Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 11. Dezember 2013
Aktenzeichen: 20 U 5/13

(OLG Stuttgart: Beschluss v. 11.12.2013, Az.: 20 U 5/13)

1. Zur Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB bei außerordentlicher Kündigung eines Anstellungsvertrages zwischen einer GmbH und dem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, die Alleingesellschafterin der GmbH ist.

2. Zu den Voraussetzungen für eine Zulassung einer zweitinstanzlich erklärten Hilfsaufrechnung nach § 533 ZPO.

Tenor

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 10.05.2013 - 5 O 46/12 KfH - gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu und gegebenenfalls auch zur Zurücknahme der Berufung sowie der Widerklage bis 08.01.2014.

2. Der Senat weist ferner darauf hin, dass er beabsichtigt, den Streitwert des Berufungsverfahrens auf bis zu 290.000,00 EUR sowie - insoweit in Abänderung der durch das Landgericht erfolgten Festsetzung - den Streitwert des Verfahrens in erster Instanz auf bis zu 200.000,00 EUR zu bestimmen.

Gründe

Die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) sind erfüllt. Durch eine solche Zurückweisung würde die von der Beklagten in zweiter Instanz erhobene Widerklage wirkungslos (§ 524 Abs. 4 ZPO analog).A.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags des Klägers (Anlage K 1 [Bl. 10 ff.]) mit der Beklagten, die diese mit dem Kläger am 13.04.2012 zugegangenem Schreiben vom 12.04.2012 (Anlage K 6 [Bl. 35 f.]) ausgesprochen hat. Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Zahlung restlichen Entgelts für den Monat April 2012 sowie die Feststellung, dass der Anstellungsvertrag durch die Kündigung nicht beendet worden ist. Die Beklagte rechnet - erstmals in der Berufungsinstanz - gegen den Zahlungsanspruch mit angeblich gegen den Kläger bestehenden Schadensersatzansprüchen der Beklagten hilfsweise auf und verfolgt diese Ansprüche im Übrigen mit der - ebenfalls erst in zweiter Instanz erhobenen - Widerklage.

Die Beklagte, deren Muttergesellschaft und Alleingesellschafterin die M. X AG und die persönlich haftende Gesellschafterin der X ... GmbH & Co. KG, einer weiteren Konzerngesellschaft der X-Gruppe, ist, stützt sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung auf den als solchen unstreitigen Umstand, dass der Kläger das als Anlage B 5 (Bl. 98 ff.) vorgelegte Schreiben vom 22.12.2011 an den Darlehensgeber (vgl. den als Anlage B 4 [Bl. 91 ff.] vorgelegten Darlehensvertrag vom 01.04.2002) und Hauptaktionär der M. X AG, die H. I. G. Inc., versandte. In dem Schreiben kündigte der Kläger an, die nächstfällige Darlehensrate werde nicht bis zum Ende des Jahres 2011, sondern allenfalls erst im März 2012 bedient. Außerdem wirft die Beklagte dem Kläger die nicht fristgerechte Bedienung der Rate zum Jahresende 2011 als solche vor und bringt vor, der Kläger sei für die Bereitstellung der dazu erforderlichen Liquidität verantwortlich gewesen. Im Zusammenhang mit diesem Gesellschafterdarlehen habe der Kläger seine Kompetenzen im Innen- wie im Außenverhältnis bewusst überschritten und dadurch die M. X AG geschädigt sowie diese und mittelbar die Beklagte existenziell gefährdet.

Ferner führt die Beklagte als wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung an, dass der Kläger - unstreitig - im Dezember 2011 eine Vereinbarung zur einvernehmlichen Beendigung eines Rechtsstreits schloss, den die Fa. E (im Folgenden: Fa. E) gegen die X ... GmbH & Co. KG geführt hatte; auch in diesem Verhalten des Klägers liege eine Verletzung seiner Bindungen im Innenverhältnis zur M. X AG wie im Außenverhältnis.

Nachdem das neben dem Kläger einzige Vorstandsmitglied der M. X AG, Herr S. A., spätestens am 17.02.2012 Kenntnis von der Nichtzahlung der Darlehensrate sowie von dem Schreiben des Klägers vom 22.12.2011, ferner von dem Umstand erlangt hatte, dass der Kläger den nun im Streit stehenden Prozessvergleich abgeschlossen hatte, fand am 02.04.2012 eine Sitzung des Aufsichtsrats der M. X AG statt. In dieser wurde der Kläger zu den Vorwürfen angehört und sodann seine Bestellung zum Vorstand der M. X AG nach § 84 Abs. 3 AktG widerrufen (Anlage B 14 [Bl. 155]). Die Rechtmäßigkeit dieses Widerrufs war Gegenstand des zwischen dem Kläger und der M. X AG u.a. vor dem Senat geführten Vorprozesses (s. den Senatsbeschluss vom 28.05.2013 - 20 U 5/12). Die gegen die Abberufung gerichtete Klage blieb ohne Erfolg.

In der Sitzung vom 02.04.2012 bestellte der Aufsichtsrat Herrn C. B. E. als weiteres Mitglied des Vorstands der M. X AG neben Herrn A. (Anlage B 15 [Bl. 156]). Daraufhin betrieb der Vorstand u.a. die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags zwischen den Parteien, die aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.04.2012 (Anlage K 7 [Bl. 37 f.]) mit von dem Vorstandsmitglied der M. X AG A. unterzeichnetem Schreiben vom 12.04.2012 (Anlage K 6 [Bl. 35 f.]) erfolgte.

Der Kläger wies mit Schreiben vom 19.04.2012 (Anlage K 8 [Bl. 39 f.]) die Kündigung nach § 174 BGB zurück und forderte die Beklagte zur Mitteilung des wichtigen Grundes auf, auf den sie die Kündigung stütze.

Zur Sachdarstellung im Übrigen sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge verweist der Senat auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage nahezu in vollem Umfang - bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen - stattgegeben und den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses ungeachtet der Kündigung vom 12.04.2012 festgestellt, weil die Beklagte jedenfalls die nach § 626 Abs. 2 BGB maßgebende Frist nicht eingehalten habe und die Kündigung schon deshalb unwirksam sei.

Die genannte Frist beginne bei einer GmbH mit der Kenntnis der Mitglieder der Gesellschafterversammlung in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung. Da bei einer Einmann-GmbH jedoch die Frist mit der Kenntnis des Alleingesellschafters zu laufen beginne, komme es hier darauf an, wann das für die Kündigung vertretungsberechtigte Organ der M. X AG als Alleingesellschafterin der Beklagten die maßgebliche Kenntnis erhalten habe. Die Befugnisse der Gesellschafterversammlung stünden dem Vorstand der AG zu, für die Zurechnung des Wissens genüge dabei die Kenntnis eines einzelnen Mitglieds des Vertretungsorgans. Da der Kläger hier aufgrund des Interessenkonflikts einem Stimmverbot unterlegen habe, komme es auf die Kenntnis des anderen Vorstandsmitglieds A. der M. X AG an.

Die Behauptung des Klägers, diese Kenntnis habe bei Herrn A. spätestens im Januar 2012 vorgelegen, habe die Beklagte zwar bestritten, Einzelheiten zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung aber nicht vorgetragen und auch nicht Beweis angetreten. Die Beklagte habe damit ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die maßgebende Kenntnis bereits Ende Januar 2012 bestanden habe.

Die Beklagte sei zwar berechtigt gewesen, den Kündigungssachverhalt aufzuklären, um eine zuverlässige Kenntnis zu erlangen. Bis auf die Anhörung des Klägers, die binnen einer Woche habe vorgenommen werden können, trage die Beklagte aber keine aus ihrer Sicht erforderlichen Untersuchungshandlungen vor.

Auf eine fehlende tatsächliche Handlungsmöglichkeit könne sich die Beklagte nicht berufen, weil der Kläger einem Stimmverbot unterlegen habe. Nach § 7 der Satzung der M. X AG (Anlage B 7 [Bl. 104 ff.]) könne diese auch durch ein Mitglied des Vorstands gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten werden. Die M. X AG sei daher in der Lage gewesen, als Gesellschafterversammlung der Beklagten durch Herrn A. und den damaligen Prokuristen K. S. den Beschluss über die fristlose Kündigung des Klägers zu fassen.

Schließlich habe die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags des Klägers zwar gemäß § 7 Abs.1 lit. i der Geschäftsordnung für den Vorstand der M. X AG (Anlage B 8 [Bl. 113 ff.]) der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft. Diese habe der Vorstand aber kurzfristig einholen können, weil gemäß § 11 Ziff. 2 der Satzung der M. X AG in dringenden Fällen die Einberufungsfrist für eine Aufsichtsratssitzung bis auf drei Tage abgekürzt werden könne und gemäß § 11 Ziff. 5 dieser Satzung Beschlüsse des Aufsichtsrats etwa auch schriftlich, fernmündlich oder per Videokonferenz gefasst werden könnten. Auf diesem Wege habe der Aufsichtsrat - soweit gewünscht - auch den Kläger zu den erhobenen Vorwürfen anhören können.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

Sie beanstandet die Auffassung des Landgerichts, die Kündigung sei nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet gewesen. Das Landgericht habe die Rahmenbedingungen in der X-Gruppe, zu der u.a. die Beklagte wie die M. X AG gehören, nur unzureichend gewürdigt und insbesondere nicht ausreichend in Rechnung gestellt, wie sich Entscheidungsprozesse in internationalen Konzernen mit einer klassischen Holding-Struktur gestalteten.

Das Landgericht sei in seinem Urteil zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Vorstand der M. X AG - auf dessen Kenntnis es auch nach Ansicht der Berufung ankommt, weil es sich bei ihm um das Organ der Alleingesellschafterin der Beklagten handle, das zur in Frage stehenden Kündigung berechtigt war - in Person des Herrn A. bereits Ende Januar 2012 Kenntnis von den zur Kündigung berechtigenden Umständen gehabt habe. Zum einen treffe den Kläger insoweit eine Darlegungslast, der er nicht ausreichend nachgekommen sei. Zum anderen habe Herr A. erst am 08.02.2012 durch das Schreiben des Hauptaktionärs vom 31.01.2012 (Anlage B 6 [Bl. 101 ff.]) von der Nichtzahlung der Darlehensrate erfahren. Mit u.a. von Herrn A. unterzeichnetem Schreiben vom 17.02.2012 (Anlage B 25 [Bl. 401 ff.]) habe der Vorstand der M. X AG den Aufsichtsrat darüber sowie über das von dem Kläger verfasste Schreiben vom 22.12.2011, ferner über den im Streit stehenden, von dem Kläger zu verantwortenden Vergleichsschluss informiert.

Auch zu diesem Zeitpunkt habe jedoch die nach § 626 Abs. 2 BGB erforderliche sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen nicht vorgelegen. Nach dem 17.02.2012 nämlich habe der Lenkungsausschuss des Aufsichtsrats der M. X AG eine umfassende Überprüfung der gesamten X-Gruppe und möglicher Pflichtverstöße im Rahmen einer unternehmerischen Untersuchung in Auftrag gegeben. Über die Ergebnisse sei dem auf den 02.04.2012 einberufenen Aufsichtsrat der M. X AG mündlich Bericht erstattet worden, insbesondere über die festgestellten Pflichtverletzungen des Klägers. Erst dadurch habe der Aufsichtsrat ein umfassendes Bild über die Verfehlungen des Klägers erlangt. Zudem sei die Anhörung des Klägers durch den Aufsichtsrat zentraler und unabdingbarer Teil der Untersuchungsmaßnahmen gewesen. Vor deren Durchführung habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht zu laufen begonnen.

Angesichts des Gewichts der in Rede stehenden Entscheidungen habe es auch zwingend der persönlichen Anhörung des Klägers durch alle Mitglieder des Aufsichtsrats bedurft, die weder die Anhörung allein durch Herrn A. noch die Anhörung allein durch den Aufsichtsratsvorsitzenden hätten ersetzen können.

Abgesehen davon sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB vor dem 02.04.2012 auch schon deshalb nicht angelaufen, weil es bis zur Abberufung des Klägers und zur Bestellung von Herrn E. zum weiteren Vorstandsmitglied an der erforderlichen tatsächlichen Handlungsmöglichkeit des Vorstands der M. X AG und damit auch der Gesellschafterversammlung der Beklagten in Bezug auf die im Streit stehende Kündigung gefehlt habe, da der Kläger insoweit einem Stimmverbot unterlegen habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Vertretung durch das Vorstandsmitglied A. zusammen mit dem Prokuristen S. nicht möglich gewesen. § 7 der Satzung der M. X AG, auf den das Landgericht in diesem Zusammenhang zurückgreife, sei hierfür keine taugliche Grundlage, weil die Bestimmung derart zentrale Entscheidungen nicht abdecke. Zudem sei es für den Prokuristen unzumutbar gewesen, die im Streit stehende Kündigung gemeinsam mit Herrn A. auszusprechen, da er dadurch nach Ansicht der Berufung in einen unauflösbaren Interessen- und Loyalitätskonflikt geraten wäre.

Schließlich sei die Entscheidung des Aufsichtsrats am 02.04.2012 auch nicht pflichtwidrig verzögert worden. Die erforderliche persönliche Begegnung sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder und des Klägers sei wegen der im Februar 2011 noch dringend gebotenen Aufklärungsarbeit, angesichts des Umstands, dass fünf der sechs Aufsichtsratsmitglieder ihren Wohnsitz im Ausland hätten und daher rein faktisch die Mobilisierung zu einer Aufsichtsratssitzung einen Vorlauf von wenigstens einem Monat benötige, schließlich weil die Einberufung des Gremiums wie die relevanten Dokumente angesichts der internationalen Besetzung in englischer Sprache vorzubereiten gewesen seien, vor dem 02.04.2012 nicht zu erreichen gewesen.

Hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung durch das Landgericht ganz oder teilweise bestätigen sollte, rechnet die Beklagte - erstmals in der Berufungsinstanz - mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger in Höhe von 74.993,75 EUR auf, im Übrigen macht die Beklagte dieses Forderung - ebenfalls erstmals in der Berufungsinstanz - im Wege der Widerklage geltend.

Hierzu trägt die Beklagte vor, der Kläger schulde der M. X AG, die ihre Ansprüche nach Beendigung des Rechtsstreits in erster Instanz an die Beklagte abgetreten habe, Ersatz von durch die M. X AG an den Darlehensgeber geleisteten Zinsen in Höhe von 35.993,75 EUR, die dadurch aufgelaufen seien, dass die am 31.12.2011 fällige Rate des hier in Rede stehenden Darlehens erst am 15.06.2012 beglichen wurde. Zudem habe der Kläger der Beklagten den Betrag von 39.000,00 EUR zu ersetzen, den der Darlehensgeber mit Schreiben bzw. Rechnung vom 15.06.2012 (Anlagen B 18 [Bl. 234 ff.] und B 20 [Bl. 240 ff.]) als €Strafzahlung€ von der M. X AG wegen der nicht fristgerechten Bedienung der Darlehensrate verlangt und den diese beglichen habe.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Landgerichts vom 14.09.2012 sowie vom 10.05.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisensowie den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 74.993,75 EUR (ggf. reduziert um den bereits durch Eventualaufrechnung erloschenen Betrag) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt Hilfsaufrechnung sowie Widerklage entgegen.

Es fehle schon deshalb an einem zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Umstand, weil nur Pflichtverstöße des Klägers als Mitglied des Vorstands der M. X AG in Betracht kämen, nicht als Geschäftsführer der Beklagten.

Jedenfalls habe das Landgericht zu Recht die Kündigung bereits wegen Verfristung nach § 626 Abs. 2 BGB für unwirksam gehalten. Die Konzernstruktur der M. X AG hemme den Fristlauf nicht, es sei Sache der Beklagten sicherzustellen, dass die gesetzlichen Fristen eingehalten werden könnten. Das weitere Vorstandsmitglied der M. X AG S. A. habe bereits am 23.12.2011 von den Vorgängen um die Fa. E sowie von der Nichtbedienung der Darlehensrate Kenntnis erlangt.

Die M. X AG sei zu keinem Zeitpunkt handlungsunfähig gewesen, zumal es nach Ansicht des Klägers deren Sache gewesen wäre, die Handlungsfähigkeit wieder herzustellen, hätte sie tatsächlich gefehlt.

Der Kläger versagt seine Einwilligung zu Aufrechnung und Widerklage ausdrücklich und hält diese nicht für sachdienlich, da durch sie der Streitstoff erweitert werde. Jedenfalls sei die Aufrechnung erfolglos und die Widerklage unbegründet. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die geltend gemachten Schadensersatzansprüche an die Beklagte abgetreten worden seien. Eine etwaige Abtretung sei überdies nach § 93 Abs. 4 AktG nichtig.

Den Zinsschaden habe der Kläger nicht zu ersetzen, weil er zum Zeitpunkt der Bezahlung der Darlehensrate am 15.06.2012 nicht mehr Vorstand der M. X AG gewesen sei. Zudem sei die Rate so spät bezahlt worden, weil der Aufsichtsrat der M. X AG nicht bereit gewesen sei, die erforderliche Liquidität bereitzustellen.

Ein Anspruch auf Ersatz der für die €Strafzahlung€ entstandenen Kosten bestehe schon dem Grunde nach nicht. Darüber hinaus stellt der Kläger in Abrede, dass die Hauptaktionärin das Darlehen gekündigt hätte, wäre die €Strafzahlung€ nicht erfolgt, jedenfalls wäre seiner Auffassung nach der M. X AG durch die Kündigung kein Schaden entstanden.B.

Die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts, soweit dieses der Klage stattgegeben hat, ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Die Hilfsaufrechnung ist nach § 533 ZPO nicht zuzulassen.I.

Der Senat folgt dem Landgericht in dessen Beurteilung, die im Streit stehende außerordentliche Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags des Klägers vom 12.04.2012 durch die Beklagte sei jedenfalls nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt und schon deshalb unwirksam, so dass es auf sämtliche weiteren Fragen im Zusammenhang mit der Wirksamkeit dieser Kündigung nicht ankommt.

1. Entscheidend für die Frage, ob die in § 626 Abs. 2 BGB enthaltene Ausschlussfrist überschritten war, ist hier im Ausgangspunkt der Zeitpunkt, in dem das im erheblichen Zeitraum neben dem Kläger amtierende weitere Vorstandsmitglied der M. X AG, S. A. (vgl. den als Anlage K 4 [Bl. 30 ff.] vorgelegten Handelsregisterauszug), Kenntnis im Sinne dieser Vorschrift erlangte, wobei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst in Abhängigkeit von der aufgrund der internen Organisationsverfassung der M. X AG erforderlichen Einwilligung des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft begann. Im Einzelnen gilt insofern Folgendes:

a) Im Ausgangspunkt kommt es für die Frage der Einhaltung der in § 626 Abs. 2 BGB enthaltenen Ausschlussfrist - wie die Berufung nicht in Zweifel zieht - lediglich auf die Kenntnis der M. X AG an, weil diese Alleingesellschafterin der Beklagten ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.2013 - II ZR 273/11 - Tz. 12; OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.04.2003 - 6 U 147/02 - Tz. 45; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 35 Rn. 228).

b) Entscheidend ist, wann das für die Kündigung vertretungsberechtigte Organ der M. X AG die maßgebliche Kenntnis erhielt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.04.2003 - 6 U 147/02 - Tz. 46). Das ist hier nach §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG der Vorstand der M. X AG. Eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats nach § 112 AktG bestand nicht. Diese Vorschrift ist weder direkt noch analog anwendbar auf die Kündigung eines Anstellungsvertrags zwischen einem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft und der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, deren alleinige Gesellschafterin die Aktiengesellschaft ist. Dies entspricht - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urt. v. 12.04.2006 - 21 U 37/05 - Tz. 22; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 08.05.2012 - 31 Wx 69/12 - Tz. 11) und findet auch in der Literatur Billigung (s. etwa Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 18; vgl. auch den Überblick bei OLG München, Beschl. v. 08.05.2012 - 31 Wx 69/12 - Tz. 10 und bei Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rn. 3 a; s. ferner etwa Cramer, NZG 2012, 765, 766 f.). Der Senat folgt dieser Ansicht in Ergebnis wie Begründung, für die er insbesondere auf die bei OLG Frankfurt, Urt. v. 12.04.2006 - 21 U 37/05 - Tz. 22 dargelegten Erwägungen verweist.

c) Ausreichend für die Kenntniserlangung der M. X AG ist nach allgemeinen Grundsätzen über die Zurechnung des Wissens eines Organwalters für die juristische Person die Kenntnis auch nur eines ihrer im erheblichen Zeitraum amtierenden Vorstandsmitglieder (vgl. BAG, Urt. v. 20.09.1984 - 2 AZR 73/83 - Tz. 54 ff.; OLG München, Urt. v. 25.03.2009 - 7 U 4835/08 - Tz. 37; Wiesner, BB 1981, 1533 ff.; Henssler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 626 Rn. 300). Genügend, um der M. X AG die nach § 626 Abs. 2 BGB entscheidende Kenntnis zu vermitteln, war hier demnach jedenfalls - ohne dass es auf die Maßgeblichkeit der Kenntnis des Klägers selbst ankäme - die Kenntnis ihres Vorstandsmitglieds S. A..

d) Unabhängig von der somit im Ausgangspunkt für die Einhaltung der in § 626 Abs. 2 BGB bestimmten Frist maßgebenden Kenntniserlangung durch das Vorstandsmitglied S. A. der M. X AG begann unter den hier vorliegenden Umständen der Lauf dieser Frist allerdings lediglich in Abhängigkeit von dem Zeitpunkt, in dem die Zustimmung des Aufsichtsrats der M. X AG zu der im Streit stehenden Kündigung erteilt wurde. Denn einer solchen Zustimmung bedurfte es, wovon schon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, hier nach § 7 Abs. 1 lit. i der Geschäftsordnung für den Vorstand der M. X AG (Anlage B 8 [Bl. 113 ff.]). Unter solchen Umständen jedoch läuft die in § 626 Abs. 2 BGB bestimmte Frist grundsätzlich nicht vor Erteilung der Zustimmung des Aufsichtsrats an; wird die Einholung der Zustimmung allerdings unangemessen verzögert, muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre sie mit der zumutbaren Beschleunigung eingeholt worden (s. BGH, Urt. v. 09.04.2013 - II ZR 273/11 - Tz. 14). Das gilt auch hier für die M. X AG bzw. die Beklagte.

2. Nach diesen Maßstäben war die Frist des § 626 Abs. 2 BGB im Streitfall nicht eingehalten. Das Landgericht hat dies im Ergebnis zutreffend erkannt. Diese Beurteilung ergibt sich bereits bei Zugrundelegung des eigenen Sachvortrags der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (vgl. statt aller Müller-Glöge, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 626 BGB Rn. 236 m. w. N.) Beklagten, und zwar einschließlich desjenigen, den sie in der Berufungsbegründung gehalten hat. Der Senat hat diesen umfassend seiner Prüfung zugrunde gelegt. Die Frage, ob einschlägiger, erst in der Berufungsbegründung erfolgter Sachvortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz überhaupt zuzulassen wäre, insbesondere weil das Landgericht, wie die Berufung rügt, etwa § 139 ZPO verletzt hätte, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung.

a) Die im Ausgangspunkt entscheidende Kenntnis im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB lag bei dem Vorstandsmitglied S. A. spätestens am 17.02.2012 vor, so dass die im Streit stehende, dem Kläger am 13.04.2012 zugegangene Kündigung deutlich verfristet ausgesprochen worden ist.

aa) Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung erfuhr Herr A. - ob er die einschlägige Kenntnis nicht etwa schon im Dezember 2011 aufgrund der von dem Kläger in der Berufungserwiderung (dort S. 7 f. [Bl. 425 f.]) geschilderten Umstände erlangt hatte, bleibt offen - am 08.02.2012 durch das Schreiben des Hauptaktionärs der M. X AG vom 31.01.2012 (Anlage B 6 [Bl. 101 ff.]) von der Nichtzahlung der Darlehensrate sowie am 17.02.2012 von dem Schreiben des Klägers vom 22.12.2011, was an dem Schreiben vom 17.02.2012 (Anlage B 25 [Bl. 401 ff.]), das u.a. Herr A. verfasste, deutlich wird. Zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Herrn A. von dem Vergleichsschluss im Dezember 2011 durch den Kläger trägt die Beklagte schon nicht vor; aus dem von ihr vorgelegten Schreiben vom 17.02.2012 (Anlage B 25 [Bl. 401 ff.]) ist jedoch ersichtlich, dass Herr A. spätestens zu diesem Zeitpunkt von dem Vergleichsschluss Kenntnis hatte. Ob er diese Kenntnis, wie der Kläger in der Berufungserwiderung (dort S. 5 f. [Bl. 423 f.]) vorträgt, sogar wesentlich früher erlangte, nämlich bereits im Dezember 2011 aufgrund des als Anlage K 12 (Bl. 438 f.) vorgelegten Memos vom 23.12.2011, steht dahin.

bb) Damit lag die im Ausgangspunkt entscheidende Kenntnis im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB bei dem Vorstandsmitglied S. A. spätestens am 17.02.2012 vor.

(1) Die nach § 626 Abs. 2 BGB erforderliche sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (s. BGH, Urt. v. 09.04.2013 - II ZR 273/11 - Tz. 12, 15; vgl. auch BAG, Urt. v. 25.11.2010 - 2 AZR 171/09 - Tz. 15).

(2) Dies war hier jedenfalls am 17.02.2012 der Fall, da zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass der Kläger die Darlehensrate nicht bedient und das Schreiben vom 22.12.2011 verfasst sowie dass er den Vergleich abgeschlossen hatte, um den die Parteien streiten. Dass danach weitere Umstände aufzuklären gewesen wären, ist weder ersichtlich noch hat die Beklagte - auch nicht in ihrer Berufungsbegründung - hierzu vorgetragen.

(a) Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung erschöpft sich - nachdem die Beklagte erstinstanzlich überhaupt nicht konkret zu etwaigen weiteren, noch aufzuklärenden Umständen vorgetragen hatte (s. etwa S. 15 ihres Schriftsatzes vom 31.08.2012 [Bl. 228] sowie S. 3, 5 f. ihres Schriftsatzes vom 26.04.2013 [Bl. 348, 350 f.]) - im Kern in dem Vorbringen, der Aufsichtsrat der M. X AG habe sich nach dem 17.02.2012 unverzüglich um eine weitere Aufklärung der Situation bemüht, der Lenkungsausschuss habe zwei Personen mit einer umfassenden Überprüfung der gesamten X-Gruppe und möglicher Pflichtverstöße im Rahmen einer unternehmensinternen Untersuchung beauftragt, diese hätten die Untersuchungen durchgeführt und dem Aufsichtsrat am 02.04.2012 berichtet (s. S. 10 f. der Berufungsbegründung [Bl. 388 f.]). Dieses Vorbringen ist jedoch allgemein gehalten und lässt keine konkreten Umstände erkennen, die für die im Streit stehende Kündigung relevant und zumindest am 17.02.2012 dem Vorstandsmitglied A. noch nicht bekannt gewesen sind.

(b) Im Hinblick auf den im Streit stehenden Vergleichsschluss bringt die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung (dort S. 8 [Bl. 386]) lediglich vor, am 17.02.2012 habe die nach § 626 Abs. 2 BGB erforderliche Kenntnis bei dem weiteren Vorstandsmitglied A. nicht vorgelegen, weil die näheren Umstände in dem Schreiben vom 17.02.2012 (Anlage B 25 [Bl. 401 ff.]) nicht dargelegt worden sind. Auf den Umfang der Darlegung in diesem Schreiben kommt es indes nicht an. Abgesehen davon und entscheidend fehlt es auch hier an konkreter Darlegung der Beklagten zu den nur pauschal angeführten näheren Umständen.

(c) Schließlich trägt die Beklagte auch nicht zu konkreten tatsächlichen, nach § 626 Abs. 2 BGB erheblichen Umständen vor, die erst durch eine Anhörung des Klägers am 02.04.2012 aufgeklärt werden konnten, sollten oder tatsächlich wurden (s. im Übrigen zur Anhörung des Klägers auch noch unten unter B I 2 c).

b) Die in § 626 Abs. 2 BGB bestimmte Frist lief unter den hier vorliegenden Umständen auch nicht erst mit Erteilung der Zustimmung des Aufsichtsrats am 02.04.2012 an, sondern deutlich früher und jedenfalls so zeitig, dass die im Streit stehende, dem Kläger am 13.04.2012 zugegangene Kündigung nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet war. Denn die Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrats der M. X AG wurde hier unangemessen verzögert.

aa) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Aufsichtsrat habe angesichts der nach dem 17.02.2012 noch ausstehenden Ermittlungen nicht früher zusammentreten können, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Konkrete Umstände, die nach dem 17.02.2012 noch zu ermitteln gewesen wären, sind weder ersichtlich noch zeigt die Beklagte für solche Umstände etwas auf. Es gilt das soeben unter B I 2 a bb Ausgeführte entsprechend.

bb) Soweit die Beklagte auf organisatorische Schwierigkeiten verweist, den Aufsichtsrat der M. X AG einzuberufen, verfängt dies ebenfalls nicht.

(1) Der Umstand, dass fünf der sechs Aufsichtsratsmitglieder im Ausland ansässig sind, rechtfertigt es unter dem Aspekt des § 626 Abs. 2 BGB ebenso wenig wie der Umstand, dass etwa erforderliche Dokumente ggf. in englischer Sprache vorzubereiten waren, eine Aufsichtsratssitzung über einen Zeitraum von etwa eineinhalb Monaten aufzuschieben, selbst wenn erforderlich gewesen sein sollte, dass alle Aufsichtsratsmitglieder zusammenkamen. Dieser Zeitraum überschreitet deutlich die Zeiträume, die herkömmlich als noch angemessen beurteilt werden (vgl. hierzu etwa OLG München, Urt. v. 25.03.2009 - 7 U 4835/08 - Tz. 40; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 35 Rn. 433). Eine wesentlich großzügigere Beurteilung als in den Regelfällen erscheint dem Senat im Streitfall unangemessen. Die Beklagte bzw. die M. X AG sind gehalten, die organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, damit sie die maßgebenden Fristen einhalten können, steht die Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags wie des hier betroffenen in Rede. Dass dies hier im Hinblick auf die internationale Besetzung des Aufsichtsrats und die Sprachbarriere unzumutbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

(2) Jedenfalls und im Übrigen folgt dies bereits aus den von dem Landgericht zutreffend angeführten Aspekt, dass die erforderliche Beschlussfassung auch schriftlich, fernmündlich oder per Videokonferenz hätte gefasst werden können. Die Berufung setzt dem nichts entgegen außer dem Hinweis auf das angebliche Erfordernis persönlicher Anhörung des Klägers durch alle Mitglieder des Aufsichtsrats, was jedoch ebenfalls nicht verfängt (dazu sogleich nachfolgend).

c) Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Anhörung des Klägers, die - jedenfalls nach dem Vorbringen der Beklagten - am 02.04.2012 von dem Aufsichtsrat der M. X AG durchgeführt worden ist.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob eine Anhörung hier erforderlich und deshalb der Lauf der in § 626 Abs. 2 BGB bestimmten Frist mit Blick darauf aufgeschoben war. Zwar wird regelmäßig eine Anhörung erforderlich sein (vgl. etwa BAG, Urt. v. 25.11.2010 - 2 AZR 171/09 - Tz. 15; Müller-Glöge, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 626 BGB Rn. 211). Konkrete Umstände, die von Relevanz für die Entscheidung über die im Streit stehende Kündigung waren und erst durch eine Anhörung des Klägers aufgeklärt werden konnten, sollten oder tatsächlich wurden, sind hier jedoch nicht ersichtlich; der Vortrag der Beklagten - auch derjenige in der Berufungsbegründung - zeigt solche konkreten Umstände - wie bereits erwähnt (oben unter B I 2 a bb 2 c) - auch nicht auf. Gab es indes keine solchen Umstände, erscheint zumindest zweifelhaft, ob eine noch ausstehende Anhörung Einfluss auf den Lauf der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB hatte (vgl. auch BAG, Urt. v. 25.11.2010 - 2 AZR 171/09 - Tz. 17).

bb) Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Denn zumindest ist die Anhörung des Klägers hier nicht rechtzeitig erfolgt.

(1) Selbst derjenige Kündigungsberechtigte, der lediglich Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, und der deshalb Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören kann, ohne dass die Frist zu laufen beginnt, muss, um den Lauf der Frist nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist durchführen; die Frist darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen, nur bei Vorliegen besonderer Umstände darf diese Frist auch überschritten werden (s. BAG, Urt. v. 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - Tz. 24; Müller-Glöge, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 626 BGB Rn. 211; Henssler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 626 Rn. 305).

(2) Diese Frist ist hier nicht gewahrt. Es liegen jedenfalls nicht besondere Umstände vor, die es rechtfertigten, die Anhörung des Klägers nach dem 17.02.2012 bis zum 02.04.2012 aufzuschieben.

(a) Der Senat folgt der Berufung schon nicht in ihrer Ansicht, dass nicht auch eine Anhörung des Klägers etwa durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder das Vorstandsmitglied A. ausreichend gewesen wäre, um die ergänzende Aufklärung zu bewirken, sofern solche - wofür, wie erwähnt (s. soeben unter B I 2 c aa), weder etwas ersichtlich ist noch die Beklagte etwas aufzeigt - durch die Anhörung überhaupt noch herbeigeführt werden musste. Die Person, die die Anhörung durchführte, hätte deren Ergebnis dokumentieren und so anderen, ggf. entscheidungsbefugten Personen transparent machen können. Dass alle Aufsichtsratsmitglieder einen persönlichen Eindruck von dem Verhalten des Klägers während seiner Anhörung gewinnen mussten, um über die Kündigung entscheiden zu können, ist dem Senat nicht nachvollziehbar.

(b) Abgesehen davon hätte dieser persönliche Eindruck, worauf das Landgericht zutreffend verweist, auch dadurch gewonnen werden können, dass die Anhörung in kurzer Frist in einer Videokonferenz durchgeführt worden wäre. Warum es erforderlich gewesen sein soll, dem Kläger persönlich gegenüberzutreten, erschließt sich - ohne dass es darauf ankommt, in welcher Weise genau die angebliche Anhörung des Klägers am 02.04.2012 überhaupt erfolgt ist und ob, was der Kläger in seiner Berufungserwiderung (dort S. 10, 13 [Bl. 428, 431]) in Abrede stellt, der Themenkomplex €Gesellschafterdarlehen€ Tagesordnungspunkt der Aufsichtsratssitzung an diesem Tag gewesen ist - nicht. Etwaige Einbußen in der akustischen Qualität wären hinzunehmen, die Gefahr sprachlicher Missverständnisse durch erhöhte Aufmerksamkeit auszuräumen gewesen.

(c) Schließlich rechtfertigt es der Umstand, dass fünf der sechs Aufsichtsratsmitglieder im Ausland ansässig sind, unter dem Aspekt des § 626 Abs. 2 BGB ebenso wenig wie der Umstand, dass etwa erforderliche Dokumente ggf. in englischer Sprache vorzubereiten waren, eine Aufsichtsratssitzung, die die Kündigung des hier in Rede stehenden Anstellungsvertrags zum Gegenstand hatte, über einen Zeitraum von etwa eineinhalb Monaten aufzuschieben, selbst wenn hierzu erforderlich gewesen sein sollte, dass alle Aufsichtsratsmitglieder zusammenkamen. Das oben unter B I 2 b bb 1 Dargelegte gilt hier entsprechend.

d) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass die M. X AG als Alleingesellschafterin der Beklagten - wie die Berufung geltend macht - bis zum 02.04.2012 im Hinblick auf die in Rede stehende Kündigung handlungsunfähig gewesen sei.

aa) Zu Recht greift das Landgericht auf die in § 7 Satz 2 der Satzung der M. X AG (Anlage B 7 [Bl. 104 ff.]) enthaltene Vertretungsregelung zurück, aus der sich ergibt, dass das Vorstandsmitglied A. hier zusammen mit dem Prokuristen K. S. die Kündigung hätte aussprechen können.

(1) Den Ansatz der Berufung, die auf Innenrecht abstellen möchte, teilt der Senat nicht, weil das Rechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten, nicht zur M. X AG betroffen war, aus deren Sicht hinsichtlich des Anstellungsvertrags des Klägers somit eine Außenrechtsbeziehung vorlag. Abgesehen davon bestand auch nach Innenrecht kein Zwang, den Kläger an der Entscheidung zu beteiligen, etwa nach § 6 Abs. 3 Satz 1 der Satzung der M. X AG oder aber nach § 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung für den Vorstand der M. X AG (Anlage B 8 [Bl. 113 ff.]). Das folgt ohne weiteres daraus, dass der Kläger einem Stimmverbot unterlag, wovon auch beide Parteien im Ergebnis übereinstimmend und zu Recht ausgehen.

(2) Ohne Erfolg verweist die Berufung ferner auf einen angeblichen Interessen- und Loyalitätskonflikt des Herrn S.. Es mag sein, dass der Kläger Herrn S. aufgefordert hätte, die Kündigung nicht zu unterzeichnen. Dass Herrn S. dies rechtlich gebunden hätte, ist aber weder ersichtlich noch zeigt die Beklagte hierfür etwas auf. Unabhängig davon wäre ein etwaiger Konflikt jedenfalls bereits mit einer Zustimmungsentscheidung des Aufsichtsrats beseitigt gewesen, die indes deutlich früher einzuholen war als am 02.04.2012 (s. oben unter B I 2 b und c).

bb) Letztlich kommt es auf diese Erwägungen aber nicht einmal an. Denn selbst wenn der Ausgangspunkt der Berufung richtig wäre, dass die M. X AG bzw. deren Vorstand im Hinblick auf die in Rede stehende Kündigung bis zur Abberufung des Klägers und ggf. der Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds handlungsunfähig gewesen sei, so hätte diese Handlungsunfähigkeit jedenfalls mit Abberufung bzw. Neubestellung durch den Aufsichtsrat geendet. Diese Maßnahmen deutlich zügiger zu ergreifen als geschehen, war der Aufsichtsrat dann jedoch im Hinblick auf die sich aus § 626 Abs. 2 BGB ergebenden Erfordernisse aus den oben unter B I 2 b und c dargelegten Gründen gehalten, sollte das Anstellungsverhältnis des Klägers außerordentlich gekündigt werden.II.

Dementsprechend ist auch der Ausspruch des Landgerichts zur Zahlungsklage nicht zu beanstanden, jedenfalls soweit er Gegenstand der Berufung ist. Zumindest für den Monat April 2012 stehen dem Kläger die zuerkannten Vergütungsansprüche zu. Diese Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis erhält ihm § 615 Satz 1 BGB (s. konkret zur Anwendung von § 615 Satz 1 BGB in einem Zusammenhang, wie er hier vorliegt, etwa Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 35 Rn. 328; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 35 Rn. 250 ff.; Schneider/Sethe, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 35 Rn. 354; a. A. etwa Lunk/Rodenbuch, NZG 2011, 497, 499: Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB) trotz Nichterbringung der nicht nachholbaren (vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 615 Rn. 37, 42 ff.) Dienstleistung (zur Anwendbarkeit von § 615 Satz 1 und Satz 2 BGB auf Dienstverträge s. Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 615 Rn. 18). Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger wegen eigener Pflichtverletzungen als Geschäftsführer der Beklagten sowie nach § 84 Abs. 3 AktG wirksam (vgl. insoweit den Beschluss des Senats vom 28.05.2013 - 20 U 5/12) als Vorstand der M. X AG abberufen worden ist (vgl. dazu etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 35 Rn. 250 ff.; ferner Schneider/Sethe, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 35 Rn. 354; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 35 Rn. 328). Annahmeverzug der Beklagten besteht ohne weiteres (s. Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 35 Rn. 328 bei und in Fn. 686 f.).III.

Die erstmals in zweiter Instanz von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit nach ihrem Vortrag von der M. X AG an sie nach Beendigung des erstinstanzlichen Verfahrens abgetretenen Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger ist nach § 533 ZPO nicht zuzulassen.

1. Es fehlt schon an den nach § 533 Nr. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen.

a) Allerdings hat die Beklagte zu der maßgebenden Pflichtverletzung, der Nichtbegleichung der Darlehensrate und der Versendung des Schreibens vom 22.12.2011, schon erstinstanzlich umfassend vorgetragen. Auch zu den Umständen der Schadensentstehung hat die Beklagte bereits erstinstanzlich (S. 7 des Schriftsatzes vom 22.06.2012 [Bl. 71] sowie S. 9 f. des Schriftsatzes vom 31.08.2012 [Bl. 222 f.]) das vorgebracht, was sie nun zum Gegenstand ihrer Berufung macht. U. a. hat die Beklagte schon erstinstanzlich (S. 9 des Schriftsatzes vom 31.08.2012 [Bl. 222]) vorgetragen, dass die €Strafzahlung€ an den Hauptaktionär in Höhe von 39.000,00 EUR wie auch die Begleichung der Zinsforderung in Höhe von 35.993,75 EUR durch die M. X AG erfolgt seien. Dies blieb unbestritten, schon deshalb ist unerheblich, dass erst in der Berufungsbegründung (dort S. 20 [Bl. 398]) die Zahlung durch als Anlage B 28 (Bl. 409 ff.) vorgelegte Unterlagen belegt wurde. Dass die Umstände, die ggf. zur Annahme einer Pflichtverletzung des Klägers führen, sowie die eben erwähnten Umstände der Schadensentstehung für die Entscheidung über die Klage unerheblich sind und erst durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten (bzw. ggf. die Widerklage) erheblich werden könnten, steht der Einordnung dieser Umstände als nach § 533 Nr. 2 ZPO von dem Senat zugrunde zu legende nicht entgegen (s. dazu zuletzt BGH, NJW-RR 2012, 429 - Tz. 10 ff.).

b) Dagegen erfolgte das von dem Kläger in der Berufungserwiderung (dort S. 16 [Bl. 434]) bestrittene Vorbringen der Beklagten zur Abtretung der angeblichen Schadensersatzforderung nach Schluss des Verfahrens im ersten Rechtszug durch die M. X AG an die Beklagte erst in der Berufungsbegründung (dort S. 18 f., 21 [Bl. 396 f., 399]). Es ist damit in zweiter Instanz neu im Sinne von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Nach Ansicht des Senats sind die Zulassungsvoraussetzungen nach diesen Vorschriften insoweit nicht erfüllt und damit auch nicht die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO.

aa) Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist zwar grundsätzlich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (s. BGH, NJW-RR 2012, 110 - Tz. 12 m. w. N.).

bb) Allerdings ist von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen, wenn ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf einen abgeschlossenen Lebenssachverhalt gestützt wird und die Möglichkeit, es mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, nur noch davon abhängt, dass die Partei ein ihr zustehendes materielles Gestaltungsrecht ausübt. Wenn der Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge nur noch vom Willen des Schuldners abhängt, erscheint es verfehlt, die Rechtzeitigkeit eines auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gestützten Angriffs- oder Verteidigungsmittels anhand des Zeitpunktes zu bestimmen, zu dem die Partei von dem ihr zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht hat (s. BGH, NJW-RR 2012, 110 - Tz. 13 m. w. N.; ebenso wohl BGH, NJW 2011, 2649 - Tz. 18; offen BGH, r+s 2010, 420 - Tz. 10).

cc) Dementsprechend wäre es, stützt sich eine Partei erstmals in zweiter Instanz auf die von ihr nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz im Wege der Abtretung erworbenen Rechte, verfehlt, Nachlässigkeit schon deshalb zu bejahen, weil sich die Partei nicht rechtzeitig um den Erwerb einer bestimmten Rechtsposition im Wege der Abtretung bemüht hat; denn in solchen Konstellationen hängt es regelmäßig nicht vom Willen der Partei selbst ab, ob es zur Abtretung kommt, sondern bedarf es dazu der Mitwirkung eines Dritten; folglich kann es grundsätzlich nicht als nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO angesehen werden, wenn eine Partei von der Möglichkeit, eine zur erfolgversprechenden Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels erforderliche Rechtsposition durch Abtretung zu erwerben, nicht unverzüglich Gebrauch gemacht hat (s. BGH, NJW-RR 2012, 110 - Tz. 14).

dd) Im Streitfall indes liegt es insofern gerade anders. Die Abtretung hing hier allein von dem Willen der Alleingesellschafterin der Beklagten, der M. X AG, ab. Bei dieser Sachlage ist jedoch eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darin zu sehen, dass die Abtretung erst so spät erfolgte und vorgebracht wurde. Es erschiene nicht weniger verfehlt, die Rechtzeitigkeit eines auf die Rechtswirkung der Abtretung gestützten Angriffs- oder Verteidigungsmittels anhand des Zeitpunktes zu bestimmen, zu dem die Partei aus freien Stücken die Abtretung, die allein von ihrem Willen abhing, veranlasst hat, als dies in Bezug auf die Ausübung materieller Gestaltungsrechte gilt (s. soeben unter B III 1 b bb).

2. Zudem sind auch die nach § 533 Nr. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Eine Einwilligung des Klägers liegt nicht vor, er hat eine solche in der Berufungserwiderung (dort S. 14 [Bl. 432]) vielmehr ausdrücklich verweigert. Die Aufrechnung ist auch nicht sachdienlich.

a) Rechtlich entscheidend ist für die insoweit erforderliche Abwägung (vgl. etwa BGH, NJW 2000, 143, 144) - insbesondere des Interesses an einer Entscheidung über die Aufrechnungsforderung zur Vermeidung eines neuen Prozesses einerseits sowie des Interesses an einer raschen Entscheidung eines entscheidungsreifen Prozesses, konkreter daran, dass nicht eine erst spät erklärte Hilfsaufrechnung die zügige Entscheidung eines aufgrund des bisherigen Vorbringens entscheidungsreifen Prozesses verhindert (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 533 Rn. 26) - Folgendes:

aa) Maßgeblich für die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Aufrechnung oder der Widerklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGH, NJW-RR 2004, 1076 m. w. N.; vgl. auch BGH, NJW 1977, 49). Ist das der Fall, steht der Sachdienlichkeit nicht entgegen, dass durch die Zulassung der Aufrechnung oder der Widerklage neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Rechtsstreits dadurch verzögert wird oder eine Tatsacheninstanz verloren geht (vgl. BGH, NJW 1977, 49; NJW 2000, 143, 144; NJW-RR 2004, 1076). Der Einordnung einer Aufrechnung bzw. einer Widerklage als sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO und der damit verbundenen Zulassung steht dann ferner nicht entgegen, dass die Aufrechnung bereits in erster Instanz hätte erklärt bzw. die Widerklage hätte schon dort erhoben werden können (vgl. BGH, NJW 1977, 49; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 533 Rn. 14, 20; Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 533 Rn. 30)

bb) Demgegenüber kann in Fällen, in denen nicht die sachgerechte Erledigung des bisherigen Streitstoffs in Rede steht, sondern das Gericht bei Zulassung der Aufrechnung zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht vorhandenen bzw. nicht erörterten bzw. eines Streitstoffs genötigt würde, der bisher zwischen den Parteien keine Rolle gespielt hat, nicht außer Acht gelassen werden, ob der Rechtsstreit ohne Berücksichtigung der Aufrechnungsforderung entscheidungsreif wäre (vgl. BGH, NJW 1977, 49; NJW-RR 1987, 1196; NJW-RR 2003, 738, 740; NJW-RR 2004, 1076; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.1999 - 26 U 41/99 - Tz. 17 f.). Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit darf dann nicht dazu führen, dass eine Aufrechnung in der Berufungsinstanz immer zuzulassen ist, wenn dadurch ein neuer Streit der Parteien vermieden wird. Dann wäre nämlich eine Aufrechnung in der Berufungsinstanz in fast allen Fällen zuzulassen. Unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit ist dann vielmehr eine Reihe von Umständen zu beachten. Zu berücksichtigen ist u.a., ob die Entscheidung eines aufgrund des bisherigen Vorbringens entscheidungsreifen Prozesses verhindert würde. Das gilt insbesondere dann, wenn etwa in der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts ein neuer Anspruch zur Aufrechnung gestellt wird (s. zu allem BGH, NJW 1977, 49). Doch ist die Sachdienlichkeit einer Aufrechnung selbst dann nicht etwa ohne weiteres zu bejahen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung mit der Gegenforderung in rechtlichem Zusammenhang steht (s. BGH, NJW 1966, 1029; NJW 1977, 49; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 533 Rn. 27).

b) Nach diesen Maßstäben ist die Hilfsaufrechnung hier nicht sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO.

aa) Sachdienlichkeit ergibt sich nicht etwa daraus, dass die Aufrechnungsmöglichkeit bzw. die Möglichkeit der Erhebung der Widerklage durch die Beklagte erst frühestens mit der - bestrittenen - Abtretung der geltend gemachten Forderung durch die M. X AG an die Beklagte entstanden sind und diese Abtretung - nach dem Sachvortrag der Beklagten - erst nach Schluss der Verhandlung in erster Instanz erfolgt ist.

(1) Zwar mag es für die Sachdienlichkeit einer in zweiter Instanz erklärten Aufrechnung sprechen, ist die Aufrechnungsmöglichkeit erst nach Abschluss der ersten Instanz entstanden (so jedenfalls Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 533 Rn. 14; Wulf, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK-ZPO, Stand: 15.07.2013, § 533 Rn. 20; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 533 Rn. 29; a. A. allerdings Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 533 Rn. 30).

(2) Auf diesen Gesichtspunkt kann sich die Beklagte hier jedoch nicht berufen. Es ist angesichts der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen nicht nachvollziehbar, warum die Abtretung der geltend gemachten Forderung durch die M. X AG an die Beklagte, deren alleinige Gesellschafterin die M. X AG ist, nicht bereits früher erfolgte und die Hilfsaufrechnung nicht bereits im ersten Rechtszug eingeführt worden ist.

(3) Im Gegenteil ist bei der hier zu treffenden Entscheidung - bezweckt doch § 533 ZPO nicht zuletzt, die Aufrechnung in der Berufungsinstanz zu erschweren, um die gegnerische Prozesspartei gegen eine leichtfertige Prozessführung zu schützen (vgl. BGH, NJW 1977, 49) - gerade als gegen die Sachdienlichkeit sprechender Umstand zu berücksichtigen, dass hier nicht nachvollziehbar ist, warum die Abtretung der geltend gemachten Forderung an die Beklagte nicht bereits früher erfolgte und die Hilfsaufrechnung nicht bereits im ersten Rechtszug eingeführt worden ist (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.1999 - 26 U 41/99 - Tz. 18). Der Umstand, dass die Beklagte hier nach ihrem eigenen Vorbringen die Gegenforderung erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens sowie offensichtlich zur Geltendmachung im Rechtsstreit erworben hat, spricht gewichtig gegen die Bewertung der Aufrechnung als sachdienlich (vgl. etwa Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 533 Rn. 30; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 533 Rn. 29).

bb) Zudem fällt gegen die Annahme von Sachdienlichkeit ins Gewicht, dass die Zulassung der Aufrechnung hier eine Entscheidung des Rechtsstreits in dem für den Kläger vorteilhaften und hinsichtlich der Entscheidung über die Klage auch angemessenen Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO verhinderte, während sonst dessen Voraussetzungen vorliegen (s. oben unter B I und II sowie nachfolgend unter C bis E). In diesem Verfahren könnte der Senat, würde die Hilfsaufrechnung zugelassen, allenfalls dann entscheiden, wenn er bereits auf der Basis der bei Beschlusszurückweisung bestehenden Aktenlage auch die Hilfsaufrechnung für ohne weiteres unbegründet hielte (vgl. - bezogen auf die Entscheidung über Klageerweiterung oder Widerklage [wofür allerdings ohnehin § 524 Abs. 4 analog gilt, dazu noch unten unter E], was dann jedenfalls für die Prozessaufrechnung gelten muss - OLG Koblenz, Beschl. v. 15.09.2003 - 10 U 1273/02 - Tz. 8 ff.; OLG Koblenz, Beschl. v. 05.11.2007 - 10 U 1726/06 - Tz. 6; Bub, MDR 2011, 84, 86 f.); Letzteres ist hier aber nicht der Fall.

cc) Auch der Aspekt der Prozesswirtschaftlichkeit spricht hier gegen die Annahme von Sachdienlichkeit.

(1) Die Zulassung beugte zwar einem neuen Prozess vor, den die Beklagte anzustrengen hätte und aller Voraussicht nach anstrengen würde. Allein darauf kann es aber nicht ankommen. Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit darf nicht dazu führen, dass eine Aufrechnung in der Berufungsinstanz immer dann zuzulassen ist, wenn dadurch ein neuer Streit der Parteien vermieden wird (s. oben unter B III 2 a bb).

(2) Von entscheidender Bedeutung ist, dass bei Zulassung der Aufrechnung der Senat zur Beurteilung und Entscheidung eines zumindest zu wesentlichen Teilen neuen Streitstoffs genötigt wäre, der zwischen den Parteien bisher keine Rolle spielte, während sonst der Rechtsstreit entscheidungsreif ist. Das führt hier - in Zusammenschau mit den weiteren, bereits angeführten Gesichtspunkten - dazu, dass die Hilfsaufrechnung nicht sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO ist. Eine Zulassung der erst in zweiter Instanz erfolgten Hilfsaufrechnung mag hier zwar nicht gerade eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme nötig machen (vgl. - zur Klageänderung - Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 533 Rn. 13). Die dadurch verursachte Belastung des Rechtsstreits mit zusätzlichen Fragen, die ihm die sonst gegebene Entscheidungsreife nähme, wäre jedoch gleichwohl gewichtig (vgl. zu diesem Gesichtspunkt etwa Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 533 Rn. 29; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 533 Rn. 29).

(a) Dass neuer Streitstoff eingeführt würde, gilt bereits hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche dem Grunde nach.

(aa) Die Schadensersatzforderung, die die Beklagte zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung macht, leitet sich zwar dem Grunde nach aus demjenigen Geschehen ab, in dem die Beklagte von Anbeginn des Rechtsstreits an einen Grund zur Kündigung des hier im Streit stehenden Anstellungsvertrags nach § 626 Abs. 1 BGB sah, worum die Parteien in erster Instanz auch stritten. Es kam darauf für die Entscheidung über die klageweise geltend gemachten Ansprüche jedoch weder in erster Instanz entscheidend an noch ist das in der Berufungsinstanz der Fall, weil die Kündigung bereits nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet war, was ohne weiteres zur Begründetheit der Klage führt.

(bb) Hinzu kommt, dass der Sachvortrag auch zum Grund des zur Aufrechnung gestellten Ersatzanspruchs insoweit völlig neu ist, als es um die Tatsache der Abtretung geht. Dass diese nach Schluss der Verhandlung in erster Instanz erfolgte, hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen und der Kläger bestritten, so dass insoweit nähere Aufklärung nötig wäre. Abgesehen davon hätte der Senat zu prüfen, ob die Abtretung - falls ja mit der Folge ihrer Nichtigkeit, ohne dass eine Heilungsmöglichkeit bestünde (vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 288) - nicht etwa gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG verstieß (vgl. zur Behandlung von Abtretungen unter dem Gesichtspunkt von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG etwa Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 230, 233; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 172; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 377).

(b) Neuer Streitstoff, der zwischen den Parteien bisher keine Rolle spielte, würde durch die Hilfsaufrechnung in den Rechtsstreit zudem insofern eingeführt, als die Frage zu klären wäre, ob der M. X AG durch das Verhalten des Klägers, das die Beklagte zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung heranzieht, Schaden entstand.

(aa) Ob das der Fall war, wäre nicht einmal für die Frage entscheidend gewesen, ob im Verhältnis der Parteien ein Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorlag. Auf die Schadensentstehung ist es - noch weitergehend - nicht einmal für die Frage entscheidend angekommen, ob die Abberufung des Klägers als Vorstand der M. X AG aus wichtigem Grund nach § 84 Abs. 3 AktG wirksam war (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 28.05.2013 - 20 U 5/12 - Tz. 64).

(bb) Der von der Beklagten nun in der Berufungsbegründung (dort S. 19 f. [Bl. 397 f.]) wiederholte Vortrag zur Schadensentstehung und -höhe ist zwar bereits Gegenstand ihres erstinstanzlichen Vorbringens gewesen (s. bereits oben unter B III 1 a). Erstinstanzlicher Vortrag des Klägers hierzu fehlt hingegen, war aber bisher auch nicht geboten, nachdem das einschlägige Vorbringen der Beklagten erstinstanzlich nicht erheblich war. Der Senat wäre demnach selbst hinsichtlich des von der Beklagten bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrags zur Schadensentstehung und -höhe insofern zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht vorhandenen bzw. nicht erörterten bzw. eines Streitstoffs genötigt, der bisher zwischen den Parteien keine Rolle gespielt hat, als jedenfalls klägerischer Sachvortrag hierzu in erster Instanz nicht gehalten und auch nicht veranlasst war.

(cc) Hinzu kommt hier schließlich, dass es für die Entscheidung über den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch auf weitere, für die Höhe des etwaigen Schadens erhebliche Umstände ankommt, zu denen es selbst derzeit noch an ausreichendem Parteivortrag fehlt, die zudem und vor allem ebenfalls erst aufgrund der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung erheblich würden, so dass insofern also einmal mehr über neuen Streitstoff zu entscheiden wäre, würde die Hilfsaufrechnung zugelassen.

(aaa) Das gilt insbesondere hinsichtlich der Umstände, die im Einzelnen dazu führten, dass die Begleichung der in Rede stehenden Darlehensrate erst am 15.06.2012 und nicht schon deutlich früher erfolgt ist. Klärungsbedürftig wäre bei einer Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung, warum die Zahlung durch die M. X AG erst auf das Schreiben bzw. die Rechnung des Darlehensgebers vom 15.06.2012 (Anlagen B 18 [Bl. 234 ff.] und B 20 [Bl. 240 ff.]) erfolgte und nicht bereits in der Zeit nach dem Schreiben des Hauptaktionärs vom 31.01.2012 (Anlage B 6 [Bl. 101 ff.]).

(bbb) Des Weiteren wäre hinsichtlich der Erstattung des Zinsschadens im Rahmen des Gesamtvermögensvergleichs zumindest von der M. X AG ersparter Finanzierungsaufwand gegenzurechnen, wenn auch angesichts der derzeitigen Finanzierungskosten - der Kläger selbst (S. 7 des Schriftsatzes vom 18.07.2012 [Bl. 181]) geht von einer Finanzierungsmöglichkeit für die M. X AG zu 2,5 % Zins jährlich aus - gleichwohl eine erhebliche Differenz verbleiben wird. Auch insofern müsste jedoch zu neuen Umständen vorgetragen und über diese entschieden werden.

(ccc) Hinsichtlich der Ersatzfähigkeit der durch die €Strafzahlung€ angefallenen Kosten würde der Rechtsstreit darüber hinaus mit weiteren Fragen belastet.

(aaaa) Insoweit lässt sich die Ersatzpflicht nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht darauf stützen, dass etwa ein durchsetzbarer Anspruch des Hauptaktionärs gegen die M. X AG in Höhe der im Streit stehenden Summe bestanden habe (offen gelassen vom Senat in seinem Beschluss vom 28.05.2013 - 20 U 5/12 - Tz. 64). Hierzu ist jedenfalls bisher nicht nachvollziehbar von der Beklagten dargelegt; der Kläger hat eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung der €Strafzahlung€ in Abrede gestellt (S. 18 der Berufungserwiderung [Bl. 436]).

(bbbb) Die Ersatzpflicht aus der möglicherweise faktisch erzwungenen Zahlung als solcher herzuleiten, wirft das Problem der Schadenszurechnung von Aufwendungen auf, die der Geschädigte zur Vermeidung oder Geringhaltung des Schadens getätigt hat. Sie ist im Allgemeinen zu bejahen für Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 44). Die von der Beklagten angeführte (S. 20 der Berufungsbegründung [Bl. 398] sowie früher schon S. 10 des Schriftsatzes vom 31.08.2012 [Bl. 223]) Üblichkeit solcher €Strafzahlungen€, die der Kläger ohnehin in Abrede stellt (s. S. 17 der Berufungserwiderung [Bl. 435]), dürfte hierfür nicht genügen. Die Schadenszurechnung könnte jedoch der Sache nach aus den Gründen zu bejahen sein, die der Senat bereits in seinem Beschluss vom 28.05.2013 - 20 U 5/12 - Tz. 59 ff. dargelegt hat, im Kern unter dem Aspekt, dass die €Strafzahlung€ in Höhe von 39.000,00 EUR zumindest erforderlich gewesen sein könnte, um das Risiko auszuschließen, dass die Darlehensgeberin weitere Konsequenzen zog (vgl. Senat, Beschl. v. 28.05.2013 - 20 U 5/12 - Tz. 64). Allerdings hätte sich der Senat im vorliegenden Rechtsstreit insoweit zumindest mit den nun auf S. 18 der Berufungserwiderung (Bl. 436) vorgebrachten Einwänden zu befassen.C.

Der Senat ist aus den dargelegten Gründen einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Eine Berufung ist offensichtlich aussichtslos, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können (so BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Der Rechtsbegriff der Offensichtlichkeit bezieht sich allerdings allein auf den Erkenntnisprozess des Gerichts; ist sich dieses zweifelsfrei darüber klar, dass eine mündliche Verhandlung zu keinem höheren Erkenntnisgrad führen kann, ist offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht anzunehmen (s. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 36; dagegen Baumert, MDR 2013, 7, 8). Offensichtlichkeit setzt dabei nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit gewissermaßen auf der Hand liegt; sie kann - wie hier - auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 36; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3394). Entscheidend ist, dass der Senat die durch die Berufung aufgeworfenen Tat- und Rechtsfragen nicht nur einstimmig, sondern auch zweifelsfrei beantworten kann und sich von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse verspricht (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3394). Das ist hier aus den eingehend dargelegten Gründen der Fall. Dementsprechend rät der Senat der Beklagten zur Rücknahme ihrer Berufung wie auch der Widerklage, um weitere Kosten zu vermeiden.D.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; vgl. zum Begriff etwa Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 38), eine Entscheidung des Senats ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Senat hält eine mündliche Verhandlung auch nicht für geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO (vgl. zu dieser Voraussetzung etwa BT-Drucks. 17/6406, S. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 522 Rn. 40; Meller-Hannich, NJW 2011, 3393, 3395).E.

Mit der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO würde die von der Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Widerklage entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos, ohne dass es auf die Zulässigkeit nach § 533 ZPO ankommt (vgl. etwa OLG Rostock, NJW 2003, 3211 f.; OLG Frankfurt, NJW 2004, 165, 167 f.; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 522 Rn. 28 a; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 14; Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 522 Rn. 35; Wulf, in: Vorwerk/Wolf, in: BeckOK-BGB, Stand: 15.07.2013, § 522 Rn. 16; a. A. Bub, MDR 2011, 84 ff.).F.

Zum Streitwert sei darauf hingewiesen, dass für beide Instanzen der mit der Leistungsklage verlangte Betrag von 11.172,18 EUR streitwertbestimmend ist sowie ferner der Wert des Klagantrags auf Feststellung, dass die Kündigung vom 12.04.2012 den Anstellungsvertrag nicht beendete. Der Streitwert der Berufungsinstanz erhöht sich zudem um den Wert der Widerklage.I.

Hinsichtlich des Streitwerts des Antrags auf Feststellung, dass die Kündigung vom 12.04.2012 den Anstellungsvertrag nicht beendete, gilt im Einzelnen Folgendes:

1. Bei Klagen mit dem Ziel der Feststellung des Fortbestands eines Anstellungsvertrages ungeachtet einer zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgesprochenen Kündigung richtet sich der Streitwert nach dem Vergütungsinteresse (vgl. BGH, GmbHR 1994, 244 f.), wobei die Bruttobeträge zugrundezulegen sind (vgl. Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 6. Aufl., Anhang I Rn. 9). Maßgebend ist § 42 Abs. 2 GKG (jetzt § 42 Abs. 1 GKG; vgl. Onderka, in: Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 13. Aufl., Rn. 4397 f.). Der Wert des Interesses an einer solchen Feststellung entspricht in etwa dem Wert einer Klage auf Feststellung, dass der Dienstberechtigte zur Fortzahlung der Vergütung über den Kündigungszeitpunkt hinaus verpflichtet sei (s. BGH, NJW-RR 1986, 676; BGH, NJW-RR 2006, 213, 214; KG, NJW-RR 1997, 543, 544).

2. Dementsprechend ist hier maßgebend das Vergütungsinteresse des Klägers von Mai 2012 bis 14.10.2013 bei einem jährlichen Bruttofixbetrag von 150.000,00 EUR, woraus sich im Ausgangspunkt ein Betrag in Höhe von 218.750,00 EUR errechnet.

3. Dieser Betrag ist jedoch zu modifizieren.

a) Vorzunehmen ist - wie die Beklagte auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 29.05.2013 (Bl. 372) zu Recht verlangt hat - ein Feststellungsabschlag von 20 % (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 676 und GmbHR 1994, 244, 245 sowie KG, NJW-RR 1997, 543, 544).

b) Demgegenüber ist entgegen der Auffassung der Beklagten (s. S. 2 ihres Schriftsatzes vom 29.05.2013 [Bl. 372]) eine streitwertmindernde Berücksichtigung etwaigen anderweitigen Verdienstes des Klägers nicht veranlasst. Auf etwaige durch § 615 Satz 1 BGB aufrechterhaltene Vergütungsansprüche des Klägers (s. hierzu oben unter B II) mag zwar dessen etwaiger anderweitiger Verdienst nach Maßgabe von § 615 Satz 2 BGB anzurechnen sein (zu den insoweit geltenden Regeln s. Staudinger/Richardi/Fischinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 615 Rn. 156, 158, 160 ff.). Das ist bei der Bemessung des hier maßgebenden Vergütungsinteresses aber nicht zu berücksichtigen. Festzustellen ist der Bestand des Dienstverhältnisses, entscheidend für den Streitwert ist die Höhe der nach § 615 Satz 1 BGB aufrechterhaltenen Vergütungsansprüche. Die etwaige Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB erfolgt in einem zweiten Schritt erst im Leistungsprozess.II.

Daraus errechnet sich ein Streitwert von bis zu 200.000,00 EUR für das erstinstanzliche Verfahren - insoweit wird der Senat die durch das Landgericht vorgenommene Festsetzung nach § 63 Abs. 3 GKG abändern - sowie von bis zu 290.000,00 EUR für das Berufungsverfahren. In zweiter Instanz wirkt zwar die Hilfsaufrechnung gemäß § 45 Abs. 3 GKG nicht streitwerterhöhend, wohl aber die Widerklage. Die erklärte Aufrechnung steht einer anderweitigen Geltendmachung der von der Beklagten behaupteten Forderung nicht entgegen (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 156 - Tz. 36 [juris]; BGHZ 179, 1 - Tz. 12 [juris]), ebenso wenig der Umstand, dass sie hier zum Gegenstand der Widerklage gemacht war.

OLG Stuttgart:
Beschluss v. 11.12.2013
Az: 20 U 5/13