Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 27. Mai 2010
Aktenzeichen: I-4 U 213/09

(OLG Hamm: Urteil v. 27.05.2010, Az.: I-4 U 213/09)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. November 2009 verkündete Ur-teil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zu-rückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte Sicherheit in dieser Höhe vor der Vollstreckung leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin vertreibt Druckerzubehör unter der Domain "druckerzubehoer.de" im Internet. Die Beklagte bietet gleichartige Produkte im Internet unter der Domain "tinte24.de" an.

Die Beklagte wirbt bei Google zu dem Stichwort "Druckerpatronen" mit folgender Anzeige (Anl. K 3 zur Klageschrift):

"Original-Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden günstig - schnell- zuverlässig www.tinte24.de".

Diese Anzeige ermöglicht einen Link zur Startseite des Internetauftritts der Beklagten unter der Domain tinte24.de. Dort wird auf einen 24-Stunden-Lieferservice wie folgt hingewiesen (Anl. K 4 zur Klageschrift):

"24 Stunden Lieferservice ohne Aufschlag Artikel, die Sie bei uns bis 16:45h bestellen, gelangen noch am gleichen Tag zum Versand und sind in der Regel am nächsten Tag (Mo - Sa) bei Ihnen."

Auf der Startseite wirbt die Beklagte ferner u.a. mit dem Schlagwort

"beste Preise".

Wegen der Einzelheiten der Bewerbungen und ihrer Gestaltung wird auf die bezeichneten Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Beklagte wegen dieser Werbung mit Schreiben vom 04.11.2008 erfolglos abgemahnt. Sie hat ferner im Verfügungsverfahren LG Bielefeld 17 O 230/08 die Unterlassung dieser Werbeaussagen verlangt. Der Verfügungsantrag ist durch Urteil des Landgerichts vom 12.12.2008 zurückgewiesen worden. Die Berufung hiergegen hatte gemäß Urteil des Senats vom 04.06.2009, Az. 4 U 19/09, keinen Erfolg.

Die Klägerin, die nunmehr im Hauptsacheverfahren die Unterlassung dieser Werbeaussagen begehrt, hat gemeint, die Werbung mit einer Lieferung innerhalb von 24 Stunden in den Google-Adwords sei irreführend. Der Verbraucher, der über Google nach Druckerpatronen suche, nehme die Anzeige der Beklagten so wahr, dass dort eine Lieferung binnen 24 Stunden ohne Einschränkungen angeboten werde. Wenn er dann über den Link auf den Internetshop der Beklagten unter der Domain "tinte24.de" wechsle, stelle er fest, dass die Werbeaussage bei Google erheblich eingeschränkt werde. Die Aufklärung des Verbrauchers über den angebotenen Lieferservice auf der Startseite des Internetshops der Beklagten komme dann zu spät, um die Irreführung wieder zu beseitigen. Der Anlockeffekt habe sich schon realisiert. Es komme hinzu, dass der Verbraucher gar nicht gezwungen sei, den Link der Google-Adword-Anzeige zu benutzen. Stattdessen könne er auch die Domain der Beklagten eingeben, um zu dieser zu gelangen. Aus diesem Grund könne der Link auch nicht mit einem Sternchenhinweis in Printmedien zur Präzisierung einer Werbeaussage verglichen werden. Eine wettbewerbsgemäße Aufklärung des Verbrauchers könne nur durch einen klaren Hinweis erfolgen, der am Blickfang selbst teilnehme. Selbst die Darstellung auf der Startseite des Internetshops der Beklagten sei noch unzutreffend, da es in § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (= Anl. K 11) heiße, dass die Beklagte Bestellungen innerhalb von 24 Stunden bearbeiten und dem Kunden mitteilen werde, ob die gewünschten Produkte verfügbar seien; wenn ja, werde sie diese Produkte innerhalb eines Werktages nach Eingang der Bestellung zum Versand bringen. Daraus ergebe sich, dass die Werbeaussage bei Google niemals einzuhalten sei.

In Bezug auf die Werbeaussage "Beste Preise" nehme die Beklagte im Rahmen der Preisgestaltung zu Unrecht eine Alleinstellung für sich in Anspruch. Der Verbraucher verstehe die Werbung dahin, dass die Beklagte einen deutlichen Vorsprung in der Preisgestaltung gegenüber sämtlichen Mitbewerbern habe, und zwar bei allen angebotenen Waren. Das sei aber nicht zutreffend. Viele der angebotenen Tintenpatronen seien bei Mitbewerbern günstiger zu erhalten. Dafür führt die Klägerin Beispiele an. Selbst wenn man die Werbung der Beklagten als bloße Spitzenstellungswerbung ansehe, sei sie irreführend, da die Preise der Beklagten nicht erheblich günstiger als die der Mitbewerber seien.

Die Klägerin hat beantragt:

I. Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren, letztere an einem Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen, verboten, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Verbrauchern den Abschluss von entgeltlichen Verträgen über Druckerzubehör, insbesondere Tintenstrahldruckerpatronen und Lastertonerkartuschen, mit der Behauptung "Original Patronen innerhalb 24 Stunden" zu bewerben, ohne gleichzeitig bereits bei der Bewerbung in leicht erkennbarer Weise die Einschränkung der beworbenen Lieferzeit darzustellen, insbesondere wenn a) nicht darauf hingewiesen wird, dass die beworbene Lieferzeit nur für Bestellungen bis 16:45 Uhr gilt, und/oder b) nicht darauf hingewiesen wird, dass die Bestellung innerhalb von 24 Stunden bearbeitet wird und dem Verbraucher dann erst mitgeteilt wird, ob die bestellten Waren bei der Beklagten verfügbar sind, wenn dies geschieht wie in den Anlagen K 3, K 5 und K 11. 2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Verbrauchern den Abschluss von entgeltlichen Verträgen über Druckerzubehör, insbesondere Tintenstrahldruckerpatronen und Lasertonerkartuschen, mit der Behauptung "beste Preise" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, sofern das fragliche Angebot nicht günstiger ist, als die Angebot der Wettbewerber, wenn dies geschieht wie in Anlage K 5 ersichtlich. II. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft über den Umfang der bisherigen Benutzung der im Unterlassungsantrag beschriebenen Handlungen unter Angabe der Werbeträger, Verbreitungsgebiete und Verbreitungszeiträume und der Anzahl der Vertragsabschlüsse zu erteilen. III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus den im Unterlassungsantrag beschriebenen Handlungen entstanden sind und/oder noch entstehen werden. IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.11.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Leser der Google-Anzeige mit einem Klick ihren Werbeauftritt erreiche und dort sofort über die geringfügige Einschränkung unterrichtet werde. Mit derartigen Einschränkungen seien die Verbraucher bestens vertraut. Auch andere Versandhändler würden bei Google in gleicher Weise mit einem 24-Stunden-Lieferservice werben. Das zeige, dass ein 24-Stunden-Lieferservice regelmäßig mit Einschränkungen versehen sei, so dass der Verbraucher diese geradezu erwarte. Auch auf ihre AGB komme es in diesem Zusammenhang nicht an, denn tatsächlich liefere sie vor 16:45 Uhr bestellte Ware innerhalb von 24 Stunden aus. Wenn ein Unternehmen seine Versprechungen übertreffe, wie sie dies hier im Vergleich zu ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen tue, könne das nicht wettbewerbswidrig sein.

Die Werbung mit "besten Preisen" sei allenfalls als eine Spitzengruppenwerbung anzusehen. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass sie, die Beklagte, keine Stellung in der Spitzengruppe einnehme. Die Beklagte habe insoweit im einstweiligen Verfügungsverfahren hinreichende Beispiele von Wettbewerbern gebracht, die ihre Waren deutlicher teurer anböten als sie.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 04.06.2009 in dem Verfügungsverfahren 4 U 19/09 ausgeführt, dass in Bezug auf beide Streitgegenstände eine Irreführung nicht vorliege. Die Google-Adword-Werbung "Original Druckerpatronen innerhalb 24 Stunden" sei nicht unlauter, weil der Verbraucher bei dem Link auf die Startseite der Beklagten sofort von der maßgeblichen Einschränkung der erforderlichen Bestellung bis 16:45 Uhr erfahre und so nachträglich aufgeklärt werde. Diese Aufklärung, die in nicht zu übersehender Weise erfolge, gelange in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Google-Adword-Werbung zur Kenntnis des Verbrauchers, sofern sich dieser überhaupt mit dem Angebot der Beklagten befassen wolle. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Verbraucher den zur Verfügung gestellten Link anklicke oder ob er - etwas umständlicher - die Domain der Beklagten eingebe. In beiden Fällen lande er umgehend auf der Startseite der Beklagten und werde dort aufgeklärt, wobei zu betonen sei, dass die Werbung bei Google nicht etwa eine Lüge enthalte, die durch den aufklärenden Hinweis widerlegt würde, sondern lediglich eine unvollständige Aussage, die lediglich präzisiert werde.

Auch die Werbung der Beklagten "Beste Preise" sei nicht wettbewerbswidrig und irreführend. Den Ausdruck "Beste Preise" verstehe der Verkehr als "sehr gute Preise". Damit nehme die Beklagte für sich eine Stellung in der Spitzengruppe der Anbieter mit einem günstigen Preis-Leistungsverhältnis in Anspruch. Hingegen liege keine Alleinstellungswerbung vor, denn die Beklagte spreche sich nicht "die besten Preise" zu. Die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig sei, habe über ihren Vortrag im einstweiligen Verfügungsverfahren hinaus keinen neuen Sachverhalt vorgetragen. Es bleibe deshalb dabei, dass die Beklagte zwar in einzelnen Fällen von anderen Anbietern im Hinblick auf ihre Preiswürdigkeit etwas übertroffen werde, dass sie aber im Allgemeinen erheblich günstiger als viele andere Anbieter anbiete.

Die Klägerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an. Sie hält die Aussagen der Beklagten weiterhin für irreführend.

Sie meint, die Bewerbung der Lieferzeit sei nach dem UWG a.F. und auch nach dem UWG n.F. irreführend, weil die dort zugesagte Lieferzeit für die zu bestellende Waren "innerhalb von 24 Stunden" unstreitig nicht eingehalten werde und entsprechende Aufklärung über die wahre und tatsächliche Lieferzeit erst auf den Internetseiten selbst erfolge. Die Beklagte locke den Verbraucher auf die geschaltete Werbung an, damit dieser sich mit ihrem Angebot befasse und führe ihn so in wettbewerbswidriger Weise in die Irre. Die Werbung sei mit Werbeanzeigen in den Printmedien vergleichbar, bei denen bereits in der Bewerbung auf die Umstände hinzuweisen sei, in denen das mit der Werbung herausgestellte Produkt hinter der Verkehrserwartung zurückbleibe. Aufgrund der verkürzten Darstellung könne die Beklagte vorliegend nicht privilegiert werden. Erhebliche Einschränkungen außerhalb der Werbeanzeige in Verbindung mit der Anlockwirkung der Aussage führten zur Wettbewerbswidrigkeit. Die Aussage werde so verstanden, dass der Verbraucher jederzeit, sprich 7 Tage die Woche und 365 Tage im Jahr, Produkte und Waren bei der Beklagten bestellen könne, die dann innerhalb von 24 Stunden geliefert würden. Gemäß den nachfolgenden Ausführungen auf der Startseite des Internetshops der Beklagten sei diese Aussage falsch, da nur Auslieferungen an den Tagen Montag bis Samstag einer Woche möglich seien und dies auf Bestellungen bis 16.45 Uhr begrenzt sei. Der Verbraucher werde durch diese Aussage eindeutig angelockt. Die Anlockwirkung trete bereits ein, wenn sich der Verbraucher als Interessent für die Waren der Beklagten interessiere und daher aufgrund der irreführenden Angabe sich mit den Angeboten der Beklagten näher befasse. Eine Beseitigung der Anlockwirkung finde entgegen der Ansicht des Landgerichts durch nachträgliche Aufklärung nicht statt. Zwischen der Bewerbung für den klassischen stationären Handel und der Bewerbung für Internetangebote, so auch bei bezahlten Werbeanzeigen (google-Adwords), sei insoweit nicht zu unterscheiden. Ob und inwieweit der Verbraucher, der durch die streitgegenständliche Werbeanzeige angelockt worden sei, nach Kenntnis der Einschränkungen der zuvor getätigten Werbeaussage den Shop wieder verlasse, sei für die rechtliche Betrachtung unmaßgeblich. Die Grundsätze der Blickfangwerbung fänden im streitgegenständlichen Zusammenhang keine Anwendung. Soweit ein Blickfang vorliege, sei dieser objektiv unrichtig, da die Beklagte einschränkungslos damit werbe, immer innerhalb von 24 Stunden jegliche Arten von Warenbestellungen an den Verbraucher zu liefern. Auch sei entgegen den Ausführungen des Landgerichts und des Senats nicht davon auszugehen, dass ein aufklärender Hinweis durch eine deutliche Kennzeichnung erfolgt sei. Tatsächlich müsse der Verbraucher den Link, der in der Google-Anzeige enthalten sei, nicht zwingend benutzen. In diesem Zusammenhang müsse zwischen Print- und Internetmedien, hier in Form der Suchmaschine, unterschieden werden. Der Verbraucher erkenne die Aussage als vorbehaltlose Aussage. Er erwarte keine Einschränkungen, zu deren Darstellung die Beklagte bereits in der Google-Anzeige selbst verpflichtet sei. Dass die Aussage nur dazu diene, Verbraucher auf ihre Internetseiten zu locken, werde auch durch die seitens der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen deutlich. Selbst die eigene Aussage auf der Startseite werde durch diese Regelungen zu Lasten des Verbrauchers noch erheblich verschlechtert. Eine Lieferung innerhalb von 24 Stunden sei gemäß den AGB der Beklagten niemals möglich und die Werbeaussage daher auch nie einzuhalten.

Hinsichtlich der Bewerbung des kompletten angebotenen Produktsortiments mit der Aussage "beste Preise" führe die Beklagte den Verbraucher ebenfalls in die Irre, da die angebotenen Produkte nicht zu den "besten Preisen" angeboten würden. Darlegungs- und beweispflichtig für die Richtigkeit der Aussage sei die Beklagte. Diese müsse darlegen- und beweisen, dass ihr gesamtes Warenangebot zu besten Preisen angeboten würde. Der Beklagten sei aber nicht der Beweis gelungen, dass diese Aussage richtig sei. Es handele sich insoweit um eine Alleinstellungsbehauptung. Die Beklagte gebe an, die angebotenen Preise am günstigsten zu verkaufen. Die Aussage werde dahin verstanden, dass die Beklagte innerhalb der Spitzengruppe der Druckerzubehöranbieter im Internet zu den günstigsten Preisen anbiete. Sie, die Klägerin, habe im Gegenteil nachgewiesen, dass die Beklagte nicht zu der Spitzengruppe hinsichtlich der preisgünstigsten Anbieter von Druckerzubehörartikeln im Internet gehöre.

Die Klägerin beantragt (i.E. Bl. 166 bis 168 d.A.),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte gemäß den erstinstanzlichen Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Sie erhebt zunächst den Missbrauchseinwand aus dem Grunde, dass die Klägerin ihrerseits falsch und wesentlich aggressiver werbe als die Beklagte. Die Klägerin greife ihre dezenten und sachlich zutreffenden Werbeaussagen aus dem Grunde an, dass ihr die Schnelligkeit und Zuverlässigkeit der Beklagten ein Dorn im Auge sei. Die Klägerin habe, wie Erfahrungsberichte in testberichte.de zeigten, offensichtlich erhebliche Probleme in Bezug auf Liefergeschwindigkeit und Zuverlässigkeit. Die Klägerin versuche dies dadurch zu kaschieren, dass sie einen Sonderrabatt bis zu 25 % biete für Beurteilungen über sie. Die vorliegende Auseinandersetzung diene nach den Gesamtumständen tatsächlich dazu, sie, die Beklagte, in ihrem Wettbewerb zu behindern.

In der Sache seien die Ausführungen des Senats im Verfügungsverfahren und des Landgerichts im angegriffenen Urteil überzeugend. Der Klägerin könne nicht darin gefolgt werden, dass durch die Werbung der Beklagten eine wettbewerbsrelevante Anlockwirkung erzeugt werde. Der Besuch von Ladengeschäften und Online-Shops sei insoweit nicht vergleichbar. In Bezug auf eine Blickfangwerbung übersehe die Klägerin, dass die Kernaussage der streitgegenständlichen Google-Werbeanzeige "innerhalb von 24 Stunden" einen durchaus hervorgehobenen Platz einnehme und in untrennbarem Zusammenhang mit den Angaben auf ihrer Homepage stehe. Die Anwendung der Grundsätze der Blickfangwerbung sei gerechtfertigt. Die Klägerin selbst habe auf S. 24 der Berufungsbegründung ausgeführt, dass eine Lieferung innerhalb von 24 Stunden uneingeschränkt und garantiert blickfangmäßig dargestellt werde. Tatsächlich sei diese Aussage im Wesentlichen auch richtig und unterliege nur einer geringfügigen Einschränkung. Ihre AGB stellten keinen Beweis dafür dar, dass die Werbeaussage nicht eingehalten werde. Tatsächlich werde diese eingehalten.

Die Beweislast für die Werbeaussage "beste Preise" liege bei der Klägerin, da insoweit keine besonderen Beweisschwierigkeiten bestünden. Der Klägerin wäre es ohne Weiteres möglich, die Marktpreise der Wettbewerber zu ermitteln und zu prüfen, ob ihre Behauptung zutreffe. Wenn sie diesen Nachweis, der auch nicht zu erbringen sei, nicht antrete, sei dies ihr eigenes Versäumnis.

Die Klägerin weist wiederum den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zurück und meint, die diesbezüglichen von der Beklagten vorgetragenen Umstände seien unzutreffend, hätten mit dem hiesigen Sachverhalt nichts zu tun und entfalteten keinerlei rechtliche Relevanz.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Sie hat gegen die Beklagte nicht wegen irreführender Werbung Anspruch auf Unterlassung der beiden streitgegenständlichen Aussagen und in der Folge auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Zahlung der Abmahnkosten.

I.

Zunächst ist keine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin i.S.v. § 8 IV UWG anzunehmen. Zum einen ist der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin ihrerseits wettbewerbswidrig werbe (Gesichtspunkt der "unclean hands"), insofern irrelevant, als es um den Schutz von Allgemeininteressen geht. Zum anderen kann nicht festgestellt werden, dass es der Klägerin überwiegend darum geht, die Beklagte, die nach ihren eigenen Angaben schnell und zuverlässig liefern soll, nur zu behindern, weil der Klägerin dies eben ein Dorn im Auge sei. Für einen Rechtsmissbrauch liegen ausreichende Anhaltspunkte insgesamt nicht vor.

II.

Im Hinblick auf den Antrag zu I 1) besteht kein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG. Die beanstandete Werbung in den Google-Adwords hat keine relevante irreführende Angaben über die Bedingungen, unter denen die Waren geliefert werden, zum Gegenstand, und zwar weder nach der alten noch nach der neuen Fassung des UWG.

1.

Die Beklagte hat durch die Aussage in der werblichen Anzeige "Original-Druckerpatronen innerhalb von 24 Stunden" nicht irreführend geworben. Die Werbung ist dann irreführend, wenn die in ihr enthaltenen Angaben über die Lieferbedingungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck hervorrufen, der für die spätere Kaufentscheidung relevant sein kann. Das ist nicht der Fall.

a)

Maßgeblich kommt es darauf an, wie die angesprochenen Verbraucher, die im Internet Druckerpatronen kaufen wollen, die Werbeaussage verstehen. Eine erheblicher Teil der Verbraucher wird Erfahrungen mit dem 24-Stunden-Lieferservice anderer Unternehmen gemacht haben und daher wissen, dass es wegen der erforderlichen Lieferung durch Versandunternehmen in der Regel zu zeitlichen Beschränkungen kommt. Diese Verbraucher denken sich dann, dass die Angabe der Beklagten in dem Google-Adword wegen des begrenzten Platzes unvollständig ist und sie weitere Einzelheiten im Internetauftritt der Beklagten erfahren. Der durchschnittlich aufmerksame und interessierte Verbraucher, auf den es ankommt, weiß ohnehin, dass am Sonntag regelmäßig nicht geliefert wird. Das ändert freilich nichts daran, dass die Herausstellung der Lieferung innerhalb 24 Stunden ohne "wenn und aber" Verbrauchern wie eine Garantie erscheint, die den besonderen Vorzug des Angebots von "Tinte24.de" bilden könnte. Derjenige, der die Aussage für bare Münze nimmt, gewinnt insofern zunächst einen unzutreffenden Eindruck. Er entnimmt der beanstandeten Aussage, dass es in allen Fällen zu einer Lieferung innerhalb 24 Stunden kommt, insbesondere auch, wenn er am frühen Abend bestellt. Dieser Eindruck wäre unrichtig, weil die Lieferung innerhalb 24 Stunden nach den eigenen Angaben der Beklagten auf ihrer Startseite voraussetzt, dass die Bestellung bis 16.45 Uhr erfolgt. Auch eine Auslieferung am Sonntag ist nicht möglich. Diese Unrichtigkeit ist auch nicht zwangsläufig medienbedingte Folge des zur Verfügung stehenden Zeilenangebots, denn die Beklagte hätte die Angaben zu den Lieferzeiten auch in knapper Form so formulieren können, dass eine solche Fehlvorstellung jedenfalls bei einem Teil der Verbraucher nicht hätte entstehen können. Auch ein beengter Raum kann kein Freibrief für eine irreführende Werbung sein.

b)

Die so möglicherweise bewirkte Fehlvorstellung reicht aber für die Annahme einer Irreführung nicht aus, weil die Verbraucher bei dem Link auf die Startseite der Antragsgegnerin sofort von den maßgeblichen Einschränkungen, nämlich der erforderlichen Bestellung bis 16.45 Uhr und Auslieferungen an den verkehrsüblichen Tagen von Montag bis Sonntag, erfahren, also direkt hierüber aufgeklärt werden. Grundsätzlich vermag zwar eine nachträgliche Aufklärung in einem nachfolgenden Werbetext eine bereits eingetretene Irreführung im Hinblick auf die missbilligte Anlockwirkung nicht mehr zu beseitigen (vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 5 Rn. 108, 135, 214 m.w.N.). Diese für die herkömmlichen Werbeformen aufgestellten Grundsätze können allerdings für die konkret hier in Rede stehende Werbung bei Google-Adwords nicht übernommen werden. Abgesehen auch davon, dass bereits ein überwiegender Großteil der Verbraucher gänzlich einschränkungslose Auslieferungen auch zu Abend- und Nachtzeiten sowie an Sonntagen nicht erwartet und damit vertraut ist, dass ein 24-Stunden-Lieferservice im Allgemeinen nicht einschränkungslos gewährleistet wird, steht diese verknappte und schlagwortartige Werbung bei Google in einem kaum trennbaren Zusammenhang mit der klarstellenden Werbeaussage auf der Startseite der Beklagten, auf die der Verbraucher stets gelangt, wenn er sich näher auf das Angebot einlassen will, gleich ob er - wie im Regelfall - den zur Verfügung gestellten Link anklickt oder eher unüblich - gesondert die Domain der Beklagten ansteuert. Dort erfährt er die Einschränkungen sofort und in nicht zu übersehender Weise und wird in der erforderlichen Weise aufgeklärt, bevor er eine Kaufentscheidung treffen kann. Dieser Zusammenhang zwischen Google-Adword und der aufklärenden Startseite ist zudem deutlich enger als etwa der Zusammenhang zwischen einer Fernsehwerbung und aufklärenden Hinweisen auf einer eingeblendeten Internetseite wie in der Entscheidung des BGH "Geld zurück Garantie II (WRP 2009, 1229). Dort hatte die Beklagte für eine Verkaufsförderungsmaßnahme geworben und wegen der Teilnahmebedingungen auf die betreffende Internetseite (www.danone.de) verwiesen. Der BGH hat hierzu zunächst ausgeführt, dass bestimmte Medien wie das Fernsehen für ausführliche Informationen über Teilnahmebedingungen für Verkaufsförderungsmaßnahmen aus medienimmanenten Gründen nicht geeignet seien (s.a. Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 4 Rn. 4.17). Dies habe Einfluss auf den Umfang der Informationspflicht. Diese zu § 4 Nr. 4 UWG ergangene Entscheidung kann zwar nicht eins zu eins auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Gleichwohl hat der BGH auch im dortigen Fall bereits den Hinweis auf die Internetadresse ausreichen lassen, obwohl nicht einmal jeder Fernsehkonsument auch über einen eigenen Internetanschluss verfügt. Entscheidend dabei war, dass es sich um leicht zugängliche Quellen handelte und dass es sich nicht um unerwartete oder sonstige überraschende Teilnahmebedingungen handelte. Der Verbraucher war daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen zeitlich begrenzt sind. Vergleichbar verhält es sich im konkreten Streitfall bei der vorliegenden Ad-Word-Werbung.

Dieser Fall kann nicht anders behandelt werden als der Fall einer Blickfangwerbung. Die streitgegenständliche Werbung gerade mit der Kernaussage eines 24-Stunden-Lieferservices ist ersichtlich blickfangmäßig und schlagwortartig hervorgehoben und tritt dabei auch keineswegs in der Aufmerksamkeit des Verbrauchers hinter den fettgedruckten vorherigen Text "Original-Druckerpatronen" zurück, der letztlich nur den potentiellen Kaufgegenstand benennt. In der Berufungsbegründung (Seite 24) hat die Klägerin selbst ausgeführt, dass blickfangmäßig dargestellt werde, dass innerhalb von 24 Stunden vermeintlich uneingeschränkt und garantiert geliefert werde. Die Werbung der Beklagten bei Google-Adwords ist gerade keine "dreiste Lüge", sondern vielmehr ein Fall, in dem in der schlagwortartigen Aufmerksamkeitswerbung nur die "halbe Wahrheit" mitgeteilt und diese später näher präzisiert wird. In einem solchen Fall scheidet eine Irreführung schon dann aus, wenn der Betrachter durch einen deutlichen Sternchenhinweis zu dem aufklärenden Hinweis geführt wird (Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 2.98). Hier wird für Interessenten an Druckerpatronen bei Google besonders herausgestellt, dass binnen 24 Stunden geliefert wird. Die Einschränkung, dass die Bestellung dann bis 16.45 Uhr erfolgen muss, wird dagegen erst im eigenen Internetauftritt mitgeteilt. Der Verbraucher wird zu dem aufklärenden Hinweis zwar nicht per Sternchenhinweis geführt, aber doch durch einen klar ersichtlichen Link, den er benutzen muss, um näheres über das Angebot zu erfahren, auch wenn theoretisch die weitere Möglichkeit besteht, dass er die Internetseite gesondert ansteuert. Auch in diesem Fall kommt er wiederum gleich auf die aufklärende Startseite der Beklagten. Es bleibt somit nur die Anlockwirkung, die darin besteht, dass ein Teil der Verbraucher die Startseite der Beklagten aufsucht, der es sonst nicht getan hätte. Diese Wirkung ist aber nicht damit zu vergleichen, dass ein Interessent durch eine unrichtige Werbeaussage in das Geschäft des Werbenden gelockt wird. So sekundenschnell, wie der Internetnutzer zu der Startseite gelangt ist, verlässt er sie wieder, wenn er erkennt, dass eine solche Lieferzeit ihm nichts nutzt. In der Tatsache, dass er die Seite überhaupt angesehen hat, ist in der flüchtigen Welt des Internets kein nur annähernd vergleichbarer Wettbewerbsvorteil zu sehen wie beim Locken in ein Geschäft. Es ist in diesem Fall unwahrscheinlich, dass der Kaufinteressent nur deshalb dort bestellt, weil er sich nun einmal auf der Seite befindet oder sich auf den Erwerb anderer Waren einlässt. Die geringere Beeinflussung des Wettbewerbs ist hier jedenfalls im Rahmen einer Interessenabwägung in der Weise zu berücksichtigen, dass eine in der Anlockwirkung liegende mögliche Beeinträchtigung der Mitbewerber außer Betracht zu bleiben hat (vgl. Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 2.192 ff., 2.196 unter Hinweis auf BGH GRUR 1999, 1122, 1124 - EG-Neuwagen I, und BGH GRUR 1999, 1125,1126 - EG-Neuwagen II). Auch die Quote der hierdurch überhaupt beeinflussten Verbraucher wäre derart gering, dass eine irreführende Darstellung insgesamt nicht angenommen werden kann.

c)

Eine andere Beurteilung ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 5; Anl. K 11), angibt, dass Bestellungen binnen 24 Stunden bearbeitet würden und dass dem Verbraucher dann mitgeteilt werde, ob die bestellten Waren verfügbar seien. Denn dass die Beklagte über ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinaus die mit der Google-Anzeige in Verbindung mit der Startseite gemachten Angaben nicht einhält, kann nicht festgestellt werden.

2.

Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen § 5 a Abs. 1, 2, Abs. 3 Nr. 4 UWG n.F. durch Unterlassen vor, weil nach Ansicht der Klägerin das Verschweigen der erheblichen Einschränkungen der getätigten Werbeaussage "Lieferung innerhalb von 24 Stunden" sich eigne, die Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen. Denn in erster Linie läge, da positiv eine besondere Lieferzeit mitgeteilt wird, jedenfalls schon ein aktives Tun vor. Überdies ist die Bewerbung nach den obigen Ausführungen auch nicht zu einer maßgeblichen Beeinflussung des Verbrauchers geeignet.

III.

Die Klägerin hat auch wegen der im Internet verwandten Werbeaussage "beste Preise" gemäß Antrag zu I 2 aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG a.F. und n.F. keinen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte.

Die angesprochenen Verbraucher sehen in der Aussage "beste Preise" auch im Zusammenhang mit den weiteren Aussagen "alles ab Lager lieferbar", "nur ORIGINAL-Ware und Lieferung in 24 Stunden durch DHL EuroPack" zunächst nicht nur eine werbliche Anpreisung, der sie keinerlei Bedeutung beimessen. Zwar rechnen sie gerade in Zusammenhang mit einer pauschalen Preiswerbung, die sich nicht auf einzelne Artikel bezieht, mit Übertreibungen, die in diesem Werbebereich mitunter üblich sind. Das ändert aber nichts daran, dass sie der sie besonders interessierenden Werbebehauptung einen Tatsachenkern beimessen.

Sie sehen darin freilich keine Alleinstellungswerbung wie bei "Der beste Preis der Stadt" oder "Best price in town" (vgl. Senat 4 U 126/05; 4 U 175/06; OLG Köln OLGR 2006, 318) oder "Simply the best" (OLG Hamburg, Urt. v. 10.12.2008, 5 U 129/07). Der fehlende Artikel macht ihnen vielmehr deutlich, dass es nicht um die besten Preise allgemein oder in einem bestimmten Zusammenhang gehen soll. Es soll kein Vergleich mit den Preisen der Konkurrenten vorgenommen werden wie bei "ist billiger" (OLG Zweibrücken) oder mit früheren eigenen Preisen wie bei "Radikal gesenkte Preise" (BGH GRUR 1979, 781). Der Verkehr, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören, sieht in einer solchen Werbung vielmehr, dass es sich allgemein um "beste Preise" im Sinne von "sehr gute Preise" handelt und dass die Beklagte im Vergleich mit entsprechenden Produkten anderer Internetanbieter zur Spitzengruppe der Anbieter mit einem günstigen Preis-Leistungsverhältnis gehört.

Diese Verbrauchervorstellung ist vorliegend aber nicht unrichtig. Die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Spitzengruppenwerbung liegt bei der Klägerin, die nicht die bei einer Alleinstellungswerbung möglichen Beweisschwierigkeiten hat. Sie kann die Preisvergleiche vielmehr selbst durch das Studium der entsprechenden Internetangebote vornehmen. Sie kann die Marktpreise der Wettbewerber unschwer ermitteln und so prüfen, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft oder nicht, also ob die Preise eben "sehr gut" waren, zumal es sich um einen offenen Onlinemarkt handelt. Grundsätzlich trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Spitzenstellungswerbung (insofern vergleichbar) unrichtig ist und dem Verständnis dem Verkehrsverständnis widerspricht, der die Werbeangabe beanstandende Kläger (BGH GRUR 1973, 594 - Ski-Sicherheitsbindung; GRUR 1985 140 - Größtes Teppichhaus der Welt; Sosnitza, a.a.O., § 5 Rn. 646). Dieser Grundsatz bedarf freilich der Einschränkung, die bis zur Beweiserleichterung gehen kann, wenn einerseits der Kläger, dem die innerbetrieblichen Verhältnisse des Beklagten nicht bekannt sind, in erheblichen Beweisschwierigkeiten steckt und es andererseits dem Beklagten der sich einer Spitzenstellung berühmt, zugemutet werden kann, die Richtigkeit seiner Behauptung darzulegen und zu beweisen (BGH a.a.O.; Senat, Urt. v. 12.06.2008, Az. 4 U 26/07, betr. Umsatzstärke eines Möbelhauses; Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 2.155). Das ist hier aber nicht der Fall. Allenfalls mag die Beklagte hier nach Treu und Glauben im Sinne einer Darlegungsobliegenheit noch vorzutragen haben, wie sie zu der Einschätzung gekommen ist, dass sie "beste Preise" hat. Dieser Obliegenheit ist die Beklagte ausreichend nachgekommen. Sie hat mit der Klageerwiderung (Seiten 4 ff.) unter Vorlage von Preisvergleichen vorgetragen, dass sie ihre Druckerpatronen zu günstigeren Preisen anbietet als eine Reihe von anderen namhaften Anbietern und Online-Händlern. Die Klägerin hat demgegenüber nicht dargetan und nachgewiesen, dass dieser Vortrag unrichtig ist. Sie hat zwar mit der Klage (S. 12 f.) in Bezug auf 4 einzelne Druckerpatronentypen dargelegt, dass bei bestimmten Artikeln andere Anbieter bestimmte Patronen teilweise zu etwas günstigeren Preisen anbieten, und gemeint, dass die seitens der Beklagten aufgeführten Mitbewerber größtenteils unbekannt seien und hier keinesfalls zur Spitzengruppe gehörten, zu denen sich offensichtlich auch die Beklagte zugehörig fühle. Das reicht aber für den Schluss nicht aus, die Beklagte gehöre deshalb nicht zur Spitzengruppe derer, die im Allgemeinen im Vergleich zu den Durchschnittspreisen zu entsprechend günstigen Preisen anbieten. Weder reichen die wenigen, insofern schwerlich aussagekräftigen vorgelegten Vergleichsprodukte und -preise aus, um die Unrichtigkeit der beanstandeten Werbeaussage zu belegen; noch ist auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Suchergebnisse (Anl. K 10, mit den Suchbegriffen "tintenpatrone", "druckerpatronen") belegt, dass es sich allein bei den von der Klägerin mitgeteilten Onlineshops um die maßgeblichen Mitbewerber handelt, und ausgeräumt, dass die von der Beklagten mitgeteilten Shops insgesamt letztlich unbedeutend sind. Ebenso wenig ist belegt, dass der typische Verbraucher nicht auch ohne Suchmaschine etwa über amazon.de, ebay.de, ein Versandkaufhaus oder direkt einen ihm bekannten oder empfohlenen Internetshop aufruft, um sich entsprechende Produkte zu suchen. Auch das ist lebensnah häufig der Fall. Im Übrigen ist es auf einem solchen Markt auch überhaupt nicht möglich, immer die günstigsten Preise zu haben, und der Verbraucher erwartet das auch bei sehr guten Preisen nicht. Dass sehr gute Preise von der Beklagten nicht geboten werden, ist im Ergebnis nicht feststellbar.

IV.

In der Folge sind auch die geltend gemachten Nebenansprüche gemäß den Anträgen zu II bis IV nicht begründet.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711, 543 I ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 27.05.2010
Az: I-4 U 213/09