Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 27. Mai 2004
Aktenzeichen: 13 A 4068/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 27.05.2004, Az.: 13 A 4068/01)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin den Klageantrag zu 1) zurückgenommen hat. Insoweit ist das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Kostenentscheidung wirkungslos.

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte die Berufung gegen den sie belastenden Teil des angefochtenen Urteils zurückgenommen hat.

Die Berufung der Klägerin - soweit noch anhängig - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens bis zur Rücknahme des Klageantrags zu 1) und bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte, die weitergehenden Kosten trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur Rücknahme des Klageantrags zu 1) und bis zur Berufungsrücknahme der Beklagten auf 51.129,19 EUR (=100.000,- DM) und für die Zeit danach auf 12.782,30 EUR (=25.000,- DM) festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin schloss in den Jahren 1997/98 mit mehreren Wettbewerbern, so auch am 29. Oktober 1997 mit der F. U. H. , Vereinbarungen über die Zusammenschaltung ihrer PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetze. Die Vereinbarungen sehen u. a. Entgelte für die Überlassung je eines Standard- Kollokationsraums durch die Klägerin sowie für deren weitere Dienste im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung vor. Bereits unter dem 22. Mai 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) unter Vorlage von Kostennachweisen die Genehmigung dieser Entgelte u. a. für die Nutzung von Kollokationsräumen in G. und I. - sog. Hauptantrag -. Mit Bescheid vom 31. Juli 1998 genehmigte die RegTP die Entgelte nur teilweise, wobei sie die Entgelte für die Nutzung eines Kollokationsraums und damit zusammenhängend der Raumlufttechnik (RLT) und der gesicherten Elektrizitätsversorgung (GEV) für genehmigungspflichtig erklärte und die Kaltmiete für Kollokationsräume abweichend von den Kostenunterlagen der Klägerin auf der Grundlage des örtlichen Mietspiegels des RDM für Büroflächen mit gutem Nutzungswert berechnete. Über die hiergegen von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 2. Oktober 2003 - 1 K 7079/98 - entschieden, gegen das die Klägerin und die Beklagte, soweit sie unterlegen sind, vor dem erkennenden Gericht im Verfahren 13 A 4514/03 jeweils Berufung eingelegt haben.

Mit dem vorliegend maßgeblichen Antrag vom 12. August 1998 beantragte die Klägerin bei der RegTP die auf den Vertragsabschluss zurückwirkende Genehmigung der mit der F. U. H. vereinbarten Entgelte für Kollokationsräume in P. und M. von jährlich 11.110,- DM bzw. 9.560,- DM, dem sie folgende Aufschlüsselung beifügte: P. , Kollokationsraum (12 m2 ) mtl. 590,40 DM + GEV mtl. 81,50 DM + RLT mtl. 151,50 DM (= Jahreskosten 9.880,80 DM) + Gemeinkostenzuschlag 14,96 % v. Vorbetrag = Jahreskosten Gesamt 11.358,97 DM; M. , Kollokationsraum (12 m2 ) mtl. 499,20 DM + GEV mtl. 81,50 DM + RLT mtl. 126,50 DM (= Jahreskosten 8.486,40 DM) + Gemeinkostenzuschlag 14,96 % v. Vorbetrag = Jahreskosten Gesamt 9.755,97 DM.

Mit Bescheid vom 23. Oktober 1998 genehmigte die RegTP jeweils ein Teil-Entgelt ohne Rückwirkung für Raummiete (kalt) von jährlich 1.680,- DM = monatlich 140,- DM und für Miete der GEV-Anlage von jährlich 978,- DM = monatlich 81,50 DM. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Gründe ihres Bescheids vom 31. Juli 1998 zum Hauptantrag vom 22. Mai 1998 im Wesentlichen aus: Das beantragte Mietentgelt entspreche nicht dem gesetzlichen Maßstab, sondern enthalte Aufschläge, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin durchsetzbar seien. Sie habe auf den Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert zurückgegriffen. Der Immobilienpreisspiegel 1997 für P. weise 14,- DM /m2 aus. Diesen Wert habe sie auch für die in unmittelbarer Nachbarschaft zu P. gelegene Stadt M. zu Grunde gelegt. Die Teilposition RLT könne wegen nicht erkennbarer Berechnungsmethode nicht anerkannt werden. Eine Rückwirkung der Entgeltgenehmigung scheide aus Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes aus.

Hierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie eine Entgeltgenehmigung nur noch bis Ende 1999 begehrt und vorgetragen hat: Das Entgelt für die Überlassung eines Standard-Kollokationsraums sei nicht gemäß § 39 TKG genehmigungspflichtig. Falls eine Genehmigung doch erforderlich sei, habe sie darauf soweit einen Anspruch, wie die RegTP die Genehmigung abgelehnt habe. Bei der Ermittlung der zulässigen Kollokationsraum-Kaltmiete habe die RegTP zu Unrecht ausschließlich eine Vergleichsmarktbetrachtung vorgenommen statt zunächst die von ihr (der Klägerin) nach § 2 TEntgV vorgelegten und ausreichenden Kostennachweise zu prüfen. Die Behörde verwechsele die Frage der Richtigkeit mit der Frage der Prüfbarkeit der Unterlagen. Zudem sei der Mietmarkt für Büroflächen als Vergleichsmaßstab und damit die Heranziehung des RDM-Mietpreisspiegels ungeeignet, da Kollokationsräume anderen Anforderungen hinsichtlich ihrer Lage und baulichen Ausführung genügen müssten und für Technikgebäude eine geringere Abschreibungsdauer anzusetzen sei. Abgesehen davon komme es im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf Durchschnittspreise, sondern auf Höchstpreise an. Für den Entgelt-Anteil für die RLT-Anlage habe sie als Grundlage für die gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV maßgeblichen langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung zunächst die für die Herstellung der notwendigen Raumlufttechnik für Kollokationsräume erforderlichen Gesamtinvestitionen ermittelt. Die notwendige Raumlufttechnik basiere auf der Summe des prognostizierten Bedarfs für eigene Zwecke, ergänzt um den für die Kollokation. Diese Gesamtinvestitionen seien in einem zweiten Schritt mittels flächenabhängiger Mengenkomponente auf den spezifischen Wert für den jeweiligen Kollokationsraum umgelegt worden. Die Nichtberücksichtigung des Gemeinkostenzuschlags habe die RegTP im angegriffenen Bescheid unzulässigerweise nicht begründet. Dieser Zuschlag sei gerechtfertigt; es liege keine Doppelverrechnung vor. Sie habe auch einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung.

Die Klägerin hat beantragt,

1) den Bescheid der RegTP vom 23.10.1998 aufzuheben und festzustellen, dass die Entgelte für die Überlassung je eines Standard- Kollokationsraumes in P. und M. nicht der Genehmigungspflicht unterliegen,

2) hilfsweise, die Beklagte unter Änderung des Bescheides der RegTP vom 23.10.1998 zu verpflichten, ihr die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung je eines Standard- Kollokationsraumes in P. und M. antragsgemäß in Höhe von jährlich 11.110,-- DM bzw. 9.560,-- DM für die Zeit vom 12.8.1998 bis zum 31.12.1999 zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Überlassung eines Standard-Kollokationsraums in der von der Klägerin bereitgestellten Form unterfalle dem Tatbestandsmerkmal der Gewährung eines Netzzugangs in § 39 Alt. 1 TKG, worunter auch die für die Sicherstellung des Netzzugangs erforderlichen, nicht netzgeführten Zusatzleistungen zu verstehen seien. Die teilweise Ablehnung der Entgeltgenehmigung sei zu Recht erfolgt. Eine Überprüfung der Raummiete sei anhand der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht möglich. Der Ansatz der Klägerin beruhe auf zu hohen Gebäudewerten. Um den Antrag nicht wegen Unvollständigkeit der Kostennachweise insgesamt ablehnen zu müssen, habe die RegTP den - geeigneten - Vergleichsmaßstab der RDM-Büromieten mit gutem Nutzungswert herangezogen. Auch habe die Klägerin ihren Zusammenschaltungspartnern die technische Ausstattung der Kollokationsräume bereits durch die gesondert genehmigten Bereitstellungsentgelte in Rechnung gestellt, so dass sie nicht nochmals über die Kollokationsraummiete in Ansatz gebracht werden dürfe. Die RLT-Miete sei nicht berücksichtigt, weil aus den vorgelegten Unterlagen die Berechnung der angegebenen Beträge nicht erkennbar sei. Insbesondere seien die gerade durch die Zurverfügungstellung von Kollokationsräumen im Rahmen der Zusammenschaltung verursachten zusätzlichen Kosten nicht ausgewiesen. Stattdessen habe die Klägerin die durchschnittlichen RLT-Herstellungskosten für die Gesamtheit aller Technikflächen in Ansatz gebracht. Die Nichtberücksichtigung des Gemeinkostenzuschlags beruhe darauf, dass eine Wertschöpfung nicht erkennbar sei. Durch das Geschäftsfeld "Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier" (LDC) würden lediglich die von der E. in Rechnung gestellten Beträge durchgeschoben. Das Tätigwerden des Geschäftsfelds sei schon mit dem Zuschlag auf die Hauptleistungen der Interconnection-Anschlüsse abgegolten, so dass der Gemeinkostenzuschlag Kosten zweimal ansetze.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht Köln die Beklagte verpflichtet, die zuerkannte Genehmigung der Entgelte ab 12. August 1998 (Genehmigungsantrag) bis Ende 1999 zu erteilen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagte, soweit sie unterlegen sind, nach entsprechender Zulassung Berufung eingelegt. Zwischenzeitlich hat die Beklagte ihre Berufung und hat die Klägerin ihren Klageantrag zu 1) zurückgenommen.

Die Klägerin trägt ergänzend und vertiefend vor: Das Verwaltungsgericht verkenne mit § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TKG als dem gedanklichen Ausgangspunkt die Systematik der Entgeltregulierungsvorschriften. Ausgangspunkt sei vielmehr § 27 Abs. 3 TKG, der dem regulierten Unternehmen Gestaltungsspielräume belasse sowie der Regulierungsbehörde lediglich einen Missbrauchsausschluss erlaube, nicht aber eine punktgenaue Entgeltermittlung. Nur ein Preis, der den Preissetzungsspielraum auf Grund marktbeherrschender Stellung überschreite, sei nicht genehmigungsfähig. Der Versagungsgrund des fehlenden Einklangs des Entgelts mit dem Gesetz (§ 27 Abs. 3 Alt. 3 TKG) mache § 24 TKG nicht in vollem Umfang zum Prüfungsmaßstab, wenn nicht die beiden ersten Varianten des § 27 Abs. 3 TKG einer Entgeltkontrolle ausgehebelt werden sollten. Die dritte Variante beziehe sich daher nur auf TKG- Vorschriften, die keine Entgeltregulierungsmaßstäbe zum Gegenstand hätten. Selbst bei unterstelltem Prüfungsmaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 TKG wäre das zulässige Entgelt nicht gleich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern nur daran, wie an einer Richtgröße, zu orientieren. Ausgehend von exakt zu ermittelnden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stelle das Verwaltungsgericht zu hohe Anforderungen an die vorzulegenden Kostennachweise. Diese müssten nur die Ist- bzw. Plankosten enthalten; ob sie ansatzfähig seien, sei keine Frage des § 2 Abs. 2 TEntgV, sondern der materiellen Entgeltberechnung. Die vom Verwaltungsgericht verkannte Zielrichtung der Antragsgebundenheit und der Kostennachweispflicht, nämlich die Sicherung des Einflusses des regulierten Unternehmens auf den genehmigten Preis, habe verfahrensrechtliche und materiell- rechtliche Konsequenzen: Mache die Behörde von § 2 Abs. 3 TEntgV Gebrauch, treffe sie eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung, die einer späteren Entgeltgenehmigung auf der Grundlage neuer Unterlagen nicht entgegenstehe. Wolle die Behörde das Entgelt nur teilweise genehmigen, könne § 2 Abs. 3 TEntgV die allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts wie die Amtsermittlung (§ 24 VwVfG) oder die Beratungspflicht (§ 25 VwVfG) nicht außer Kraft setzen. Diese Pflichten, die eine konkrete Benennung der vorzulegenden Kostenunterlagen durch die Behörde erfordere, sei im Verwaltungsverfahren wie im vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beachtet worden. Auf entsprechende Aufforderung der RegTP hätte sie weitergehende Nachweise vorgelegt, auch könne sie in der Verpflichtungsklage ergänzende Angaben machen. § 2 Abs. 3 TEntgV ordne keine Präklusion an. Sie habe schon in einem parallelen Entgeltgenehmigungsverfahren die für die Kollokationsraumüberlassung erhobene Kostenmiete dargelegt, die, wie im öffentlichen Preisrecht bei Leistungen für Konzernunternehmen als mittelbare Auftragnehmer üblich, die von den von der E. H. in Rechnung gestellten Nutzungskosten ausgehe. Auf den Zahlungsmodus zwischen ihr und ihrem Tochterunternehmen und auf die Eigentumsverhältnisse an den Kollokationsräumen komme es nicht an. Mit dem Nachweis der an die E. H. zu zahlenden Miete sei der Kostennachweis nach § 2 TEntgV erbracht. Der Vorlage einer Rechnung bedürfe es nicht, weil die Zahlung nicht in Zweifel stehe; sie habe in der mündlichen Verhandlung eine Rechnungsvorlage angeboten. Die Beklagte hätte allenfalls überprüfen können, ob sie (die Klägerin) ihren Preissetzungsspielraum durch Einkauf zu teuerer Leistungen überschritten habe, was nicht der Fall sei. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sämtliche Kosten eines Gebäudes auf die Nutzfläche umzulegen seien, einschließlich der vom Verwaltungsgericht insoweit angezweifelten. Die Nutzung der 10 m2 betragenden Technikfläche sei ohne Mitbenutzung der Verkehrsflächen und Hilfsflächen nicht möglich, was zur Umlegung von Kosten relativ großer Hilfsflächen auf eine kleine Technikfläche und deshalb zu einem vergleichsweise hohen m2-Preis führe. Fälschlich habe das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Ansatzes der Mietkosten anhand eines Immobilienspiegels offengelassen. Sie habe diesen Ansatz sehr wohl angegriffen, in dem sie ihren Anspruch auf Genehmigung der beantragten Entgelte nicht nur auf die vorgelegten Nachweise gestützt habe. Der Klageantrag sei auf eine teilbare Leistung, und zwar auf ein höheres als das genehmigte Entgelt gerichtet. Hätte das Verwaltungsgericht - richtigerweise - weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten, hätte es diese durchführen oder von § 113 Abs. 3 VwGO Gebrauch machen müssen. Sie habe bereits erstinstanzlich dargelegt, dass durchschnittliche Büromieten als Vergleichsmaßstab falsch seien. Für den Kostenansatz RLT habe sie sehr wohl hinreichende Darlegungen erbracht. Die Beklagte überspanne die Anforderungen an die Kostennachweise. Ein Nachweis bis auf die Ebene der einzelnen Belege wäre unpraktikabel und werde auch im Besteuerungsverfahren lediglich bei Privatpersonen verlangt, während Unternehmen eine Ableitung ihrer Betriebsauslagen aus dem Rechnungswesen erlaubt sei, wobei eine verdachtsabhängige Außenprüfung der Finanzbehörde vorbehalten sei. Entsprechend müsse für die Entgeltgenehmigung ausreichen, dass sie ihre Zahlen plausibel mache und die Beklagte in Amtsermittlung nach § 24 VwVfG für wesentliche Stellen eine weitere Untermauerung unternehmensseitig verlange. Die Berechnung der RLT-Miete habe sie sehr wohl vorgelegt. Die Beklagte habe sie jedoch nicht anerkannt, weil sie nur die zusätzlich durch die Kollokation der Wettbewerber verursachten raumlufttechnischen Kosten für ansetzbar halte. Letzteres sei falsch; richtig sei und widerspreche nicht § 3 Abs. 2 TEntgV, die Gesamtinvestitionen für die RLT-Anlage zu Grunde zu legen. Die Erläuterungen zu dieser Berechnung habe sie mit Schreiben vom 22. August 2000 gegeben. Das Verwaltungsgericht habe auch im Urteil vom 2. Oktober 2003 - 1 K 7079/98 VG Köln = 13 A 4514/03 OVG NRW - zur Nutzung der GEV-Anlage ausgeführt, dass das Merkmal zusätzlicher Kosten nur die direkt durch die entgeltpflichtige Leistung verursachten Kosten meine. Wollte man unzureichende Kostennachweise unterstellen, dürfe das nicht zu einer "Nichtanerkennung" dieser Position führen und letzteres nicht etwa als ein Minus zur Ablehnung des Entgeltantrages angesehen werden. Solches verkenne den verfahrensrechtlichen Charakter des § 2 Abs. 3 TEntgV, der den materiellrechtlichen Anspruch und einen neuen Genehmigungsantrag mit neuen Unterlagen unberührt lasse. Hätte die RegTP eine materiellrechtliche Entscheidung über die Nutzung der Raumlufttechnik treffen wollen, hätte sie bei mangelnden Erläuterungen den Sachverhalt von Amts wegen aufklären und weitere spezifizierte Unterlagen anfordern müssen. Ein bloßer Hinweis auf nicht ausreichende vorgelegte Unterlagen sei unzureichend. Dementsprechend hätte auch das Verwaltungsgericht die Sache spruchreif und von § 113 Abs. 3 VwGO Gebrauch machen müssen. Die Errechnung der Gemeinkosten, nämlich der zwar mit der Leistungsbereitstellung nicht unmittelbar im Zusammenhang stehenden, aber für das Funktionieren des Unternehmens erforderlichen Kosten, habe sie mit ihrem in Bezug genommenen Schreiben vom 16. Juni 1998 im Verfahren BK 4a 1130/E 28.05.98 = 1 K 7079/98 VG Köln = 13 A 4514/03 OVG NRW erläutert. Eine weitere Darlegung könne nicht verlangt werden. Auch ein für das Geschäftsfeld LDC einheitlicher Gemeinkostenzuschlag sei nicht zu beanstanden, jedenfalls ausgehend von der Definition der Gemeinkosten vertretbar, weil er ihren Preissetzungsspielraum nicht überschreite. Auch auf rein "durchgeschobene" Kosten dürfe der Gemeinkostenzuschlag erhoben werden, weil alle geschäftsbereichsexternen Kosten zu belegen seien.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu 2) zu erkennen.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt Zurückweisung der Berufung.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zugehörigen Verwaltungsvorgänge (BA 1) sowie ein Anlagenkonvolut (BA 2) u.a. mit Verwaltungsvorgängen des Verfahrens 13 A 4514/03 Bezug genommen.

II.

1. Soweit die Klägerin die Klage mit dem Antrag zu 1) zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme der fortbestehenden Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO - deklaratorisch - für wirkungslos zu erklären.

Soweit die Beklagte die Berufung gegen das sie belastende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren entsprechend §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO einzustellen.

2. Über die Berufung der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, entscheidet der Senat durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem - hilfsweisen - Antrag zu 2) zu Recht abgewiesen. Das auf eine Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist unbegründet. a) Die Klägerin kann mit ihrem Begehren der Höhe nach schon deshalb nicht durchdringen, weil die von ihr ermittelten und ihrem Genehmigungsantrag zu Grunde liegenden Entgeltbeträge von 11.110 DM bzw. 9.560 DM auf einen 12 m2-Kollokationsraum bezogen sind, während sie nur einen 10 m2 großen Raum mietweise überlassen will. Die 2 m2 Verkehrsfläche kann sie nicht der Mietfläche zuschlagen, sondern allenfalls wie bei Raummieten üblich in die Kalt-Miete einkalkulieren.

b) Aber auch die Genehmigung von Entgelten auf der Berechnungsgrundlage für einen 10 m2- Kollokationsraum, die für P. 10.001,51 DM pro Jahr (833,46 DM monatlich) und für M. 8.608,20 DM pro Jahr (717,35 DM monatlich) betrügen, kann die Klägerin nicht beanspruchen.

Die das Grundrecht aus Art. 12 GG berührende Entgeltgenehmigung ist zu erteilen, wenn kein Versagungsgrund nach dem Telekommunikationsgesetz vorliegt. Die Genehmigungsfähigkeit eines Zusammenschaltungsentgelts, als welches auch ein Kollokationsraumnutzungsentgelt anzusehen ist, beurteilt sich nach § 39 Alt. 1 TKG i. V. m. §§ 27, 24, 25 Abs. 1, 28 TKG analog i. V. m. §§ 2, 3 TEntgV. § 27 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmen, dass jedes einzelne Entgelt, soweit es auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gründet, am Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu messen ist. Bei einem Verstoß hiergegen ist gemäß § 27 Abs. 3 Alt. 1 TKG die Genehmigung zu versagen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG, so auch das Vorliegen eines ungerechtfertigten Aufschlags im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, ausgehend vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 TKG zu beurteilen ist und dass die nach § 3 Abs. 1 TEntgV von der Regulierungsbehörde vorzunehmende Prüfung der Orientierung des beanspruchten Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - und damit die Aufdeckung eines Aufschlags im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG - die Feststellung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung voraussetzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

Nach § 3 Abs. 2 TEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich angemessener Kapitalverzinsung, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Hieraus folgt eindeutig, dass im Mittelpunkt der Entgeltprüfung die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stehen, es sich dabei nicht um eine bloße Zielvorstellung ohne selbständige Bedeutung neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG handelt und dem regulierten Unternehmen erst recht kein Preiskorridor eröffnet ist, sondern dass es das Entgelt für das zu bepreisende Produkt an die sich aus den Positionen des § 3 Abs. 2 TEntgV ergebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung heranführen muss, um es genehmigungsfähig zu machen. Mit den "langfristigen zusätzlichen Kosten" sind vom Verordnungsgeber bewusst nur die Kosten erfasst, die die zu bepreisende Leistung zusätzlich zu den anderen Leistungen des antragstellenden regulierten Unternehmens verursacht, wobei die Kosten eines Unternehmens, dass das zu bepreisende Produkt allein bereitstellt, die Obergrenze bilden. Zusätzliche Kosten können sich auch aus Ressourcen oder Leistungen, soweit sie sich dem zu bepreisenden Produkt im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV zuordnen lassen, ergeben, die das regulierte Unternehmen neben der zu bepreisenden Dienstleistung auch für andere Produkte in Anspruch nimmt, weil auch insoweit ein auf Zeit umlegbarer Güterverzehr

vgl. hierzu BT-Drucks. 13/3609, S. 42 zu § 23 des Gesetzentwurfs,

erfolgt. Das gilt aus Sicht des Senats auch für eine Wettbewerbern mietweise zur Nutzung überlassene Räumlichkeit - wie Kollokationsraum -, weil sie in bestimmter Weise für andere vorgehalten und so für die Leistungen des regulierten Unternehmens an sich nicht benötigt wird oder anderweitig gewinnbringend verwendet werden könnte. Dasselbe muss gelten für Technikanlagen, die beispielsweise ohne die vom Wettbewerber in Anspruch genommene Anlagenkapazität geringer dimensioniert sein könnten, so dass die auf die wettbewerberanteilige Kapazität entfallenden Kosten zusätzlich anfallen zu den Kosten des auf Leistungen des regulierten Unternehmens entfallenden Kapazitätsanteils. Zum Nachweis der Kosten und zur Prüfung ihrer Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hat das regulierte Unternehmen die in § 2 Abs. 1 TEntgV geforderten Nachweise vorzulegen und zugleich die Angaben nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV zu machen. Fehlt es - komplett - an einer der geforderten Unterlagen, kann die Regulierungsbehörde im besonderen Einzelfall den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV schon deshalb ablehnen;

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

Sie kann und muss gegebenenfalls insbesondere unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gleichwohl über den Entgeltantrag entscheiden, wenn sie auch ohne die nicht nachgewiesene Kostenposition oder auf Grund eigener Erkenntnisse über sie oder auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung ein gerechtfertigtes niedrigeres Entgelt (Teilentgelt) ermitteln kann. Dasselbe gilt, wenn zwar Nachweise vorgelegt sind, diese aber die jeweilige Position inhaltlich nicht wie angesetzt belegen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - und vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -.

Die von der Klägerin in der Berufung aufgeworfenen Fragen, ob die Beklagte nur eine (Teil-)Genehmigung wegen fehlender Nachweise oder inhaltlich nicht hinreichender Nachweise erteilt hat, und ob sie - die Klägerin - im vorliegenden Rechtsstreit oder in einem neuen Verwaltungsverfahren geeignete Nachweise nachliefern könnte, stellen sich nicht. Zum einen hat die Klägerin bisher keine anderen als die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Nachweise präsentiert, zum anderen hat der Senat bereits entschieden, dass das Gericht auf die Verpflichtungsklage wegen begehrter Entgeltgenehmigung - vorbehaltlich einer eventuellen Vergleichsmarktbetrachtung - nur über den durch die Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Regulierungsbehörde bestimmten und begrenzten Anspruch entscheiden darf, d. h. nur auf der Grundlage der am Ende des Genehmigungsverfahrens vorliegenden Nachweise und Erläuterungen. Das bedeutet zugleich, dass das materielle Recht des § 28 Abs. 2 TKG und des § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV als maßgeblichen Prüfungszeitpunkt für die vorliegende Verpflichtungsklage den Erlass des das Genehmigungsverfahren abschließenden Entgeltbescheids bestimmt und es auch deshalb regelmäßig auf die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Nachweise und Erläuterungen des Genehmigungsantragstellers und auf die sonstigen Erkenntnisse der Regulierungsbehörde ankommt, nicht aber auf spätere in einem Rechtsstreit nachgeschobene Nachweise und Erläuterungen. Allenfalls wenn die Regulierungsbehörde eine - auf Grund der durch die Nachweis- und Erläuterungspflicht sowie Entscheidungsfrist eingeschränkten Amtsermittlungspflicht - gebotene Eigenaufklärung vorwerfbar versäumt hätte, könnte die Rechtmäßigkeit der Genehmigungsversagung oder Teilgenehmigung in Frage stehen. Davon kann vorliegend aber schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin andere Grundlagen zur Rechtfertigung des begehrten Entgelts am gesetzlichen Maßstab, derentwegen die Regulierungsbehörde ermittelnd hätte tätig werden können, nicht aufgezeigt hat.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann die Klägerin Entgelte in der oben angegebenen Höhe für einen 10m2-Kollokationsraum nicht beanspruchen; die Beklagte ist deshalb nicht zu einer entsprechenden Entgeltgenehmigung verpflichtet. Eine Orientierung dieser Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 1 TEntgV) kann nicht festgestellt werden.

aa) (i) Was die mietweise Überlassung der Kollokationsräume in P. und M. angeht, hat die Klägerin bis heute keinerlei Nachweise oder Ableitungen des Mietpreises vorgelegt. Sie hat in ihre ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 12. August 1998 beigefügte Gesamtberechnung nur die ihr von ihrem Tochterunternehmen E. H. vorgegebenen Mietpreise eingesetzt. Dass das schlichte Berufen auf eine in Rechnung gestellte Raummiete - ebenso wie von RLT-Miete - durch die Tochtergesellschaft E. H. als Kostennachweis nicht ausreicht und eine Prüfung dieser Miete an Hand des Maßstabs des § 3 Abs. 1 TEntgV nicht ermöglicht, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil überzeugend dargelegt. Dem ist nichts hinzuzufügen. Zwar schließt der hier maßgebliche Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin inhaltlich an ihren sogenannten Hauptantrag vom 22. Mai 1998 an, der Gegenstand des Bescheids vom 31. Juli 1998 und des Rechtsstreits 1 K 7079/98 VG Köln / 13 A 4514/03 OVG NRW ist - dies ist auch so von der Beklagten verstanden worden -, doch hat die Klägerin auch mit jenem Hauptantrag einen Nachweis für die Kollokationsraum-Miete in P. und M. nicht geführt. Dort ist in Anlage 5, Gliederungspunkt I, Blatt 0223 ff. der dortigen Verwaltungsvorgänge = Beiakte 2 des vorliegenden Verfahrens nur am Beispiel T. der Berechnungsvorgang zahlenmäßig ausgebreitet. Aber selbst unter der Annahme, dass die Kollokationsraum-Mieten für P. und M. in der gleichen Weise wie für das Beispiel T. abgeleitet sind, sind diese aus Sicht des Senats aus den nachfolgenden Gründen nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

Die Berechnung im Beispielsfall T. geht von der "Technikfläche" (Bruttogrundfläche) aus. Diese ist undifferenziert und umfasst die gesamte in unterschiedlicher Weise erstellte und daher mit unterschiedlichem Kostenaufwand wiederzubeschaffende Fläche bzw. Bausubstanz. Es versteht sich von selbst, dass die Unterschiedlichkeit der von der Klägerin eingesetzten Techniken und die Unterschiedlichkeit der Aufgaben der Standorte höchst unterschiedliche Bausubstanzen erfordert (z. B. Sendeturm oder Hauptverteiler), die eine auch nur annähernde Vergleichbarkeit nicht erlauben und daher keine Grundlage für die Bestimmung der den Mietpreis für einen Kollokationsraum bestimmenden Faktoren darstellen können. Der Senat teilt daher den Ansatz der Beklagten, dass ein Standard-Kollokationsraum nach seiner Bausubstanz und Ausführung schon eher zu vergleichen ist mit der von der Klägerin im Beispielsfall T. ebenfalls ausgewiesenen nutzungsbestimmten Grundfläche "Bürofläche". Würde man denn auch eine gleiche Ableitung der Raum- Kaltmiete mit gleichen Parametern wie im Beispielsfall T. auf der Basis Bürofläche (BGF) durchführen, gelangte man in eine Region des m2-Mietpreises, die nicht weit oberhalb des von der Beklagten für P. und M. angesetzten m2-Mietpreises liegt. Im Übrigen ist auch die Ableitung im Beispielsfall T. (Bl. 0231, 0232 BA 2) in einigen Positionen unvereinbar mit der nach § 3 Abs. 2 TEntgV erfolgten Beschränkung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf die "notwendigen" Kosten. Die Zugrundelegung der Gesamttechnikfläche ist überzogen, weil über die Vermietung einer insgesamt vermietbaren Technikfläche von nur 8.821 m2 u. a. die Wiederbeschaffungskosten für eine Gesamttechnikfläche von 11.353 m2 erfolgen soll. Ob die Außenanlagen eines größeren Standorts überhaupt in irgendeiner dienenden Beziehung zu einem Standard- Kollokationsraum stehen, erscheint ferner zweifelhaft; wie sich die Verhältnisse am jeweiligen Standort insbesondere in P. und M. darstellen, ist nicht dargelegt. Überzogen sind Bewirtschaftungskosten von 23 % des Jahresrohertrags, wenn zu den bewirtschafteten Flächen WC, Putzräume, Garderoben, Teeküchen, Balkone usw. gehören, die zu einem Kollokationsraum in keinerlei Beziehung stehen. Insoweit kämen Bewirtschaftungskosten nur für Flächen in Betracht, die eine wenn auch nur mittelbare dienende Funktion zum Kollokationsraum haben.

(ii) In im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise hat die Beklagte im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung der Klägerin jedenfalls eine Kaltmiete auf der Grundlage eines m2-Preises von 14 DM als an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert zuerkannt. An Hand der im Beschlusskammerverfahren des vorliegenden Entgeltstreits wie auch des Hauptantrags vom 22. Mai 1998 vorgelegten Kostenunterlagen ist es nach den obigen Ausführungen nicht möglich, das an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Entgelt für die hier zu betrachtenden Kollokationsräume zu ermitteln. In einem solchen Fall ist die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats, a.a.O., berechtigt, ein den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst nahe kommendes Entgelt nach der Vergleichsmarktmethode zu ermitteln und festzusetzen. Dem steht der Wortlaut des § 3 Abs. 3 TEntgV nicht entgegen. Denn auch wenn die Prüfung der vorgelegten Nachweise nach § 3 Abs. 1 TEntgV eine Nichtgenehmigungsfähigkeit ergibt, kann die Regulierungsbehörde eine Vergleichsmarktbetrachtung durchführen und deren Ergebnis zunächst in ihre Entscheidungsfindung einstellen. Das die Entgeltgenehmigung beantragende Unternehmen ist dadurch in seinen Rechten grundsätzlich nicht verletzt, weil die Regulierungsbehörde ansonsten den Entgeltgenehmigungsantrag ablehnen müsste und ein Teilentgelt so gesehen neben dem Effekt der Kalkulationssicherheit für den Wettbewerb eine Begünstigung für das regulierte Unternehmen darstellt. Im Rahmen ihrer Vergleichsmarktbetrachtung hat die Regulierungsbehörde auf den Markt für Miet-Büroräume mit gutem Nutzungswert zurückgegriffen. Auch der Senat hält nach den obigen Ausführungen eine Berechnung der Kaltmiete auf der Grundlage der Kostenmiete für Technikfläche für unzulässig, eine Berechnung auf der Grundlage der Kostenmiete für Büroraum mit gutem Nutzungswert jedoch für vertretbar. Zwar mag es zutreffen, dass der Markt für gewerblich genutzte Flächen stark differenziert und Technikfläche der Klägerin, was z. B. ihre Druck- und Bruchfestigkeit, Raumhöhe, Feuchtigkeits- und Brandsicherheit angeht, höheren Ansprüchen genügen muss als Bürofläche. Letztere muss dagegen bezüglich anderer Anforderungen höherwertigere Maßstäbe erfüllen, wie z. B. bei Fenstern, Beleuchtung, Bodenbelag, Sanitäreinrichtungen, Brandschutz, Fluchtweg, Zugang, was bezüglich der Wiederbeschaffungskosten in gewisser Weise ausgleichend wirkt, und mitunter sind Kollokationsräume in älteren, seinerzeit nicht für eine Kollokation ausgelegten Gebäuden untergebracht. Im Übrigen ist es dem Senat unerfindlich, was für einen technisch genutzten Kollokationsraum, der nach der Behauptung der Klägerin sogar anspruchsvollere Bausubstanz aufweisen soll und der einer eher statischen Nutzung ausgesetzt ist, eine nur halb so lange Abschreibungsdauer wie für Büroraum rechtfertigen sollte. Die Bausubstanz und Bauausführung eines Standard-Kollokationsraums kommen deshalb derjenigen eines Bürogebäudes mit gutem Nutzungswert jedenfalls näher als einer undifferenzierten Technikfläche oder Technikhalle. Eine Kollokationsräumen in ihrer Spezialität und Einzigartigkeit gleich kommende nutzungsbestimmte Gattung von Gebäuden bzw. Flächen, die einen Vergleichsmarkt bildete, gibt es nicht; eine insoweit als Vergleichsobjekt besser geeignete Gattung ist dem Senat nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht aufgezeigt. Dass der von der Beklagten herangezogene m2-Preis nach dem Mietspiegel des RDM für Büroflächen mit gutem Nutzungswert die Verhältnisse in P. und M. angemessen trifft, steht für den Senat außer Zweifel.

b) Soweit im angefochtenen Bescheid die Position RLT-Miete komplett unberücksichtigt geblieben ist, ist das nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung des von ihr angesetzten oder eines niedrigeren Betrages.

Zwar kann sie grundsätzlich auch insoweit eine an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Miete beanspruchen, was die Beklagte auch nicht bestreitet. So beschreibt der angefochtene Beschluss (Blatt 7) die von der RLT-Miete erfassten Positionen wie folgt: "Bei der Miete RLT tritt außer diesen Komponenten (- und zwar wie bei der GEV Kostenmiete für die Aufstellfläche, Service- und Bedienkosten -) noch die Kostenmiete für die RLT-Anlage hinzu, mit der die Mitbenutzung abgegolten werden soll". Ob in dem Zusammenhang der anschließende Hinweis "... ist für die Berechnung nicht von der Gesamtinvestition der RLT- Anlage auszugehen, sondern es sind die zusätzlich durch die Kollokation hervorgerufenen raumlufttechnischen Kosten zu bestimmen, in dem die Investitionen zur Auf- bzw. Umrüstung der vorhandenen RLT-Anlage ermittelt werden" voll unterstützt werden kann, ist zweifelhaft, bedarf hier aber keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nämlich einen Kostennachweis für die Position RLT-Miete weder mit ihrem hier maßgeblichen Entgeltgenehmigungsantrag noch mit ihrem Hauptantrag vom 22. Mai 1998 vorgelegt und auch nicht einmal die Ableitung des angesetzten Betrages dargelegt, so dass der Regulierungsbehörde eine Prüfung nach § 3 Abs. 1 TEntgV nicht möglich war.

Dass die Regulierungsbehörde von der ihr nach der Rechtsprechung des Senats eingeräumten Möglichkeit, die nicht nachgewiesene Kostenposition völlig zu streichen, Gebrauch gemacht hat, ist, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, schon deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klägerin nach dem Bescheid vom 31. Juli 1998 über die Notwendigkeit entsprechender Nachweise informiert und nur sie dazu in der Lage war; zudem kommt eine Vergleichsmarktbetrachtung wegen der Unterschiedlichkeit der räumlich- technischen Gegebenheiten auf etwaigen Vergleichsmärkten nicht in Betracht.

c) Soweit im angefochtenen Bescheid die Position Gemeinkostenzuschlag komplett unberücksichtigt ist, ist das ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Genehmigung des von ihr angesetzten Wertes von 14,96 %.

Die Klägerin hat mit den Nachweisen zu ihrem Hauptantrag vom 22. Mai 1998, auf die auch hier zurückzugreifen ist, die Kostenpositionen angegeben, aus welchen sie den Zuschlag des Konzerngeschäftsfelds 08 "Lizenzierte Diensteanbieter/Carrier (LDC)" abgeleitet hat (Anlage 5, Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags = Bl. 0146/0147 BA 2). Erläuterungen nach § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TEntgV zur Zuordnung der Gemeinkosten auf Dienstleistungen fehlen völlig. Das reicht für eine Prüfung, ob der Gemeinkostenzuschlag der Dienstleistung mietweises Überlassen von Kollokationsraum nebst RLT und GEV überhaupt und gfls. mit welchem Anteil zugeordnet werden können, nicht aus. Der Senat hat bereits durch Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - ausgeführt:

"Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus Sicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu bepreisenden Leistung ausgegangen werden... Das erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und damit - worauf es hier ankommt - in die Basis der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags einzustellen. Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in die Ermittlung der Kosten nur die angemessenen Kosten einzustellen... Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte bzw. Leistungen entfallende Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im Übermaß in das Entgelt eines Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der Entgeltgenehmigungsbehörde eine dahingehende Überprüfung ermöglichen... Die Telekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der Leistung "unmittelbar" (Einzelkosten) und "nicht unmittelbar" (Gemeinkosten) zuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung jedenfalls "mittelbar", wenn auch nur mit entferntem Bezug, zurechenbar sein."

Dass auch die Gemeinkosten irgendwie wertbildend in das zu bepreisende Produkt/die Leistung einfließen müssen, folgt überdies aus der in § 3 Abs. 2 TEntgV geforderten Notwendigkeit der Kosten - also auch der Gemeinkosten - für die Leistungsbereitstellung.

Auch dem Senat erschließt sich nicht, inwiefern z. B. "Vertriebsprovisionen" oder "Konzernumlage der Konzerncostcenter" etwas mit der Nutzungsüberlassung von Kollokationsraum inklusive RLT und GEV zu tun haben, inwiefern Managementkosten nicht bereits in Personalkosten enthalten sind oder was sich hinter "Verrechnung Querschnitt und Seko" verbirgt. Insoweit wird auch auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen. Wollte man lediglich von den unzweifelhaften Positionen der auf Bl. 0146 BA 2 ausgewiesenen Gemeinkostengruppen ausgehen, ergäbe sich ohnehin nur noch ein Zuschlag von 2,17 %.

Die Regulierungsbehörde brauchte auch keine Eigenberechnung des Gemeinkostenzuschlags vorzunehmen und konnte stattdessen diese Position insgesamt streichen. Eigene Erkenntnisse über Kosteninterna des KGF LDC konnte sie nicht haben und eine Vergleichsmarktbetrachtung einzelner von individuellen Unternehmensgegebenheiten bestimmter Kostenpositionen bietet sich regelmäßig nicht an. Jeder andere von der Regulierungsbehörde gegriffene Wert wäre somit sachlich nicht legitimierbar.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Nichtzulassung der Revision aus § 132 Abs. 2 VwGO.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 27.05.2004
Az: 13 A 4068/01