Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 25. August 2005
Aktenzeichen: 5 U 197/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 25.08.2005, Az.: 5 U 197/04)

1.Eine vergleichende Werbung kann irreführend und damit unlauter im Sinne von §§ 3, 5, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG sein, wenn wesentliche Umstände der miteinander verglichenen Leistungen verschwiegen werden und hierdurch bei dem Verbraucher ein "schiefes Bild" entsteht.

2.Zur Begehungsgefahr bei in Bezug auf die konkrete Verletzungshandlung im Kern gleicher Handlungen.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 3.8.2004 (407 O 100/04) wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 3.8.2004 (407 O 100/04) im Hauptausspruch unter 1. a) aa) abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:

a)

aa) einen Preisvergleich ihrer Telefontarife für Ferngespräche außerhalb des Citybereichs in das deutsche Festnetz und ausländische Festnetze mit einer Tarifoption der D. T. AG, die durch einen zusätzlichen monatlichen Grundpreis zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte für bestimmte Destinationen führt, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der Vergleich nicht auf alle durch diese Tarifoption vergünstigten Destinationen bezogen ist, der zusätzliche Grundpreis der Tarifoption genannt wird und nicht hinreichend deutlich darauf hingewiesen wird, dass der zusätzliche monatliche Grundpreis für die Tarifoption auch zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte für Telefongespräche außerhalb der in den Vergleich einbezogenen Destinationen führt, insbesondere, einen Vergleich mit der Tarifoption "AktivPlus" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der zusätzliche Grundpreis in Höhe von EUR 5,06 angeführt wird, der Vergleich sich nur auf bestimmte Auslandsgespräche und Telefongespräche außerhalb des Tarifbereichs "City" der D. T. AG bezieht und nicht hinreichend deutlich gemacht wird, dass der zusätzliche monatliche Grundpreis der Tarifoption "AktivPlus" auch zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte innerhalb des Tarifbereichs "City" der D. T. AG sowie in die Mobilfunknetze führt;

bb)

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreites.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 270.000,- abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Vermittlung von Telefongesprächen.

Die Klägerin bietet einen Tarif "AktivPlus" an. Dieser Tarif kostet zusätzlich zur normalen Grundgebühr EUR 5,06 monatlich. Für diese zusätzliche Leistung erhält der Kunde der Klägerin den Vorteil verbilligter Gesprächsgebühren im gesamten inländischen Festnetz sowie verbilligter Verbindungsentgelte in Mobilfunknetze und zu Zielen im Ausland. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 verwiesen. Darüber hinaus bietet die Klägerin weitere strukturgleiche Tarifoptionen an wie z.B. die Tarife "AktivPlus basis" (Anlage K 2), "AktivPlus xxl" (Anlage K3) und "AktivPlus basis calltime 120" (Anlage K4).

Bei Gesprächen im deutschen Festnetz unterscheidet die Klägerin zwischen Ferngesprächen und Gesprächen im Orts- und Nahbereich. Der Nahbereich, der wie Gespräche im Ursprungsortsnetzbereich zum sogenannten City-Tarif erreichbar ist, umfasst die an den Ursprungsortsnetzbereich unmittelbar angrenzenden Ortsnetze sowie weitere Ortsnetze, die nicht weiter als 30 km entfernt sind. Zwei Drittel der von der Klägerin vermittelten Telefonminuten fallen bei Privatanschlüssen in den Tarifbereich "City".

Die Beklagte warb mit einem durch die Hauspost verteilten, den Stand vom 8.12.2003 ausweisenden Flyer sowohl für sogenannte "call-by-call"-Gespräche als auch für eine dauerhafte Voreinstellung ihrer Vorwahl ("Pre-Selection"). Hierbei verglich sie unter der Überschrift "Die T. Tarife - im Vergleich einfach billig!" die Gesprächskosten für die Vermittlung von Telefongesprächen ins deutsche Festnetz außerhalb des Orts- und Nahbereichs sowie in ausländische Festnetze nach ihrem Tarif mit dem Tarif der Klägerin "AktivPlus". Unter diesem Vergleich findet sich in leuchtend gelber Farbe auf rotem Grund der Sternchenhinweis: "Mit dem AktivPlus Tarif der D. T. AG ist eine zusätzliche monatliche Grundgebühr im Vergleich zum T-Net Standard Tarif in Höhe von 5,06 EUR verbunden". Auf einer dem Flyer anhängenden Bestellkarte findet sich u.a. die Anmerkung: "Ich wünsche die dauerhafte Voreinstellung meines Anschlusses für sämtliche Gespräche außerhalb des Ortsbereichs und für Ortsgespräche". Wegen der Einzelheiten des Werbemittels der Beklagten wird auf das Anlagenkonvolut K6 verwiesen. Die Beklagte unterscheidet bei ihren Tarifen zwischen dem Orts- und dem Fernbereich, wobei jedes Gespräch außerhalb des Ursprungsortsnetzes ein Ferngespräch ist und zu entsprechenden Gebühren abgerechnet wird.

Die Klägerin sieht in dem Preisvergleich eine irreführende Werbung. Die Beklagte vergleiche unterschiedliche Leistungen, ohne hinreichend deutlich auf die Unterschiede hinzuweisen, insbesondere, ohne deutlich zu machen, dass die Klägerin in den Bereichen des City-Tarifes und bei den Verbindungen zu Mobilfunknetzen Vorteile biete, die der Kunde in seine Entscheidungen müsse einfließen lassen können. Gerade im City- und Nahbereich sei sie, die Klägerin, - unstreitig - teilweise günstiger als die Beklagte.

Sie hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a) es bei Vermeidung eines vom Gericht für den jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),

zu unterlassen

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

aa) einen Preisvergleich mit einer Tarifoption der D. T. AG, die durch einen zusätzlichen monatlichen Grundpreis zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte für bestimmte Destinationen führt, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der Vergleich nicht auf alle durch diese Tarifoption vergünstigten Destinationen bezogen ist, der zusätzliche Grundpreis der Tarifoption genannt wird und nicht hinreichend deutlich darauf hingewiesen wird, dass der zusätzliche monatliche Grundpreis für die Tarifoption auch zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte für in die nicht in den Vergleich einbezogenen Destinationen führt, insbesondere, einen Vergleich mit der Tarifoption "Aktiv Plus" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der monatliche Grundpreis in Höhe von 5,06 EUR angeführt wird, der Vergleich sich nur auf bestimmte Auslandsgespräche und Telefongespräche außerhalb des Tarifbereichs "City" der D. T. AG bezieht und nicht hinreichend deutlich gemacht wird, dass der zusätzliche monatliche Grundpreis der Tarifoption "Aktiv Plus" auch zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte innerhalb des Tarifbereichs "City" der D. T. AG sowie in die Mobilfunknetze führt;

bb) Pre-Selection-Aufträge an die D. T. AG weiterzuleiten und/oder weiterleiten zu lassen, die aus Werbungen der unter Ziffer 1 a) aa) fallenden Geschäftstätigkeiten resultieren;

b) der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 a) aa) und bb) fallenden Geschäftstätigkeiten, die seit dem 8.12.2003 entfaltet worden sind.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den unter Ziffer 1 a) genannten Geschäftstätigkeiten seit dem 8.12.2003 entstanden ist oder entstehen wird,

b) auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz für die Zeit von dem Eingang der gezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, ihre Werbung sei nicht als irreführend zu beanstanden. Die Angaben in dem Vergleich seien zutreffend. Sie, die Beklagte, sei auch im City- und Nahbereich überwiegend günstiger als die Klägerin. Die Aufnahme sämtlicher Auslandsverbindungen in einen Preisvergleich sei innerhalb einer Werbung nicht möglich. Sie müsse einen Preisvergleich auf die für den Verkehr besonders interessanten Bereiche beschränken können.

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung im Übrigen - bezogen auf die konkrete Verletzungsform verurteilt. Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht keine Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform habe vornehmen dürfen. Wegen weiterer strukturgleicher Angebote der Klägerin bestände eine weitergehende Wiederholungsgefahr als nur bezüglich der konkreten Verletzungsform. Die Klage sei nach dem abstrahierenden Antrag in Bezug auf im Kern gleiche Handlungen begründet. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

Sie begehrt mit ihrer Berufung, die die Beklagte abzuweisen beantragt, die Verurteilung der Beklagten nach den erstinstanzlichen Anträgen, wobei der Antrag zu 1. a) aa) wie folgt gestellt wird:

a)

aa) einen Preisvergleich ihrer Telefontarife für Ferngespräche außerhalb des Citybereichs in das deutsche Festnetz und ausländische Festnetze mit einer Tarifoption der D. T. AG, die durch einen zusätzlichen monatlichen Grundpreis zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte für bestimmte Destinationen führt, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der Vergleich nicht auf alle durch diese Tarifoption vergünstigten Destinationen bezogen ist, der zusätzliche Grundpreis der Tarifoption genannt wird und nicht hinreichend deutlich darauf hingewiesen wird, dass der zusätzliche monatliche Grundpreis für die Tarifoption auch zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte für Telefongespräche außerhalb der in den Vergleich einbezogenen Destinationen führt, insbesondere, einen Vergleich mit der Tarifoption "AktivPlus" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn der zusätzliche Grundpreis in Höhe von EUR 5,06 angeführt wird, der Vergleich sich nur auf bestimmte Auslandsgespräche und Telefongespräche außerhalb des Tarifbereichs "City" der D. T. AG bezieht und nicht hinreichend deutlich gemacht wird, dass der zusätzliche monatliche Grundpreis der Tarifoption "AktivPlus" auch zu einer Reduzierung der Verbindungsentgelte innerhalb des Tarifbereichs "City" der D. T. AG sowie in die Mobilfunknetze führt;

bb)

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, den Klagabweisungsantrag weiter. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie erwecke mit ihrer Werbung nicht den Eindruck, dass sie auf allen Gebieten günstiger als die Klägerin sei. Sie habe den Preisvergleich auf Gespräche außerhalb des Orts- und Nahbereichs sowie bestimmte Auslandsgespräche beschränkt. Dieses werde von dem Verkehr auch so verstanden. Sie sei verpflichtet, im Rahmen des Preisvergleiches dem Verbraucher nicht nur den Minutenpreis für ein Gespräch, sondern auch sonstige Preisbestandteile wie hier der zusätzlichen Grundgebühr nach dem Tarif "AktivPlus" von EUR 5,06 mitzuteilen. Die Berufung der Klägerin sei aus den Erwägungen des angegriffenen Urteils nicht begründet.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Die Berufung der Klägerin ist begründet, die der Beklagten im Ergebnis unbegründet.

1. Berufung der Beklagten:

a) Die Klägerin besitzt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus dem Gesichtspunkt einer irreführenden vergleichenden Werbung nach §§ 3, 5, 6 Abs. 1, 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG n.F. (§§ 1, 2 Abs. 1, 2 Nr. 2, 3, 13 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG a.F.). Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Vermittlung von Telefongesprächen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F.). Die Beklagte hat im Rahmen des von ihr in dem Flyer vom 8.12.2003 (Anlage K 6) vorgenommenen Preisvergleichs ihres Tarifs mit der Tarifoption "AktivPlus" der Klägerin unlauter im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 1, 2, 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. (§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG a.F.) geworben. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3.7.2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war (BGH WRP 2005, 474, 475 - Direkt ab Werk; BGH CR 2005, 591 -Internet-Versandhandel). Diese Voraussetzungen sind gegeben.

aa. Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob der Auffassung des Landgerichts zu folgen ist, die Beklagte erwecke mit der Überschrift "Die T. Tarife - im Vergleich einfach billig!" den - irreführenden- Eindruck, die Beklagte sei auf allen Gebieten günstiger als die Klägerin.

An der Richtigkeit dieses Verständnisses können Zweifel bestehen, da schon das Wort "billig" nicht gleichbedeutend mit dem Adjektiv "günstig" sein muss. "Billig" besitzt in dem konkreten Zusammenhang allein einen preislichen Bezug, während sich ein "günstiges" Angebot aus mehreren Komponenten zusammensetzen kann, von denen eine ein attraktiver Preis sein kann. Weiterhin verwendet die Beklagte in ihrem Preisvergleich nicht den Komparativ "billiger", der von erheblichen Teilen des Verkehrs ohne weiteres in dem von dem Landgericht angenommenen Sinne verstanden würde. Der durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Verbraucher kann trotz der beim Lesen eines Flyers aufgebrachten situationsbedingt geringen Aufmerksamkeit die Aussage dahin verstehen, dass die T.-Tarife zwar billig sind und einen preislichen Vergleich mit dem in Bezug genommenen Wettbewerber aushalten, nicht aber mit der Aussage die Behauptung aufgestellt werden soll, dass die Beklagte in jedem Tarifbereich die Gesprächsvermittlung zu einem geringeren Preis als die Klägerin anbietet.

Dahingestellt bleiben kann auch, ob der angesprochene Verkehr dem Preisvergleich die Aussage entnimmt, dass die Beklagte für alle Tarifgebiete in Anspruch nimmt, sie sei günstiger als die Klägerin. Ein solches Verständnis berücksichtigt nicht, dass die Beklagte unterhalb der Überschrift darauf hinweist, dass in den folgenden Preisvergleich "Ferngespräche in das deutsche Festnetz außerhalb des Citybereichs" einbezogen sind. Dieses wird erneut unter der Rubrik "Deutschland" aufgenommen, wenn dort vermerkt ist, dass die Preise für "Ferngespräche in das deutsche Festnetz außerhalb des Orts- und Nahbereichs" genannt werden. Wenn auch diese Hinweise in einer kleineren Schrift als die Überschrift gedruckt sind, wird der den Flyer lesende Verbraucher diese Beschränkung des Preisvergleichs auf bestimmte Tarifbereiche wahrnehmen, ohne hierbei eine Analyse des Textes vornehmen zu müssen. Ob der den Flyer situationsbedingt mit geringer Aufmerksamkeit lesende Verbraucher allerdings genau erkennt, welche Tarifgebiete aus dem Preisvergleich herausgenommen sind, ist für den Senat angesichts der für den durchschnittlichen Verbraucher unklaren Begriffe wie "Ortsbereich", "Nahbereich" und "Citybereich" aber überaus zweifelhaft.

bb. Die Beklagte hat aber mit dem Preisvergleich gegen §§ 5 Abs. 2, 3, 6 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG n.F. (§ 2 Abs. 1, 2 Nr. 2, 3 UWG a.F.) verstoßen. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist eine vergleichende Werbung unlauter, wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Es ist dabei anerkannt, dass durch Verschweigen wesentlicher Umstände der miteinander verglichenen Leistungen der Wettbewerber ein "schiefes Bild" entstehen kann, so dass der Preisvergleich nicht objektiv im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. ist (Senat, GRUR-RR 2003, 219 - Frankfurt-Hahn; Senat, Beschluss vom 8.3.2004 - 5 W 26/04; vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 6 Rn. 55). Insoweit kann auch das Verschweigen von für den Kunden relevanten Umständen in einer vergleichenden Werbung zu einer Irreführung führen (§ 5 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 UWG n.F.).

Die Beklagte weist im Rahmen des Preisvergleiches zwar zutreffend auf ihre billigeren Gesprächsgebühren in das deutsche Festnetz außerhalb des Orts- und Nahbereichs hin. Sie weist weiterhin zutreffend darauf hin, dass der Kunde für den Tarif "AktivPlus" der Klägerin eine zusätzliche Grundgebühr von EUR 5,06 monatlich zu zahlen hat, die die in den Vergleich aufgenommenen Minutenpreise erhöht. Sie verschweigt in der Werbung aber, dass die Tarifstruktur der Parteien unterschiedlich ist. Denn der Kunde der Klägerin erhält bei dem Tarif "AktivPlus" unter Zahlung der zusätzlichen Gebühr gegenüber dem Standardtarif auch eine Verbilligung der Vermittlungsgebühren in den Orts- und Nahbereich und in Mobilfunknetze. Die Verbilligungen in dem von der Beklagten nach Ferngesprächsgebühren berechneten Nahbereich führen dabei unstreitig zu teilweise erheblich geringeren Verbindungspreisen als bei der Beklagten. Der angesprochene Verbraucher erfährt somit nicht von der Beklagten im Rahmen des Preisvergleiches, dass die verglichenen Tarife der Parteien von unterschiedlichen Konditionen geprägt und daher nicht unmittelbar vergleichbar sind. Zur Vermeidung einer fehlerhaften Vorstellung des Verbrauchers von der Preiswürdigkeit der verglichenen Tarifangebote wäre - wegen der Nennung des Zusatztarifes - von der Beklagten zu erwarten gewesen, dass sie in objektiver Weise den Verbraucher auf Unterschiede in der Tarifgestaltung deutlich und unmissverständlich hinweist. Dieses insbesondere auch deshalb, weil die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Flyer für sogenannte "call-by-call"-Gespräche und insbesondere auch für eine dauerhafte Voreinstellung ihrer Vorwahl (sog. "Pre-Selection") für "Ortsgespräche" und für "Gespräche außerhalb des Ortsbereichs" geworben hat. Sie wirbt somit für die umfassende Inanspruchnahme ihrer Leistungen als Vermittler von Telefongesprächen unter Verwendung eines nur partiellen, hier für sie günstigen Preisvergleichs, obwohl sich die Werbung auf die Vermittlung von Telefongesprächen auch in solchen Tarifbereichen (hier den Nahbereich) erstreckt, bei denen die geforderten Vermittlungsgebühren nach dem Tarif "AktivPlus" der Klägerin unstreitig teilweise erheblich niedriger sind. Schon hierdurch entsteht bei dem angesprochenen Verbraucher ein unvollständiger und unzutreffender Eindruck bezüglich der Preiswürdigkeit der miteinander verglichenen Produkte. Die Beklagte nimmt auf diese Weise in erheblicher Weise auf die Entscheidung des Verbrauchers zum Vertragsschluss im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG n.F. Einfluss. Das Verschweigen dieser Umstände ist für den Verbraucher von erheblicher Bedeutung, da gerade in dem Orts- und Nahbereich ein hohes Gesprächsaufkommen festzustellen ist. Dieses zeigt sich an der unstreitigen Tatsache, dass rund zwei Drittel des Minuten-Gesprächsaufkommen der Klägerin in diesem Bereich abgerechnet werden. Die obigen Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den von der Bewerbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise der Nutzer von Telefonen gehören.

b. Zu Recht hat das Landgericht einen weitergehenden Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 8 UWG bejaht, mit dem der Beklagten verboten wird, "Pre-Selection"-Aufträge, die aufgrund der unlauteren Werbung erlangten worden sind, an die Klägerin weiterzuleiten. Insoweit ist auf die Ausführungen in dem angegriffenen Urteil zu verweisen, die mit der Berufung der Beklagten auch nicht gesondert angegriffen werden.

Zwar hat der BGH erkannt, dass die Abwicklung von Verträgen, zu deren Abschluss der Kunde durch wettbewerbswidrige Mittel veranlasst werden konnte, als solche nicht grundsätzlich wettbewerbswidrig ist (BGH GRUR 2001, 1073 -Gewinn-Zertifikat). Vorliegend geht es aber nicht um die Abwicklung eines solchen Vertrages zwischen dem wettbewerbswidrig Handelnden und dem angesprochenen Kunden, sondern um die Frage, ob der Beklagten untersagt werden kann, für einen wettbewerbswidrig gewonnenen Kunden die Klägerin im Rahmen der Durchführung des "Pre-Selection"-Vertrages in Anspruch zu nehmen. Dieses wird von dem Senat bejaht, da in diesem Verhalten der Beklagten ein eigener Wettbewerbsverstoß zu sehen ist. Die Wettbewerbswidrigkeit der Kundengewinnung durch die Beklagte ist für die Klägerin nicht zu erkennen. Aus diesem Grund kann sie sich nicht gegen die Weiterleitung wehren. Wenn die Beklagte gleichwohl der Klägerin einen solchen auf unlauterem Wettbewerbsverhalten beruhenden "Pre-Selection"-Auftrag erteilt, handelt sie - erneut - unlauter gegenüber der Klägerin im Sinne von § 3 UWG.

c. Die Klägerin besitzt darüber hinaus einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht im Hinblick auf das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten und einen diesen Schadensersatzanspruch vorbereitenden Auskunftsanspruch. Der Klägerin steht auch der Feststellungsanspruch bezüglich der Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses zu.

2. Berufung der Klägerin:

Der Berufungsantrag der Klägerin ist begründet, da er in Form der Verallgemeinerung das Charakteristische der zusätzlich in dem "insbesondere" - Teil aufgenommenen konkreten Verletzungsform zum Ausdruck bringt.

Da die Beklagte durch die streitgegenständliche Werbung bei dem Verbraucher in irreführender Weise ein "schiefes Bild" durch Verschweigen von für den Verbraucher relevanten Konditionen des Tarifs "AktivPlus" erzeugt hat (s.o. 1. a) bb)), hat sie nicht nur eine Wiederholungsgefahr für die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch eine Wiederholungsgefahr für andere, strukturgleiche Tarife der Klägerin gesetzt. Denn die Wiederholungsgefahr bezieht sich nicht nur auf die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch auf im Kern gleichartige Handlungen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 57 Rn. 12). Im Kern gleich ist ein Verhalten, das ohne identisch zu sein von der Verletzungshandlung abweicht (Baumbach/Hefermehl/Bornkamm a.a.O. § 8 Rn. 1.37). Entscheidend für die Zulässigkeit und die Begründetheit des verallgemeinerten Antrag ist somit, ob sich in ihm das Charakteristische der Verletzungshandlung wieder findet. Dieses ist zu bejahen.

Die Klägerin bietet neben dem Tarif "AktivPlus" weitere Tarifoptionen an, bei denen strukturgleich gegen eine zusätzliche Grundgebühr in je nach Tarif unterschiedlicher Höhe eine Reduzierung der Verbindungsentgelte für jeweils unterschiedliche Destinationen angeboten werden. So führt der Tarif "AktivPlus basis" (Anlage K 2) gegen ein zusätzliches Entgelt von EUR 2,51 monatlich zu Reduzierungen der Verbindungsentgelte bei City- und Deutschlandverbindungen. Bei dem Tarif "AktivPlus xxl" (Anlage K 3) werden gegen eine monatliche Zusatzgebühr von EUR 9,22 Reduzierungen bei City- und Deutschlandverbindungen und bei Verbindungen der T-Com zu Online-Diensten bzw. zu Mobilfunknetzen vorgenommen. Der Tarif "AktivPlus basis calltime 120" führt gegen ein Zusatzentgelt von EUR 4,22 zu Verbilligungen der City- und Deutschlandverbindungen (Anlage K4). Wenn die Beklagte in unlauterer Weise einen Preisvergleich mit der Tarifoption "AktivPlus" vorgenommen hat, besteht Begehungsgefahr für ein solches Verhalten auch in Bezug auf andere strukturgleiche Tarifoptionen.

Das zur teilweisen Klagabweisung führende Argument des Landgerichts (S. 8), der Beklagten müsse erlaubt sein, einzelne Bereiche, in denen sie überlegen ist, herauszuheben solange sie nicht den Eindruck einer allgemeinen Überlegenheit erzeugt, vermag nicht zu überzeugen. Denn die Wettbewerbswidrigkeit ist nicht in der vom Landgericht angenommenen Hervorrufung eines allgemeinen Überlegenheitseindruckes zu sehen, sondern in der unvollständigen Information des angesprochenen Verbrauchers, die darin gründet, dass die Beklagte einerseits die nach den strukturgleichen Tarifoptionen der Klägerin vorgesehenen zusätzlichen Grundgebühren benennt, nicht aber die dadurch bewirkten verbraucherrelevanten Verbilligungen für nicht in den Preisvergleich aufgenommene Destinationen aufführt.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Der Rechtsstreit besitzt keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Fall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichtes bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 25.08.2005
Az: 5 U 197/04