Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 23. Dezember 2010
Aktenzeichen: 11 U 185/09

(OLG Hamburg: Urteil v. 23.12.2010, Az.: 11 U 185/09)

1. Bereits der Umstand, dass der Sitzungsleiter einer Hauptversammlung es einem Aktionär verwehrt, vor der Abstimmung über einen Vorschlag der Verwaltung einen mündlichen Gegenantrag zu präsentieren, und ihn stattdessen darauf verweist, seinen Antrag nach der Beschlussfassung zu stellen, begründet einen Verstoß gegen das Rederecht dieses Aktionärs.

2. Der Aktionär kann seine Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss auch dann auf eine Verletzung seines Rederechts stützen, wenn die Hauptversammlung nachfolgend einen Bestätigungsbeschluss gefasst hat, sofern dieser erfolgreich angefochten wurde. Der zweite Beschluss entfaltet selbst dann keine Bestätigungswirkung, wenn er den Mangel des ersten Beschlusses vermeidet und nur aus anderen Gründen für nichtig erklärt wurde.

3. Die gerichtliche Feststellung, dass ein Hauptversammlungsbeschluss eines bestimmten Inhalts gefasst worden ist, setzt voraus, dass zuvor ein vom Versammlungsleiter dahingehend festgestellter Beschluss, die Hauptversammlung habe einen Beschlussantrag dieses Inhalts abgelehnt, für nichtig erklärt wird.

4. Das Stimmverbot des § 142 I 2 AktG besteht nur insoweit, als die Hauptversammlung über einen zulässigen Sonderprüfungsantrag i.S. des § 142 I 1 AktG beschließt.

5. Ein auf § 142 I AktG gestützter Antrag auf Sonderprüfung der Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit in Bezug auf einen bestimmten Zeitabschnitt ist unzulässig. Ebenfalls unzulässig sein kann ein Sonderprüfungsantrag, der eine Reihe von einzelnen Prüfungsgegenständen benennt, die in ihrem Gesamtbild darauf hinauslaufen, die Geschäftsführung zu weiten Teilen zu überprüfen, und sich als Ausdruck eines unspezifischen Generalverdachts gegen die Verwaltung darstellen.

6. Der Auftrag zu überprüfen, ob der Abschlussprüfer der Gesellschaft einem Ausschlussgrund nach § 319 II € V HGB unterworfen gewesen sei, weil er bei der Aufstellung des Jahresabschlusses beteiligt gewesen sei, kennzeichnet schon mangels Benennung einer bestimmten zu prüfenden Geschäftsführungsmaßnahme keinen zulässigen Gegenstand einer Sonderprüfung i.S. des § 142 I AktG.

7. Auch der Auftrag zu prüfen, €ob und in welcher Höhe ungeklärte Verluste im Warenbestand€ vorliegen, kennzeichnet keinen einer Sonderprüfung nach § 142 I AktG zugänglichen Vorgang bei der Geschäftsführung, soweit der Umstand, dass ungeklärte Verluste existieren, unstreitig ist.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 17 für Handelssachen, vom 7.8.2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 2. März 2009 zum Tagesordnungspunkt 2 gefasste Beschluss über die Gewinnverwendung wird für nichtig erklärt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 80% und die Beklagte zu 20%. Von den Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger 85% und die Beklagte 15%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 75.000 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch über einen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 2.3.2009 (Tagesordnungspunkt € TOP € 2) und einen dort abgelehnten Antrag des Klägers auf Sonderprüfung zu den TOP 3 und 4.

Aktionäre der Beklagten sind drei Familienstämme: die Familien A., K. und H.. Der Kläger ist an der Beklagten mit ca. 35% der Aktien beteiligt und weder im Vorstand noch im Aufsichtsrat vertreten. Weitere Aktionäre sind der Vorstandsvorsitzende T. A. mit ca. 20% der Aktien sowie der Aufsichtsratsvorsitzende M. K. mit ca. 22,5% und seine beiden Söhne mit jeweils ca. 11,5% der Stimmrechte. Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt ca. € 1 Mio. Die Parteien sind zerstritten und in eine Vielzahl von Gerichtsverfahren verwickelt.

Auf der Hauptversammlung vom 2.3.2009 (Niederschrift: Anlage K2) waren alle Aktionäre vertreten, wobei der Kläger nicht nur persönlich anwesend war, sondern sich i.H. von jeweils 1.000 Aktien zusätzlich durch Herrn Rechtsanwalt Dr. K. und Herrn A. H. vertreten ließ. Die Beschlüsse zu TOP 2 bis 9 wurden jeweils mit den Stimmen der Aktionäre A. und K., einschließlich der beiden Söhne K., gegen die Stimmen des Klägers und seiner Vertreter angenommen, der vom Kläger zu TOP 3 und 4 (Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrates) gestellte Sonderprüfungsantrag wurde mit umgekehrten Mehrheitsverhältnissen abgelehnt.

Der vorliegend noch streitgegenständliche Beschluss zu TOP 2 (Verwendung des Bilanzgewinns) war auf vollständige Thesaurierung gerichtet. Vor der Beschlussfassung bat Herr Dr. K. vergeblich um das Wort, wobei die Einzelheiten streitig sind. Nach der Beschlussfassung stellte der Versammlungsleiter es Herrn Dr. K. frei, einen entsprechenden abweichenden Antrag zu stellen und diesen auch zu begründen. Darauf verzichtete Letzterer.

Wegen des Inhalts des Sonderprüfungsantrages des Klägers zu TOP 3 und 4 wird auf die Anlage 7 des Protokolls über die Hauptversammlung (Anlage K 2) verwiesen.

Nachdem der Kläger in der Sitzung gegen die vorgenannten und weitere Beschlüsse Widerspruch zu Protokoll erklärt hatte (Anlage K9), erhob der am 30.3.2009 die vorliegende Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage.

Der Kläger hat erstinstanzlich zu TOP 2 vorgetragen, der ursprüngliche Beschluss sei wegen eines Verstoßes gegen sein Rederecht anfechtbar. Die ihm gewährte Möglichkeit, nach der Beschlussfassung zu reden, ändere daran nichts. Der Beschluss sei auch nicht wirksam bestätigt worden, weil der Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt worden sei. Dass die Anfechtbarkeit des zweiten Beschlusses auf einem anderen Mangel als diejenige des ersten Beschlusses beruhe, sei unerheblich. Im Übrigen leide der ursprüngliche wie der zweite Beschluss an einem Verstoß gegen § 254 AktG.

Zum Beschluss über den Sonderprüfungsantrag hat der Kläger geltend gemacht, dass die ablehnenden Stimmen der Aktionäre und gleichzeitigen Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder M. K. und T. A. bei der Beschlussfassung aufgrund eines Stimmrechtsverbots gem. § 142 I 2 AktG nicht mitzuzählen gewesen seien. Zähle man diese Stimmen nicht mit, wäre der Beschluss zustande gekommen. Aus den gleichen Gründen sei eine positive Beschlussfeststellungsklage begründet. Die Sonderprüfung sei auch sachlich in vollem Umfang begründet und nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Zu TOP 2 hat sie ausgeführt, ein Verstoß gegen das Rederecht habe nicht vorgelegen. Dem Vertreter des Klägers sei lediglich kurzfristig das Antragsrecht entzogen worden, dieses habe er nach der Beschlussfassung wieder ausüben können, und dann habe ihm auch freigestanden, seinen Antrag zu begründen. Dem Bestätigungsbeschluss komme wenigstens hinsichtlich des Verstoßes gegen das Rederecht eine heilende Wirkung zu, da dieser nicht Gegenstand der Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses gewesen sei. Eine vollständige Thesaurierung der Gewinne sei notwendig gewesen, um die für die Beklagte wichtigen Geschäftsbeziehungen zur D. Bank nicht zu gefährden.

Zum Sonderprüfungsantrag hat die Beklagte argumentiert, ein Stimmverbot habe nicht bestanden. Dazu hat sie sich unter anderem auf die Tatsache berufen, dass ein zulässiger Prüfungsgegenstand für eine Sonderprüfung nicht vorliege, weil unter anderem einzelne Bilanzpositionen hätten geprüft werden sollen und die einzelnen Anträge außerdem zu unbestimmt seien. Auch sei der Antrag auf Sonderprüfung verspätet gestellt worden. Zudem sei ein Sonderprüfungsbeschluss nach § 142 I AktG nur zulässig, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 142 II AktG (analog) vorlägen, § 142 I AktG enthalte insofern eine planwidrige Regelungslücke. Tatsachen i.S. des § 142 II AktG habe der Kläger nicht dargelegt. Sein Antrag sei auch rechtsmissbräuchlich, da ein Grund für eine Sonderprüfung nicht bestehe, der Kläger in jeder Hinsicht vollumfänglich informiert sei und er das Druckpotential einer Sonderprüfung nur nutze, um seine Anteile zu einem möglichst hohen Preis zu verkaufen. Dies ergebe sich insbesondere aus seinem gleichgelagerten Verhalten bei der M. GmbH, bei der er versucht habe, das Störpotential einer Due Diligence dazu zu nutzen, Herrn K. aus der Gesellschaft zu drängen und seine Anteile zu einem Höchstpreis zu verkaufen. Auch dort habe er sich insbesondere durch die unzeitige Kündigung von Darlehen gesellschaftsschädigend verhalten.

Zwischenzeitlich wurde auf der Hauptversammlung vom 23.6.2009 (Protokoll in Anlage B 8), ein Bestätigungsbeschluss zu TOP 2 gefasst, den der Kläger in einem separaten Verfahren (Az. 417 O 59/09) gem. § 254 AktG angefochten hat. Mit Urteil vom 14.12.2009 hat das LG Hamburg diesen Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt (Az. 417 O 59/09). Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde zurückgenommen.

Das Landgericht hat im Tenor seines Urteils vom 7.8.2009 die Nichtigkeit des gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses gem. TOP 2 festgestellt und zugleich festgestellt, dass der vom Kläger beantragte Beschluss zur Bestellung eines Sonderprüfers zustande gekommen sei. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

In Bezug auf TOP 2 ist das LG von einem Verstoß gegen das Rederecht ausgegangen, den es maßgeblich auf ein (angeblich) entsprechendes Zugeständnis der Beklagten gestützt hat. Zur Sonderprüfung hat das LG ausgeführt, der Gegenstand der Sonderprüfung umfasse Geschäftsführungshandlungen der Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder M. K. und T. A., daher treffe diese ein Stimmverbot gem. § 142 I 2 AktG. Eine Übertragung der Voraussetzungen des § 142 II AktG auf § 142 I AktG komme nicht in Betracht und werde (im Schrifttum) auch nicht vertreten. Der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern sei nicht verspätet, da ihm kein Aktionär in der Vollversammlung widersprochen habe. Aus den gleichen Gründen sei auch die positive Beschlussfeststellungsklage begründet.

Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Dabei wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie betrachtet den Sonderprüfungsantrag weiterhin als verspätet und erneuert ihre Ansicht, dass § 142 I AktG teleologisch zu reduzieren sei. Ergänzend trägt sie insbesondere zu einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten des Klägers vor und verweist zur Begründung einer solchen Absicht auf entsprechende Äußerungen des Klägers gegenüber dem Anwalt der Beklagten. Der Kläger sei an den nun beanstandeten Vereinbarungen (vgl. Spiegelstrich 7 des Sonderprüfungsantrags) mit der C. C. GmbH (verbundenes Unternehmen/Schwestergesellschaft der Beklagten) und der U. GmbH (100%ige Tochter der Beklagten) beteiligt gewesen. Mehrere Prüfungsgegenstände des Sonderprüfungsantrages bezögen sich zudem auf einzelne Posten des Jahresabschlusses. Eine solche Überprüfung stelle keinen Vorgang bei der €Geschäftsführung€ mehr da, sondern laufe auf eine unzulässige Doppelüberprüfung des Jahresabschlusses hinaus, insoweit verweist die Beklagte auf die vom Kläger erhobene Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses (417 O 69/09).

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage vollständig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt im Wesentlichen das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt er vor, seiner Ansicht nach sei ein Rechtsmissbrauchseinwand gegen eine Sonderprüferbestellung durch die Hauptversammlung generell unzulässig, weil sich sonst Sonderprüfungen durch Klagen um Jahre verzögern ließen. Auch habe er nicht missbräuchlich gehandelt. Dies ergebe sich aus den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gründen für eine Sonderprüfung. Die Durchführung einer €Due Diligence€ bei der M. GmbH sei auch veranlasst gewesen. Der Kläger sei dort letztlich ohne Wertpartizipation ausgestiegen, obwohl das Unternehmen wenig später durch Herrn K. für 8 bis 10 Mio. € verkauft worden sei. Vielmehr agierten Vorstände und Aufsichtsräte in der Beklagten nach eigenem Belieben. Gegenstand einzelner Teile des Sonderprüfungsantrags sei auch nicht der Jahresabschluss selbst, sondern seien nur Posten desselben. Dies sei zulässig.

... Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil, die Schriftsätze der Parteien in erster und zweiter Instanz sowie auf alle Anlagen und Protokolle Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet.

Die Anfechtungsklage ist zulässig sowie bezüglich des Beschlusses der Hauptversammlung zu TOP 2 auch begründet (1.). Die positive Beschlussfeststellungsklage des Klägers ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet (2.).

1. In Bezug auf den zu TOP 2 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss ist die Berufung nicht erfolgreich. Dieser Beschluss ist zwar nicht ipso iure €nichtig€, wie das Landgericht festgestellt hat, weil kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich ist. Er war aber gemäß §§ 248, 243 I AktG für nichtig zu erklären, denn er wurde unter Verletzung des Rederechts des Klägers gefasst.

a. Dabei kann es offen bleiben, ob der Kläger, wie er vorträgt, durch seinen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. K., lediglich den Beschlussvorschlag der Verwaltung erörtern und dabei auf einen möglichen Verstoß gegen § 254 AktG hinweisen oder aber - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - einen eigenen €Gegenantrag€ stellen wollte, den der Sitzungsleiter erst nach der Abstimmung über den Vorschlag der Verwaltung behandeln wollte. Denn es ist zwar das Recht und die Pflicht der Sitzungsleitung, die Reihenfolge zu bestimmen, mit der über mehrere Anträge zu demselben TOP abgestimmt werden soll. Aber schon der Umstand, dass der Kläger nach dem eigenen Vortrag der Beklagten seinen (angeblichen) Gegenantrag nicht vor der Abstimmung über den Vorschlag der Verwaltung mündlich präsentieren durfte, begründet einen Verstoß gegen sein Rederecht. Durch dieses Vorgehen wurde ihm nämlich die Möglichkeit entzogen, mit seinem eigenen Antrag die Willensbildung bei der Abstimmung über den Antrag der Verwaltung zu beeinflussen. Selbst wenn man das mündliche Formulieren eines Antrags für sich genommen noch nicht dem Rede-, sondern allein dem Antragsrecht zuordnen wollte, spricht nach allgemeiner Lebenserfahrung ein starkes Indiz dafür, dass Herr Dr. Knüppel einen Gegenantrag nicht nur formulieren, sondern in Ausübung seines Rederechts auch begründen wollte.

b. Gründe für eine zulässige Beschränkung des Rederechts sind nicht ersichtlich. Der Sitzungsleiter hat zwar die Möglichkeit, ordnend den Ablauf der Hauptversammlung zu bestimmen, und kann z.B. auch festlegen, ob jeder TOP (vor der Abstimmung) isoliert erörtert wird oder es eine Generalaussprache über mehrere Anträge mit anschließender Blockabstimmung gibt. Seine Organisationshoheit endet aber spätestens dort, wo er den Zweck des Rederechts leer laufen lässt. Dies ist der Fall, wenn er dem Aktionär - wie vorliegend - erst nach der Beschlussfassung über einen (konkurrierenden) Antrag, zu dem er sich äußern will, das Wort erteilt. Denn mit Feststellung des Beschlussergebnisses hat die Hauptversammlung ihren Willen zu diesem Tagesordnungspunkt bereits gebildet. Zwar sind Hauptversammlungsbeschlüsse bis zur Fertigstellung des Protokolls formunwirksam (siehe §§ 130 I, 241 Nr. 2 AktG, § 125 BGB; hierzu auch Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, 1. Aufl. 2008, § 133 Rn. 48; Kubis, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2004, § 119 Rn. 130). Mit der Abstimmung ist der Beschluss als solcher jedoch zunächst einmal in der Welt, und der TOP auch erledigt, weshalb es zur Selbstkorrektur der Hauptversammlung grundsätzlich eines vorausgehenden Beschlusses zur Tagesordnung bedarf, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (vgl. Semler, in: MüHdb. GesR, Band 4, Aktiengesellschaft, 3. Aufl. 2007, § 39 Rn. 39 f.).

Auf die von der Sitzungsleitung angebotene Möglichkeit, nach der erfolgten Beschlussfassung einen korrigierenden Beschluss der Hauptversammlung entsprechend seinem Vorschlag zu beantragen und diesen Antrag durch Gebrauch des Rederechts zu begründen, brauchte sich der Kläger daher nicht verweisen zu lassen, denn das Rederecht konnte insofern nicht mehr zu seinem intendierten Zweck einer Einflussnahme auf die inzwischen abgeschlossene Willensbildung der Hauptversammlung vor Beschlussfassung genutzt werden. Die dem Kläger abstrakt gebotene Option, nach der Beschlussfassung einen oder - nach dem Vorbringen der Beklagten - seinen bereits angekündigten Gegenantrag zur Abstimmung zu stellen, versprach ihm, selbst wenn die €Fronten€ in der Hauptversammlung vorgezeichnet waren, nicht die gleichen - wenn auch minimalen - Erfolgschancen wie eine Redemöglichkeit vor der ursprünglichen Abstimmung. Die Bereitschaft der Mitaktionäre, auf Antrag des Klägers von ihrer bereits getroffenen Entscheidung nach kurzer Zeit wieder abzuweichen, wäre schon € von allen etwaigen inhaltlichen Bedenken abgesehen € aus allgemeinen psychologischen Gründen besonders gering gewesen. Die Relevanz der unzulässigen Beschränkung des Rederechts für das Abstimmungsergebnis lässt sich jedenfalls nicht vollständig verneinen, weil nicht ausgeschlossen ist, dass es dem Kläger mit einem Hinweis auf § 254 AktG gelungen wäre, eine andere Willensbildung herbeizuführen.

c. Der dargestellte Mangel des Beschlusses zu TOP 2 wurde nicht gemäß § 244 AktG durch den auf der Hauptversammlung vom 23.6.2009 gefassten Bestätigungsbeschluss (Hauptversammlung vom 23.6.2009, Anlage B 8) geheilt. Der Bestätigungsbeschluss wurde auf Antrag des Klägers vom LG Hamburg mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 14.12.2009 (Az. 417 O 59/09) wegen Verstoßes gegen § 254 AktG für nichtig erklärt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Kläger eine Verletzung des Rederechts bei Beschluss des Ausgangsbeschlusses auch dann rügen, wenn der Bestätigungsbeschluss nur aufgrund einer Verletzung des § 254 AktG angefochten wurde, nicht aber aufgrund des Rederechts. Der Bestätigungsbeschluss ist durch die Anfechtung insgesamt nichtig geworden (§ 241 Nr. 5 AktG), die unterschiedlichen rechtlichen Mängel des Beschlusses lassen sich nicht gegenständlich abgrenzbaren Teilen des Beschlusses zuordnen. Nur dann aber wäre eine Heilungswirkung trotz Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses denkbar. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten findet im Gesetz keine Stütze. Die Bestätigungswirkung knüpft nicht etwa daran an, dass die dem Bestätigungsbeschluss vorausgehende Hauptversammlung den Mangel des ersten Beschlusses nicht wiederholt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Hauptversammlung durch den Bestätigungsbeschluss ihren Willen zum Ausdruck bringt, dass der ursprüngliche Beschluss als wirksam anzusehen ist (K. Schmidt, in: GroßKomm AktG, 4. Aufl. 1996, § 244 Rn. 5). Bei einem nichtigen Bestätigungsbeschluss (§ 245 Nr. 5, § 248 I 1 AktG) hat die Hauptversammlung unabhängig vom geltend gemachten Anfechtungsgrund einen entsprechenden Willen nicht wirksam gebildet. Auch würde die Ansicht der Beklagten zu untragbaren praktischen Ergebnissen führen: Sie hätte zur Folge, dass der Ausgangsbeschluss auch bei Unwirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses bereits immer dann vollumfänglich wirksam wäre, wenn der Ausgangsbeschluss und der Bestätigungsbeschluss nicht unter demselben Mangel leiden, mögen die Mängel € unterhalb der Schwelle der Nichtigkeitsgründe € auch noch so groß sein.

2. In Bezug auf die Beschlussfassung zur Sonderprüfung hat die Berufung Erfolg.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung die vom Sitzungsleiter festgestellte und protokollierte Ablehnung des Antrags auf Sonderprüfung nicht, wie vom Kläger beantragt, für nichtig erklärt, sondern sich insofern mit der positiven Beschlussfeststellung begnügt. Aus den Entscheidungsgründen (S. 11), wo es heißt €Die Klagen (Anfechtung des Beschlusses und positive Feststellung des anderen Inhalts des Beschlusses) sind in diesem Punkt begründet€ ergibt sich indessen eindeutig, dass das Landgericht dem Antrag des Klägers auch in diesem Punkt stattgeben wollte und lediglich eine entsprechende Tenorierung vergessen hat, zumal ein positiver Beschluss durch gerichtliche Entscheidung zwingend eine vorausgehende Vernichtung des festgestellten ablehnenden Beschlusses voraussetzt. Diesbezüglich sind daher die prozessualen Voraussetzungen für eine Berichtigung des Urteils nach § 319 ZPO erfüllt, die ungeachtet des Verschlechterungsverbots selbst durch das Rechtsmittelgericht von Amts wegen möglich wäre (Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 319, Rn. 22, a.E.). Deswegen ist die auf Aufhebung des landgerichtlichen Urteils gerichtete Berufung der Beklagten dahingehend auszulegen, dass sie sich auch gegen diesen versehentlich nicht tenorierten Teil des landgerichtlichen Urteils richtet.

b) Die Berufung ist auch erfolgreich, denn der Antrag des Klägers wurde mehrheitlich abgelehnt. Das Stimmverbot gem. § 142 I 2 AktG war schon deshalb nicht einschlägig, weil der Antrag des Klägers kein zulässiger Sonderprüfungsantrag i.S. des § 142 I 1 AktG war.

Das Stimmverbot des § 142 I 2 AktG besteht nur insoweit, als die Hauptversammlung über zulässige Sonderprüfungsanträge i.S. des § 142 I 1 AktG beschließt. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.

Der Sonderprüfungsauftrag nach § 142 I 1 AktG muss gegenständlich beschränkt sein und sich auf einzelne, bestimmte Vorgänge der Geschäftsführung beziehen (RG, Urt. v. 22.1.1035 - II 198/34, RGZ 146, 385, 393 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.1991 - 16 U 130/90,WM 1992, 14, 22: €nur hinsichtlich bestimmter Vorgänge der Geschäftsführung€; ebenso LG München I, Urt. v. 31.3.2008 - 5 HK O 20117/07, juris-Rn. 20, m.w.N.; aus dem Schrifttum z.B. Schröer, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2004, § 142, Rn. 14: €nur einzelne unaufgeklärte Vorgänge€; Kronstein/Zöllner, KK-AktG, 1. Aufl. 1985, § 142 Rn. 12: €ganz bestimmte konkrete Vorgänge€; Fleischer, in: Küting/Weber, Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, 5. Aufl. 2003, § 142 Rn. 65: €auf zeitlich und sachlich klar abgrenzbare Teilakte€). Der Begriff der €Geschäftsführung€ ist dabei nicht im engen Sinn der §§ 76, 77 AktG, sondern in einem weiten, den gesamten jeweiligen Verantwortungsbereich der Organmitglieder betreffenden Sinn zu verstehen (z.B. Hüffer, AktG, 9. A., § 142, Rz. 4).

Ein Antrag auf Sonderprüfung der Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit über einen ganzen Zeitabschnitt, z.B. das abgelaufene Geschäftsjahr, ist unzulässig (Schröer, a.a.O., Rn. 14; ebenso Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2010, § 142 Rn. 2; Bezzenberger, in: GroßKomm AktG, 4. Aufl. 2004, § 142 Rn. 12: keine pauschale Überprüfung der vom Vorstand verfolgten Geschäftspolitik). Die Sonderprüfung soll (anders als z.B. die Pflichtprüfung nach § 53 I GenG) nicht die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung feststellen, sondern mögliche Ersatzansprüche oder Abberufungsgründe substantiieren (Schröer, a.a.O., § 142, Rn. 14). Die Rechtsprechung hat daher Sonderprüfungsanträge wegen fehlender Bestimmtheit abgelehnt, wenn die Geschäftsführung insgesamt überprüft werden sollte (RG, a.a.O.; LG München, a.a.O.), wenn überhaupt keine Geschäftsführungsmaßnahme vorlag (LG Dortmund, Urt. v. 25.6.2009, 18 O 14/09, Der Konzern 2009, 427, juris-Rn. 97; Berufungsurteil des OLG Hamm, Urt. v. 1.9.2010, Az. I-8 U 118/09, spricht Frage nicht an) oder wenn der Beschluss so unspezifisch war, dass er lediglich eine Einschränkung auf €alle wesentlichen€ Maßnahmen der Geschäftsführung innerhalb eines mehrjährigen Zeitraums zum Gegenstand hatte (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Die Grenzlinie der noch ausreichenden Bestimmtheit eines Sonderprüfungsantrages lässt sich abstrakt nur schwer bestimmen, in Rechtsprechung und Schrifttum wird geäußert, dass an die Bestimmtheit keine zu hohen Anforderungen zu stellen seien (etwa Schröer, a.a.O., § 142 Rn. 15; Kronstein/Zöllner, KK-AktG, 1. Aufl. 1985, § 142 Rn. 12: €nicht zu engherzig auslegen€; LG München I, Urt. v. 31.3.2008, a.a.O., juris-Rn. 20), wobei Konkretisierungen selten sind. So soll etwa die Überprüfung einer Geschäftsbeziehung zu einer bestimmten Person zulässig sein, wenn festgelegt werde, in welcher Hinsicht diese zu untersuchen sei (Schröer, in: MüKo-AktG, 4. Aufl. 2008, § 142 Rn. 15), oder aber die Überprüfung der Beziehungen zu bestimmten Unternehmen, z.B. verbundenen Unternehmen (Kronstein/Zöllner, a.a.O., Rn. 12; Noack, WPg 1994, 225, 228). Bei den Anforderungen an die Bestimmtheit ist auch die Verfügbarkeit von Informationen für die Aktionäre zu berücksichtigen, denn die Informationspolitik des Vorstands darf nicht darüber entscheiden, ob eine Sonderprüfung eingeleitet werden kann (so zu Recht Mock, in: Spindler/Stilz, 2. A. 2010, § 142 Rz. 73). Je mehr Informationen verfügbar sind, desto höhere Anforderungen sind an die Bestimmtheit zu stellen (so zu Recht Mock in: Spindler/Stilz, 2. A. 2010, § 142 Rz. 73, m.w.N.).

Entsprechend diesen Grundsätzen ist der streitgegenständliche Sonderprüfungsantrag als nicht ausreichend bestimmt zu qualifizieren. Die Prüfungsgegenstände gemäß den Spiegelstrichen (Spstr.) 1, 5 und 7 sind bereits für sich genommen zu unbestimmt. Die Prüfungsgegenstände nach den übrigen Spstr. sind jedenfalls deshalb zu unbestimmt, weil sie in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit dem Prüfungsgegenstand nach Spstr. 7 auf eine unspezifische Überprüfung eines Großteils der Geschäftsführung hinauslaufen.

- Spstr. 1 (Ausschluss des Abschlussprüfers)

Der Auftrag zu überprüfen, €ob der Abschlussprüfer € einem Ausschlussgrund nach § 319 II € V HGB unterlag, weil er bei der Aufstellung des Jahresabschlusses 2007/2008€ beteiligt war€, kennzeichnet schon für sich genommen mangels Benennung einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme keinen zulässigen Gegenstand einer Sonderprüfung. Diese Einschätzung gilt selbst dann, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass der mehrdeutige Wortlaut des Antrags bei verständiger Auslegung eindeutig auf die Überprüfung der Tatsachengrundlage (Mitwirkung des Abschlussprüfers) und nicht auf die bloße Klärung einer Rechtsfrage gerichtet war.

Der Antrag des Klägers macht nicht deutlich, ob er überhaupt auf einen Vorgang der Geschäftsführung (oder Gründung), d.h. auf ein mögliches Fehlverhalten der Verwaltung (Vorstand, Aufsichtsrat) gerichtet ist. Die Wahl des Abschlussprüfers ist Sache der Hauptversammlung, nicht der Verwaltung. Immerhin wählt die Hauptversammlung den Abschlussprüfer von Gesetzes wegen auf Vorschlag des Aufsichtsrats (§§ 318 I HGB, 124 III 1 Fall 2 AktG), und dieser Vorschlag ist, weil er zum Aufgabenbereich der Verwaltung gehört, somit €Geschäftsführung€ i.S. des § 142 I AktG. Das Sonderprüfungsbegehren gem. Spstr. 1 nimmt auf den Wahlvorschlag des Aufsichtsrats oder auf das sonstige Verhalten der Verwaltung in diesem Zusammenhang keinen Bezug und ist daher höchstens mittelbar dazu geeignet, Unregelmäßigkeiten seitens der Verwaltung offen zu legen. Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Abschlussprüfer tatsächlich befangen war, steht damit ein sanktionswürdiges Fehlverhalten des Aufsichtsrats oder gar des Vorstands noch keineswegs fest. Es wäre sogar denkbar, dass der Aufsichtsrat gar nicht den gewählten, sondern einen anderen Abschlussprüfer vorgeschlagen hatte, oder dass die Aufsichtsratsmitglieder unverschuldet von einer etwaigen Vorbefassung der vorgeschlagenen Person nichts gewusst haben. Auf die Aufdeckung derartiger Umstände ist der Antrag nicht gerichtet.

Die vorstehenden Überlegungen wiegen umso schwerer, als der Umstand, dass die Sonderprüfung ein Mittel zur Überprüfung der Verwaltung ist und das Gesetz in Gestalt des § 318 III HGB ein eigenes, vom Kläger im vorliegenden Fall auch (in zwei Instanzen erfolgslos) angestrengtes Verfahren zur Überprüfung der Wahl des Abschlussprüfers vorsieht (415 T 14/09, LG Hamburg), eine besonders sorgfältige Abgrenzung jenes Verfahrens zur Sonderprüfung nach § 142 II, aber auch nach § 142 I AktG gebietet.

- Spstr. 5 (ungeklärte Verluste im Warenbestand)

Auch der Prüfungsgegenstand laut Spiegelstrich 5 (€ob und in welcher Höhe ungeklärte Verluste im Warenbestand...€) nennt keinen bestimmten zu prüfenden Vorgang bei der Geschäftsführung.

Zwar befinden sich ungeklärte Verluste in voller Höhe im Verantwortungsbereich des Vorstands und haften Vorstandsmitglieder gemäß § 93 II 2 AktG hierfür, soweit sie sich nicht entlasten können (siehe BGH, Urt. v. 4.11.2002 - II ZR 224/00, NJW 2003, 358, unter II.1.b., zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers für einen ungeklärten Kassen- oder Warenfehlbestand). Darauf kommt es hier jedoch nicht an. Der Umstand, dass ungeklärte Verluste im Warenbestand vorlagen und dass diese mindestens die vom Kläger behauptete Höhe von € 80.000 erreichen, ist zwischen den Parteien unstreitig und war ihnen bei Stellung des Antrages bereits bekannt, so dass diesbezüglich kein Prüfungsbedarf besteht. Von Bedeutung für die Haftungsfrage wäre dann nur noch die Aufklärung der Ursache dieser Verluste, wobei sich der Vorstand auf Diebstahl beruft. Auf die Ermittlung der Verlustursache ist der Antrag aber nach seinem Wortlaut gerade nicht gerichtet. Dies hat auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt.

- Spstr. 7 (marktunübliche Anzahlungen/Darlehen)

Auch der Prüfungsgegenstand gem. Spiegelstrich 7, gerichtet auf etwaige unbesicherte Anzahlungen und unbesicherte bzw. nicht marktüblich verzinste Darlehen der Gesellschaft an Dritte und verbundene Gesellschaften, ist bereits für sich genommen zu unbestimmt. Da der Prüfungsgegenstand gerade nicht auf verbundene Unternehmen oder auf einzelne benannte Geschäftspartner beschränkt ist, sondern unspezifisch jeglichen Dritten umfasst, handelt es sich nicht mehr um eine Überprüfung der Geschäftsbeziehungen zu Tochterunternehmen oder einem spezifischen Geschäftspartner, die im Schrifttum als zulässig erachtet wird (siehe oben (1)). Durch die Einbeziehung sämtlicher Dritter in den Antrag müsste der Sonderprüfer eine unspezifische Überprüfung der gesamten Geschäftstätigkeit des Vorstands in diesem wichtigen Teilbereich (Darlehen und sonstige Austauschverträge mit Lieferanten und Dienstleistern) vornehmen. Mit Ausnahme des Vertriebs ist damit ein Großteil der Vertragsbeziehungen der Gesellschaft erfasst. Konkrete Geschäftsführungsvorgänge sind hier nicht erkennbar, vielmehr ist der Antrag Ausdruck eines generellen, unspezifischen Misstrauens und daher unzulässig.

- Spstr. 2, 3, 4, 6 - 9

Die Prüfungsgegenstände nach den übrigen Spstr. (2, 3, 4, 6 € 9) mögen zwar einzeln ausreichend bestimmt sein; zusammen genommen und erst Recht in Verbindung mit Spstr. 7 laufen sie aber auf eine umfassende und unspezifische Überprüfung der gesamten Geschäftsführung hinaus. Im Einzelnen ist dazu Folgendes auszuführen:

- Spstr. 2 (Darlehen an einzelne Aufsichtsratsmitglieder)

Bei der zu prüfenden Vergabe von Darlehen an einzelne Aufsichtsratsmitglieder €ohne ordnungsgemäße vorherige Einwilligung des Aufsichtsrats€ (§ 115 AktG) gem. Spstr. 2 handelt es sich um Vorgänge, die zum prüfungsfähigen Verantwortungsbereich von Vorstand und Aufsichtsrat gehören. Der Prüfungsauftrag ist allerdings pauschal gehalten. Er nennt keine konkreten Geschäftsvorfälle und bezieht sich undifferenziert auf alle drei Aufsichtsratsmitglieder (§ 7 I der Satzung, Anlage K4). Hinzu kommt, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst bekundet hat, er habe diesbezüglich €keine konkreten Erkenntnisse€; im Übrigen weist der Anhang des Jahresabschlusses 2007/2008 keine (gemäß § 285 Nr. 9 lit. c i.V.m. 288 I HGB angabepflichtigen) Darlehen an Aufsichtsratsmitglieder aus.

- Spstr. 3 (Spesenabrechnungen)

Mit den €Spesenabrechnungen€ bezeichnet Spstr. 3 des Antrags ... originäre Vorgänge der Geschäftsführung i.S. des § 142 AktG. Das Prüfungsbegehren bleibt aber ebenfalls pauschal, weil hier sämtliche Abrechnungen zu überprüfen wären. Dass der Antragssteller keine konkreten, eventuell fehlerhaften Spesenabrechnungen aufführt, liegt zwar in der Natur der Sache, weil außen stehende Aktionäre regelmäßig keinen Einblick darin haben, welche konkreten Spesenabrechnungen überhaupt eingereicht wurden. Weil der Kläger aber nicht einmal konkrete Verdachtsmomente darlegt und diesbezüglich nicht einmal in der Hauptversammlung von seinem Auskunftsrecht nach § 131 AktG Gebrauch gemacht hat, stellt sich auch dieser Prüfungsgegenstand im Wesentlichen als Teil einer möglichst flächendeckenden Kontrolle der Geschäftsleitung dar.

- Spstr. 4 (Lagerbestand), Spstr. 6 (Forderungen gegen zwei Gesellschaften), Spstr. 8 (Rückstellungen)

Die Prüfungsgegenstände nach den Spiegelstrichen (Spstr.) 4, 6 und 8 beziehen sich jeweils auf die etwaige Überbewertung von Aktiva (Lagerbestand, Forderungen) und auf die etwaige Unterbewertung von Passiva (Rückstellungen) des Jahresabschlusses. Die Forderungen gegenüber verbundenen Unternehmen und Rückstellungen sind direkt als Bilanzposten aufgeführt (Bericht des Abschlussprüfers, Anlage K8, S. 17) und wurden auch jeweils durch den Abschlussprüfer kontrolliert (K8, S. 6, 10, 14). Ein eigener Posten €Lagerbestände€ findet sich in der Bilanz nicht, er ist jedoch Teil des Postens €Vorräte€ gem. § 266 II (B. I. 3.) HGB.

Die streitige Frage, ob die Richtigkeit einzelner Positionen des Jahresabschlusses für sich genommen Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann, kann hier dahinstehen; gleiches gilt für die Frage, ob eine Überprüfung bedeutender Teile des Jahresabschlusses, auf die die Spstr. 4, 6 und 8 hinauslaufen, einer Überprüfung des gesamten Jahresabschlusses gleichzustellen ist, die nach allgemeiner Meinung im Rahmen des § 142 AktG unzulässig ist (RG, Urt. v. 22.01.1935, II 198/34, RGZ 146, 385, 393 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.2.1991, 16 U 130/90, WM 1992, 14, 22; LG München, Urt. v. 30.5.2008, 5 HK O 20117/07, 5 HKO 20117/07, juris-Rn. 20 f.; Hüffer, AktG, § 142 Rz. 6: nicht €Jahresabschluss als solcher€).

Denn jedenfalls ergänzen die vorgenannten Prüfungsgegenstände den restlichen Sonderprüfungsantrag dahingehend, dass die Geschäftsführung insgesamt in unzulässiger Weise zu weiten Teilen zu überprüfen wäre. Während Spstr. 4 eine Überprüfung des gesamten Lagerbestands erfordert, erfasst Spstr. 6 die gesamten Absatz- und Darlehensbeziehungen gegenüber den beiden mit der Beklagten verbundenen Unternehmen C. C. GmbH und U. GmbH, und Spstr. 8 verlangt nicht nur die Überprüfung sämtlicher angesetzter Rückstellungen, sondern auch des gesamten Rückstellungsbedarfs, also schon deshalb letztlich des gesamten Geschäftsbetriebs.

Der Umstand, dass der Kläger den mit diesen Prüfungsgegenständen zum Ausdruck kommenden Generalverdacht gegen die Verwaltung im vorliegenden Verfahren punktuell konkretisiert hat (z.B. Schriftsatz vom 10.6.2009, S. 11 zur €schwimmenden Ware€, Spstr. 4; S. 13 f. zu den Rückstellungen, Spstr. 8), belegt zudem, dass er teilweise durchaus über Informationsmöglichkeiten verfügte, die ihn in die Lage versetzen, den Prüfungsauftrag genauer zu bestimmen.

- Spstr. 9 (nachteilige Geschäfte mit Aktionären)

Das Prüfungsbegehren laut Spstr. 9 (nachteilige Geschäfte mit Aktionären unter Verstoß gegen den €at-arms-length€-Grundsatz) schließlich konkretisiert die zu prüfenden Geschäfte gegenständlich nicht einmal mehr - wie bei Spstr. 7 - nach einem groben Maßstab (Darlehen, Anzahlungen). Der Prüfungsgegenstand definiert sich vielmehr allein über die Person der Vertragspartner (Aktionäre, deren Angehörige und Gesellschaften, die mit diesen Personen verbunden sind). Auch wenn der Kreis der Aktionäre selbst bei der Beklagten überschaubar ist, bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob dieser Prüfungsgegenstand die zu prüfenden Geschäftsführungsmaßnahmen für sich genommen ausreichend bestimmt. Jedenfalls in Verbindung mit den übrigen Prüfungsgegenständen (mit Ausnahme von Spstr. 1) lösen sich die noch verbleibenden Konturen des Spstr. 9 auf im Gesamtbild einer umfassenden Kontrolle der Geschäftsführung, für die § 142 AktG nicht vorgesehen ist.

c) Der Antrag auf positive Feststellung des Zustandekommens des Beschlusses über die Sonderprüfung war - wie der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit - abzuweisen, weil eine gerichtliche Beschlussfeststellung voraussetzt, dass der festzustellende Beschluss rechtmäßig ist (z.B. LG München I, Urt. v. 31.3.2008 - 5 HK O 20117/07, juris-Rn. 19; LG Dortmund, Urt. v. 25.06.2009, 18 O 14/09, Der Konzern 2009, 427, juris-Rn. 97, in Bezug auf diese Rechtsansicht indirekt bestätigt durch OLG Hamm 1.9.2010 - I-8 U 118/09, LexisNexis, unter II.2.). Diese Voraussetzung ist in Bezug auf den Sonderprüfungsantrag, wie vorstehend dargelegt, nicht erfüllt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Für die Streitwertbemessung hat sich der Senat an der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung (€ 100.000) und an der Gewichtung der noch streitbefangenen Punkte im Verhältnis zu den nicht mehr streitbefangenen Punkten (3/4 zu 1/4) orientiert, die der Kostenentscheidung des Landgerichts zugrunde lag. Von dem Berufungsstreitwert in Höhe von € 75.000.- entfallen 1/5 auf den Gewinnverwendungsbeschluss und 4/5 auf das klägerische Sonderprüfungsbegehren, dem im Verhältnis zur Gewinnverwendung ein wesentliche höhere Bedeutung beizulegen ist.

OLG Hamburg:
Urteil v. 23.12.2010
Az: 11 U 185/09