebe sich mit einer so hohen Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger die Aufbuchungsvorgänge bemerkt hat bzw. hätte bemerken müssen, dass seine teilweise gegenteilige Einlassung nur als Schutzbehauptung zu werten sei. Dies ergebe sich aus der vom Kläger nicht bestrittenen Übersicht der Saldenverfolgung, der Bargeldfunktion seines Werksausweises und aus dem Umstand, dass die optische Anzeige (Display) des Automaten das Wertguthaben der Bezahlfunktion des Werksausweises jeweils ausweist. Durch dieses Verhalten habe der Kläger gezeigt, dass er Leistungen seines Arbeitgebers und Dritter ohne entsprechende Berechtigung in Anspruch nehme und damit das für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen in besonders schwerwiegender Weise beeinträchtigt bzw. zerstört, so dass grundsätzlich von einem, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund iSv § 626 BGB auszugehen sei. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, dass auch unter Berücksichtigung aller Einzelheiten des vorliegenden Sachverhaltes und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien die ausgesprochene außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sei. Insoweit sei zwar zugunsten des Klägers dessen langjährige Dauer der Betriebszugehörigkeit, seine persönliche Lebenssituation sowie der Umstand zu werten, dass das Arbeitsverhältnis in Ermangelung von Abmahnungen in der Vergangenheit offensichtlich bis zum fraglichen Vorfall völlig unbeanstandet war. Zu Ungunsten des Klägers falle aber ins Gewicht, dass eine rechts- bzw. vertragswidrige Zueignung von Werten durch die vorsätzliche Erlangung von Wertguthaben in Ausnutzung einer technischen Fehlfunktion einen erheblichen Verstoß gegen die im Arbeitsverhältnis bestehende Treue- und Loyalitätspflicht darstelle bei der für den Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Tuns auch ohne weiteres erkennbar war, das heißt ihm dabei auch deutlich hätte sein müssen, dass der Arbeitgeber einen solchen Verstoß nicht hinnehmen kann. Wenn ein Arbeitnehmer € wie hier € in erheblichem Umfang sich geldwerte Vorteile durch bewusste und wiederholte Ausnutzung eines erkennbaren bzw. bekannten Automatendefekts verschaffe und dadurch weitere Leistungen des Arbeitgebers in Anspruch nehme, wie die, dass durch die unberechtigte Verwendung der Bargeldfunktion des Werksausweises eigene Geldmittel erspart werden, stelle dies eine derart erhebliche Störung der Vertrauensgrundlage im Arbeitsverhältnis dar, dass deren Wiederherstellung nicht zu erwarten sei. Das Arbeitsgericht hat schließlich auch gemeint, die Kündigung sei nicht als sog. "herausgreifende Kündigung" zu werten. Auch wenn mehrere Kündigungen wegen eines gleichartigen Kündigungsgrundes ausgesprochen werden, hänge es von den bei jeder Kündigung zu berücksichtigenden Besonderheiten, zum Beispiel der jeweiligen Betriebszugehörigkeit, ab, ob die Kündigung aller Arbeitnehmer berechtigt ist oder nicht. Allerdings dürfe der Arbeitgeber nicht ohne sachliche Differenzierungskriterien bei einem von mehreren Arbeitnehmern begangenen Vorfall mit gleichem Wert etwa nur einen Arbeitnehmer herausgreifen und es bei den anderen, ebenso belasteten Arbeitnehmern bei einer Verwarnung belassen. Wenn jedoch der Arbeitgeber wegen desselben Vorfalls nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt, sei nicht ohne weitere Anhaltspunkte anzunehmen, dass nicht das beanstandete Verhalten, sondern ein anderer Grund für die Kündigung ausschlaggebend gewesen sei. Insoweit spiele es durchaus eine Rolle, ob sich Arbeitnehmer € wie hier der Kläger € bei einer Vielzahl von Abbuchungsvorgängen unter systematischem Einsatz der Bargeldfunktion des Werksausweises und Ausnutzung der Automatenfehlfunktion Vermögensvorteile in nicht unbeträchtlichem Umfang verschafft haben. Gerade in Fällen, in denen lediglich vereinzelt Aufbuchungsvorfälle bei Arbeitnehmern zu verzeichnen gewesen seien, dürfte die Kenntnis der Fehlfunktion des Automaten und dessen bewusste Ausnutzung nicht ohne weiteres bejaht werden können, insoweit bestünden durchaus Unterschiede zum Fall des Klägers. Im Übrigen lasse sich der Einwand der Beklagten nicht entkräften, diese habe in jedem Einzelfall eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Jedenfalls im Falle des Klägers, der sich Vermögensvorteile in einem Wert von mehr als 700,00 EUR verschafft habe, sei diese Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung vom 2. März 2011 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Der Kläger meint, der Umstand, dass die Beklagte trotz eines gleichartigen Verhaltens von mehr als 300 Arbeitnehmern nur zwölf Kündigungen ausgesprochen habe, gebe zu erkennen, dass dieses Verhalten nicht per se ihr Vertrauen so nachhaltig zerstört habe, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter keinen Umständen zumutbar sei. Soweit die Beklagte sich auf die Frage des erkennbaren Vorsatzes beziehe, bedürfe dieses näherer Darlegung, da doch das Display den neuen € höheren € Chipkartenwert nach jeder Aufbuchung sichtbar anzeige. Auch die Prognoseentscheidung falle zu Gunsten des Klägers aus. Dieser habe sein rechtswidriges Verhalten lange vor Aufdeckung der Affäre bereits eingestellt.

Der Kläger rügt weiter, der Vortrag zur Betriebsratsanhörung sei rudimentär. Was den Betriebsrat letztlich zur Kündigungsabsicht im Detail mitgeteilt worden sei, bliebe unklar. Ob und wann der Beklagten eine abschließende Stellungnahme des Personalausschusses zugegangen sei, lasse sich dem Vortrag der Beklagten ebenfalls nicht entnehmen. Angesichts dessen hätte es keines weiteren Bestreitens der Betriebsratsanhörung mehr bedurft.

Der Kläger bezieht sich schließlich auf Beweisverwertungsverbote. Der Kläger meint, die vorgelegten Listen dürften nicht zu seinen Lasten Verwendung finden. Es liege ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG vor. § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG lasse eine Nutzung und Verarbeitung personenbezogener Daten nur dann zu, wenn tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat. Die Beklagte habe ihrem eigenen Vorbringen zufolge gegen 342 Arbeitnehmer ermittelt, denen die fraglichen Aufbuchungen unterlaufen sein sollen. Die Beklagte möge erläutern, wie sie dies getan hat. Es müssten für jeden einzelnen dieser Arbeitnehmer tatsächliche verdachtsbegründende Anhaltspunkte vorgelegen haben, bevor die Daten des einzelnen Arbeitnehmers ausgewertet wurden. Die umgekehrte Vorgehensweise, die durch die Gegenseite offenbar vorgenommen wurde, sei unzulässig. Ferner dürfte die Beklagte mit den vorgelegten Listen gegen die Bestimmungen des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG verstoßen haben.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Kassel vom 17. Mai 2010 € 7 Ca 47/10 € festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 11. Februar 2010 sowie die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. April 2010 nicht aufgelöst wird und die Beklagte zu verurteilen, im Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenführer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Zur erstinstanzlich nicht bestrittenen Betriebsratsanhörung trägt die Beklagte auf den Seiten 8 bis 10 ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes (Bl. 119-121 d.A.) ergänzend vor, dass am 9. Februar 2010 den Betriebsratsmitgliedern, die Mitglieder im Personalausschuss sind, die Unterlagen des Klägers überreicht wurden, und zwar ein Blatt mit der organisatorischen Zuordnung und der summarischen Nennung des Sachverhaltes, sowie ein Blatt mit den ergänzenden Personaldaten des Klägers. Darüber hinaus sei den Personalausschussmitgliedern die Werksschutzmeldung des Ermittlungsdienstes vom 26. Januar 2010 übergeben worden und eine Auflistung aller Aufbuchungsvorgänge des Klägers nebst Eintragungen, wie sie auch Gegenstand der Gerichtsakte sind. Der Personalausschuss habe am 11. Februar 2010 getagt. Der Kläger sei bei der Personalausschusssitzung zugegen gewesen. Die Mitglieder des Ausschusses Personal des Betriebsrates haben im Anschluss an die Personalausschusssitzung in geheimer Beratung getagt, d.h. ohne den Kläger oder Vertreter des Personalwesens. Im Anschluss an die alleinige Tagung habe der Personalausschuss der Arbeitgeberin mitgeteilt, dass man der Kündigung zustimme. Die Zustimmung zur Kündigung sei anschließend dokumentiert worden auf dem im Vorfeld übergebenen SAP-Ausdruck mit der "organisatorischen Zuordnung", auf welchem die Betriebsratsmitglieder ihre Zustimmung mit Original-Unterschrift und dem Datum vom 11. Februar 2010 bestätigen und den Mitarbeitern des Personalwesens der Beklagten übergaben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hatdie Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt denzutreffenden Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichtes. DasArbeitsgericht hat den Tatsachenvortrag der Parteien umfassendgewürdigt und ist auf sämtliche ernsthaft in Betracht kommendenrechtlichen Gesichtspunkte eingegangen. Der Einwand der Berufung,dass die Beklagte "nur" zwölf Kündigungen ausgesprochenhabe, obwohl es bei mehr als 300 Arbeitnehmern zu unrechtmäßigenAufbuchungen gekommen sei, lässt entgegen der Ansicht des Klägersnicht erkennen, dass die Beklagte damit dokumentiert hat, dassdieses Verhalten nicht per se ihr Vertrauen in die Redlichkeit desKlägers so nachhaltig zerstört habe, dass ihr die Fortsetzung desArbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist. Bei den 342 Vorgängenhandelt es sich um Arbeitnehmer der Beklagten, Mitarbeiter vonFremdfirmen und Gastkarten. Betroffen waren rund 120 Arbeitnehmerder Beklagten selbst. Im Gegensatz zu der vom Kläger angeführtenEntscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. September2008 € 6 Sa 384/08 € hat die Beklagte vorliegendvorgetragen, dass sie jeden Einzelfall geprüft habe. Sie habedifferenziert. Aus Sicht der Beklagten habe der Verdacht bestanden,dass Mitarbeiter ab zwei Aufbuchungsvorgängen in unmittelbarerFolge oder ab drei Aufbuchungsvorgängen zu unterschiedlichen Zeitengenau gemerkt haben, dass unrechtmäßige Aufbuchungen zu ihrenGunsten erfolgt sind. Maßgebend sei allein die Anzahl undHäufigkeit der Aufbuchungsvorgänge im Minutentakt gewesen. DieseWertung der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Richtig ist zwarder Einwand des Klägers, dass auch bei einmaligenAufbuchungsvorgängen auf dem Display des Warenautomaten der neue€ höhere € Chipkartenwert sichtbar ist. Wie aber derStreitfall zeigt, will der Kläger beispielsweise am 9. September2008 zwischen 18:51 Uhr und 18:54 Uhr die in Folge 8x vorgekommenehöhere Anzeige des Chipkartenwertes, die seine Chipkarte um 64,00EUR erhöht hat, nicht bemerkt haben. Auffällig ist dabei an diesem9. September 2008 auch, dass es dem Kläger zwischendrin um 18:52Uhr zweimal gelungen ist, Zigaretten zu erwerben, ohne dass er vonweiteren Versuchen, erneut Zigaretten zu kaufen, Abstand genommenhätte. Die Annahme der Beklagten, dass ein Arbeitnehmer eineeinmalige Aufbuchung von 8,00 EUR bzw. 10,00 EUR nicht bemerkt,entspricht der Lebenserfahrung. Die Beklagte dokumentiert mit ihrerDifferenzierung damit nicht, dass bewusst herbeigeführteGuthabenzuschriften und deren anschließende Verwendung für weitereEinkäufe mit der Chipkartenfunktion des Werksausweises keinEigentums- und Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten ist, das ihrVertrauen in die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nachhaltiggestört hat. Im Gegenteil. Die Beklagte hat lediglichberücksichtigt, dass es in der Tat vorkommen kann, dass man dieunrechtmäßige Aufbuchung nicht bemerkt. Dies kann natürlich auchdann geschehen, wenn das Display € was unstreitig ist €den höheren Chipkartenwert anzeigt. Des weiteren hat die Beklagtedifferenziert nach Häufigkeit und Anzahl der Aufbuchungen insgesamt(so ihr erstinstanzlicher Vortrag). Auch dies ist nicht zubeanstanden. Auch die Prognoseentscheidung kann im Streitfallentgegen der Ansicht des Klägers nicht zu seinen Gunsten ausfallen.Der Umstand, dass es nach dem 17. September 2009 zu keinenfehlerhaften Aufbuchungen auf der Bargeldfunktion desWerksausweises des Klägers mehr gekommen ist, liegt schließlichdaran, dass der mit der fehlerhaften Funktion ausgestatteteZigarettenautomat aus dem Werk der Beklagten ab diesem Zeitpunktentfernt wurde. Der Kläger rügt auch zu Unrecht, dieInteressenabwägung des Arbeitsgerichtes sei floskelhaft. DasArbeitsgericht hat sehr wohl eine umfassende Abwägung derbeiderseitigen Interessen vorgenommen. Der Kläger trägt auch keinenGesichtspunkt vor, den das Arbeitsgericht insoweit außer Achtgelassen haben soll.

Die Rechtmäßigkeit der Kündigung scheitert auch schließlichnicht an der Beweisfälligkeit der Beklagten. Das Arbeitsgerichtdurfte bei der Subsumtion die vorgelegte Saldenverfolgung(EDV-Listen) verwerten. Dem steht nicht § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG oder§ 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG entgegen. Aus § 286 ZPO iVm Art. 103Abs. 1 GG folgt die Verpflichtung des Gerichtes, den von denParteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenenBeweise zu berücksichtigen. Zwar genießt im Zivilprozess dieWahrheitspflicht keinen generellen Vorrang vor allen anderenProzesszwecken. Rechtswidrig erlangte Beweismittel sind deshalbnicht schlechthin immer im Prozess verwertbar. Vielmehr kann einrechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei auch prozessualeAuswirkung in Form eines Verwertungsverbotes haben. Dies giltallerdings nur dann, wenn durch die Verwertung einer rechtswidrigerlangten Information oder eines Beweismittels ein erneuter bzw.perpetuierter Eingriff in rechtlich geschützte Positionen deranderen Prozesspartei erfolgt. Dies ist zu verneinen. Nichtsanderes gilt für ein aus § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG hergeleitetesBeweisverwertungsverbot. Hier steht insbesondere die sogenannteTheorie von der Wirksamkeitsvoraussetzung allein nicht derVerwertung für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen oderBeweismittel entgegen. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen,ob das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnisdurch die Verwertung beeinträchtigt wird. Dabei ist zuberücksichtigen, dass das Persönlichkeitsrecht allerdings nichtschrankenlos gewährleistet ist. Eingriffe in dasPersönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch die Wahrnehmungüberwiegend schutzwerter Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigtsein. Allerdings reicht alleine das allgemeine Interesse an einerfunktionsfähigen Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen derAbwägung stets von einem gleichen oder gar höheren Gewicht ausgehenzu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt.Entscheidend ist aber, dass vorliegend die Saldenverfolgung gemäßvorgelegtem Datensatz unstreitig ist. Im Arbeitsgerichtsprozessgilt, wie im Zivilprozess, die Dispositionsmaxime und derVerhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Das entscheidende Gerichtdarf nur die von den Parteien vorgetragenen Tatsachen verwerten.Daraus ergibt sich im Umkehrschluss die Bindung des Gerichts an denVortrag der Parteien und einen vorgetragenen,entscheidungserheblichen Sachverhalt. Ein entsprechender Vortragkann nicht ohne gesetzliche Grundlage (wie zum Beispielausnahmsweise in Form der Präklusionsvorschriften) unbeachtet undunverwertet gelassen werden. Ordnungsgemäß in den Prozesseingeführten Sachvortrag muss das entscheidende Gerichtberücksichtigen. Ein Verwertungsverbot von Sachvortrag kennt dasdeutsche Zivilprozessrecht nicht. Der beigebrachte Tatsachenstoffist entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht unverwertbar.Dies gilt umso mehr, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. DasGericht ist an ein Nichtbestreiten grundsätzlich gebunden. Es darffür unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben.Die Annahme eines Sachvortragsverwertungsverbotes steht indeutlichem Widerspruch zu den Grundprinzipien des deutschen Zivil-und Arbeitsgerichtsverfahrens (vgl. BAG Urteil vom 13. Dezember2007 € 2 AZR 537/06 € unter B II 1 b) bb) (1) derGründe, AP Nr. 210 zu § 626 BGB).

Selbst wenn man mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtesvom 16. Dezember 2010 € 2 AZR 485/08 €(NZA 2011, 571) grundsätzlich auch die Verwertung vonunstreitigem Sachvortrag bei Rechtswidrigkeit der diesemSachvortrag zugrundeliegenden Informationsbeschaffung bejaht, soergibt sich vorliegend gleichwohl kein Verbot der Verwertung derunstreitigen Tatsachen. Die Verwertung der unstreitigen Tatsachenerweist sich nämlich auf der Grundlage der anzustellendenGüterabwägung dennoch als zulässig. Ein möglicher, durchBerücksichtigung des Sachvortrags der Beklagten perpetuierterrechtswidriger Eingriff in rechtlich geschützte Positionen desKlägers wiegt nicht so schwer, dass der Anspruch der Beklagten mitseinem unbestrittenen Vorbringen gehört zu werden, zurücktretenmüsste.

Die Beklagte eröffnet die Möglichkeit zum bargeldlosen Erwerbvon Speisen und Getränken in der Betriebsgastronomie und anAutomaten. Gleiches gilt für Zigaretten. Der bargeldlose Einkaufdes Arbeitnehmers wird EDV-mäßig erfasst und abgerechnet. In derRegel ist dabei eine Abrechnung mit dem Arbeitnehmer nichterforderlich, da dieser nur den zuvor eingezahlten und auf demBargeldchip des Werksausweises gutgeschriebenen Betrag ausgebenkann. Gleichwohl besteht ein zunächst anonymisiertes Buchungskonto.Alle Aufbuchungen und Abbuchungen werden erfasst. Kommt es zuAufbuchungs- oder Abbuchungsfehlern, so muss auf die erfasstenBuchungsvorgänge zurückgegriffen werden. Eine andere Beweisführungist nicht möglich. Die Personalabteilung der Beklagten hat imStreitfall aufgrund des Verdachtes, dass es zu unrechtmäßigenAufbuchungen gekommen sein könnte, zunächst noch anonymisiert dieBuchungsvorgänge eingesehen. Die Beklagte hat dann in den Fällen,in denen es zu einer Häufung von unrechtmäßigen Aufbuchungengekommen ist, die Anonymisierung aufgehoben. Dieses Vorgehen istnach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden und führtauch zu keinem Beweisverwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG. Dass im bargeldlosen ZahlungsverkehrBuchungsvorgänge anfallen und anfallen müssen, ist allgemeinbekannt. Dass diese Buchungsvorgänge auch dazu dienen, denZahlungsvorgang zu dokumentieren und überprüfbar zu machen, istebenfalls allgemein bekannt und entspricht dem, was jederArbeitnehmer bei der Nutzung seiner EC-Karte zum bargeldlosenEinkauf täglich erlebt. Jeder gewissenhafte Arbeitnehmer wird auchvon Zeit zu Zeit Buchungsvorgänge auf seinem Konto auch bezüglichdes bargeldlosen Einkaufs mit der EC-Karte überprüfen. EineEC-Karte kann nicht ohne das Bestehen eines Kontos, das dieZahlungsvorgänge erfasst, genutzt werden. Mit der Nutzung derEC-Karte willigt man daher auch in das Erfassen derZahlungsvorgänge in elektronischen Dateien ein und in derenFunktion unter anderem der Richtigkeitskontrolle derZahlungsvorgänge. Im Streitfall besteht insoweit nur derUnterschied zu einem Girokonto insoweit, als hier in der Regelkeine Kontobewegungen dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden. Er kanndie Richtigkeit von Aufbuchungen und Abbuchungen vielmehr an denDisplayanzeigen des Einzahlungsautomaten bzw. der Ausgabestellenfeststellen. Gleichwohl willigt der Arbeitnehmer mit der Nutzungdes Werksausweises zum bargeldlosen Einkauf auch in die Erfassungder Buchungsvorgänge ein. Dem steht nicht entgegen, dass bei derBeklagten die Möglichkeit, Speisen, Getränke und Zigaretten imBargeldeinkauf zu erwerben, nicht besteht. Die Beklagte hat dieBuchungsvorgänge auch nur im Hinblick auf die Überprüfung derRichtigkeit der Zahlungsvorgänge genutzt, das heißt systemgerechtund nicht etwa andere Zwecke damit verfolgt, wie eine Verhaltens-oder Leistungskontrolle.

Auch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsratesnach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG begründet kein Verwertungsverbotder unstreitigen Daten aus der Saldenverfolgung des Buchungskontosdes Klägers. Auch die sog. Theorie von derWirksamkeitsvoraussetzung rechtfertigt nicht die Anerkennung einesVerwertungsverbotes für mitbestimmungswidrig, aber ansonstenrechtmäßig erlangte Informationen oder Beweismittel (vgl. BAGUrteil vom 13.12.2007 € 2 AZR 237/06 € AP Nr. 210 zu §626 BGB unter B II 1 b) dd) der Gründe). Weiter ist für denStreitfall von Bedeutung, dass vorliegend der Personalausschuss,dem das Mitbestimmungsrecht aus § 102 BetrVG übertragen wurde, derKündigung zugestimmt hat. Mit der Befugnis, das Mitbestimmungsrechtbei Kündigungen auszuüben, hat der Personalausschuss auch dieKompetenz, die Zustimmung zur Kündigung wegen unter Missachtung vonMitbestimmungsrechten erworbener Kenntnis desKündigungssachverhaltes zu verweigern. Die Beklagte spricht keineKündigung ohne Zustimmung des Betriebsrates aus. Darüber hinauskommt ein prozessuales Verwertungsverbot nur in Betracht, wenn imEntscheidungsfall der Schutzzweck der verletzten Norm eine solcheprozessuale Sanktion zwingend gebietet. Zwar handelt derArbeitgeber, der das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates odereine Betriebsvereinbarung missachtet, rechtswidrig. Für diesen Fallsehen aber sowohl das Betriebsverfassungsrecht kollektivrechtlicheSanktionen und den allgemein betriebsverfassungsrechtlichenUnterlassungsanspruch, als auch das Individualrecht (z.B.Leistungsverweigerungsrechte) Reaktionsmöglichkeiten vor. Einmitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers ist somitdurchaus sanktionsbewehrt. Einer darüber hinausgehenden €individualprozessrechtlichen € Sanktion bedarf es deshalbnicht (vgl. BAG Urteil vom 13.12.2007 € 2 AZR 537/06€ a.a.O.). Darüber hinaus ist weiter erheblich, dass imEntscheidungsfall der Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVGnicht über den des § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG hinausgeht. Ist eineVerwertung der unstreitigen Saldenverfolgung € wie hiervertreten € im Rahmen der Güterabwägung zulässig, so giltdies auch für ein Verwertungsverbot nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6BetrVG.

Die Kündigung des Klägers ist auch nicht wegen fehlerhafterAnhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.Auf die erstmals in der zweiten Instanz erhobene Rüge derfehlerhaften Betriebsratsanhörung hat die Beklagte mit demBerufungserwiderungsschriftsatz ergänzend vorgetragen. DieserVortrag ergibt die schlüssige Darlegung einer ordnungsgemäßenBetriebsratsanhörung mit abschließender zustimmender Stellungnahmezur Kündigung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung. DieserEinlassung ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehrentgegen getreten.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sieerfolglos blieb.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund.

Hessisches LAG:
Urteil v. 02.03.2011
Az: 6 Sa 873/10