Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 10. August 2005
Aktenzeichen: 21 K 6681/03

(VG Köln: Urteil v. 10.08.2005, Az.: 21 K 6681/03)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene betreibt ein Breitbandkabelnetz auf den Netzebenen 3 und 4 und ist mit rund 10 Millionen angeschlossenen Haushalten der größte Kabelnetzbetreiber Europas. Von den angeschlossenen Haushalten versorgt sie rund 1/3 direkt, d.h. auf der Netzebene 4, und 2/3 über andere auf der Netzebene 4 tätige Unternehmen. Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, dass auf der Netzebene 4 ein Breitbandkabelnetz betreibt, über das sie im Bereich der Städte Meiningen, Oberdorf; Wasungen und Bad Salzungen Breitbandkabeldienste für Endkunden anbietet und ca. 4.000 Wohneinheiten mit Fernseh- und Radiosignalen versorgt. Die Programmsignale bezieht sie auf der Grundlage von Signallieferungsverträgen von der Beigeladenen. Gegenstand der Signallieferungsverträge sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beigeladenen, die für die Lieferung von Programmsignalen zwischen Einzelnutzerverträgen, also solchen, die die Beigeladene als auf der Netzebene 4 tätiges Unternehmen unmittelbar mit Endkunden abschließt, und Verträgen für mehrere Wohneinheiten - das sind solche, bei denen die Programmsignale an andere auf der Netzebene 4 tätige Unternehmen übergeben werden - unterscheiden. Hinsichtlich letzterer enthalten die AGB der Beigeladenen Rabattstaffeln, wobei sich die Höhe des Rabatts nach der Anzahl der angeschlossenen Wohneinheiten richtet.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 unterrichtete die Beigeladene die Klägerin darüber, dass ab 01. November 2002 geänderte AGB und damit auch neue Preislisten für die Signallieferung in Kraft träten. Die geänderten AGB führten zu Preisveränderungen - ganz überwiegend Preiserhöhungen - sowohl für Einzelnutzerverträge als auch für Verträge für mehrere Wohneinheiten. Bei den Einzelnutzerverträgen kam es zu Erhöhungen um 5,9 % bzw. um 19,5 % (bei vor dem 1. Juli 1991 geschlossenen Verträgen). Bei den Verträgen für mehrere Wohneinheiten beliefen sich die Veränderungen auf den einzelnen Stufen der Rabattstaffeln zwischen Senkungen in Höhe von 8,6 % und Erhöhungen um bis zu 77,1 %.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 wies die Klägerin die Beklagte auf die Preiserhöhung und auf ihre Auffassung hin, dass diese zumindest einen Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen die Entgeltregulierungsvorschriften des TKG begründeten, der zu einer Überprüfung Anlass gäbe. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 mit, dass bezüglich dieses Sachverhalts bereits Vorermittlungen stattgefunden hätten, die jedoch keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Entgeltmaßstäbe des Telekommunikationsgesetzes ergeben hätten. Nach Einsichtnahme in die aktuelle Kostensituation der Beigeladenen sei festgestellt worden, dass die Preiserhöhungen durch die Digitalisierung der Netze gerechtfertigt seien und nicht zu ungerechtfertigten Benachteiligungen der Betreiber von Netzen auf der Netzebene 4 führten. Die Veränderung von Rabattstaffeln liege grundsätzlich in der Dispositionsfreiheit des betroffenen Unternehmens. Weder führten die daraus resultierenden Umsatzgewinne zu überhöhten Erlösen im Sinne eines Ausbeu- tungsmissbrauchs noch würden die wirtschaftlichen Möglichkeiten der Betreiber auf der Netzebene 4 unzumutbar beschränkt. Die durchschnittliche Ertragssituation die- ser Betreiber gebe keinen Anlass zu Zweifeln an deren Überlebensfähigkeit. Zudem könnten die Preiserhöhungen grundsätzlich auch an die Endkunden weitergegeben werden.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2003 stellte die Klägerin bei der Beklagten den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 30 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) a.F.. Zur Begründung führte sie aus, die neuen AGB der Beigeladenen führten bei ihr zu Preiserhöhungen für die Signallieferung in Höhe von bis 37,8 % und in der Summe um etwa 33 %. Zudem habe sie wegen der kurzfristigen Ankündigung der Preiserhöhung diese auch nicht sofort an ihre Kunden weitergeben können, so dass sie im Jahre 2002 Mehrbelastungen in Höhe von mehr als 7.000,00 Euro zu tragen gehabt habe. Als auf der Netzebene 4 tätiges Unter- nehmen sei sie zum einen Endabnehmerin der Beigeladenen im Rahmen der Sig- nallieferung als auch deren Wettbewerberin im Endkundengeschäft. Für letzteres sei sie auf die Signallieferung durch die Beigeladene als Vorleistung angewiesen und durch unzulässige Aufschläge auf das dafür erhobene Entgelt in ihren subjektiven Rechten verletzt. Es bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Preiser- höhungen missbräuchlich seien. Die Digitalisierung der Netze rechtfertige die Preis- erhöhungen jedenfalls nicht; vielmehr bestehe der Verdacht, dass die Preiserhöhungen im Hinblick auf den bevorstehenden Verkauf des Kabelnetzes der Beigeladenen und zur Erzielung eines höheren Kaufpreises vorgenommen worden seien. Da die Preise der Beigeladenen für Einzelnutzerverträge nicht in gleichem Maße erhöht worden seien, bestünde auch nicht die Möglichkeit, diese in voller Höhe an die Endkunden weiterzugeben. Dies eröffne die Notwendigkeit der Überprüfung in einem förmlichen Verfahren mit den entsprechenden Beteiligungs- und Verfahrensrechten. Nichtförmliche Vorermittlungen, wie die Beklagte sie angeblich durchgeführt habe, reichten dafür nicht aus.

Mit Schreiben vom 04. August 2003 teilte die Beklagte der Klägerin unter Hinweis auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 23. Dezember 2002 mit, dass sich über die Erkenntnisse aus den durchgeführten Vorermittlungen hinaus keine weiteren Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Entgeltmaßstäbe des TKG ergeben hätten. Deswegen sei die Einleitung eines nachträglichen Entgeltregulierungsverfahrens nach wie vor nicht gerechtfertigt. Im Übrigen seien Preiserhöhungen allein kein hinreichendes Indiz für unzulässige Abweichungen vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung. Ein solcher Verdacht habe sich aber in den Vorermittlungen gerade nicht bestätigt.

Die Klägerin hat am 13. Oktober 2003 Klage erhoben. Zur Begründung beruft sie sich zum einen auf die im Vorverfahren geltend gemachten Gründe, die sie dahinge- hend vertieft, dass die Digitalisierung des Kabelnetzes der Beigeladenen bereits im Jahre 1998 weitgehend abgeschlossen und bereits als Begründung für die letzte Preiserhöhung im November 1997 angeführt worden sei. Die Beigeladene habe ü- berdies ihre Preiserhöhung im Jahre 2002 selbst in der Öffentlichkeit ausschließlich mit allgemeinen Kostensteigerungen begründet. Daraus ergäbe sich bereits, dass Preiserhöhungen in der in Rede stehenden Größenordnung keinesfalls gerechtfertigt seien. Es sei auch bekannt, dass die Beigeladene gegenüber Großkunden abweichend von ihrer AGB- Preisliste weitere Signallieferungsrabatte in Höhe von 20 % und mehr gewähre. Auch diese Praxis zeige, dass die Entgelte keinesfalls den Maßstäben des TKG genügten. Beim Vorliegen eines entsprechenden Verdachts sei die Beklagte zur Einleitung eines nachträglichen Regulierungsverfahrens nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Das Verfahren diene der förmlichen Überprüfung und könne nicht unter Verletzung der Beteiligungsrechte durch - nicht transparente - Vorermittlungen ersetzt werden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ein Verfahren der nachträglichen Regulierung von Entgelten im Hinblick auf die Erhöhung der Entgelte bzw. der entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Signallieferung mit Wirkung vom 01. November 2002 durch die Beigeladene einzuleiten,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, das nach dem Telekommunikationsgesetz verbotene Verhalten der Beigeladenen, nämlich die Erhöhung der Entgelte für die Signallieferung mit Wirkung vom 01. November 2002, zu untersagen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig. Zum einen fehle es an der Klagebefugnis, weil kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehe. Das beanstandete Entgelt werde im Bereich der Signallieferung und damit im Übergang von der Netzebene 3 zur Netzebene 4 erhoben. Auf diesem Markt sei die Klägerin aber nicht tätig. Zum anderen fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Hauptantrag, weil der Klägerin allein die Durchführung eines nachträglichen Entgeltregulierungsverfahrens keine Vorteile erbrächte. Der Sache nach erstrebe sie eine Absenkung der Signallieferungsentgelte. Diese könne sie aber nur durch eine Anpassungsaufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG a.F. erreichen. Im Übrigen seien ihr - der Beklagten - auch keine Tatsachen bekannt geworden, die die Einleitung eines Verfahrens der nachträglichen Entgeltregulierung gerechtfertigt hätten. Die Entgelterhöhungen seien ihr seit Oktober 2002 bekannt gewesen. Auf einen Antrag des Verbandes der privaten Kabelnetzbetreiber (ANGA) habe sie diesbezüglich Vorermittlungen durchgeführt, die zum Zeitpunkt des ersten Antrags der Klägerin bereits abgeschlossen gewesen seien. Neue Tatsachen, die eine erneute Überprüfung erforderlich machen würden, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Allein der Hinweis auf Preiserhöhungen rechtfertige noch nicht die Einleitung eines nachträglichen Entgeltregulierungsverfahrens. Zudem komme ein solches Verfahren nur dann in Betracht, wenn die Beigeladene über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, woran angesichts von Substitutionsmöglichkeiten durch Satelliten- und terrestrischen Empfang und der Möglichkeit einer Signallieferung durch andere Betreiber auf der Netzebene 3 bzw. durch die Errichtung eigener Kabelkopfstationen zumindest Zweifel bestünden. Die Durchführung von Vorermittlungen vor der Einlei- tung eines förmlichen Entgeltregulierungsverfahrens sei zulässig und erforderlich. Bei einem Vergleich der Veränderungen in der Rabattstaffel mit der Preiserhöhung für Einzelanschlüsse sei zu berücksichtigen, dass die Preise für mehrere Wohneinheiten bereits erheblich rabattiert seien. Ein Abheben allein auf prozentuale Werte sei deswegen nicht sachgerecht.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auch sie hält die Klage für unzulässig. Die Klägerin habe keine Klagebefugnis, weil sie durch die Entscheidung der Beklagten, ein nachträgliches Entgeltregulierungsverfahren nicht durchzuführen, nicht in eigenen Rechten betroffen sei. Hinsichtlich der Netzebene 3 sei die Klägerin nämlich nicht Wettbewerberin der Beigeladenen, sondern lediglich Abnehmerin bzw. Nutzerin. Zudem stehe der Zulässigkeit der Klage im Hauptantrag auch § 44 a Satz 1 VwGO entgegen. Die Entscheidung der Beklagten über die Einleitung eines nachträglichen Entgeltregulierungsverfahrens sei eine reine Verfahrenshandlung, die die Rechtsstellung der Klägerin nicht unmittelbar betreffe. Soweit die Klägerin - nachträglich - mit dem Hilfsantrag eine Entscheidung auch in der Sache erzwingen wolle, liege darin eine Klageänderung, der sie nicht zustimme.

Gründe

Die Klage ist sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

Die Ablehnung der Beklagten, bezüglich der von der Klägerin beanstandeten Entgelte der Beigeladenen für die Signallieferung von der Netzebene 3 zur Netzebene 4 ein nachträgliches Verfahren der Entgeltregulierung nach § 30 TKG a.F. einzuleiten und die Beigeladene zur Anpassung der Entgelte nach § 30 Abs. 4 TKG a.F. aufzufordern, verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Der Klägerin steht keine Norm zur Seite, kraft derer sie dahingehende Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen kann.

Die hier allein in Betracht kommenden Bestimmungen in § 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. verleihen der Klägerin kein subjektives Recht auf behördliche Überprüfung der Entgelte bzw. auf den Erlass einer Anpassungsanordnung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entfalten die genannten Bestimmungen keine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen. Ob § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. Wettbewerbern eines marktbeherrschenden Unternehmens ein subjektives Recht zur Abwehr von Aufschlägen auf Entgelte, die sie für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen entrichten, verleiht, hat das Bundesverwaltungsgericht offen gelassen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01, DVBl 2003, 403 (408).

Selbst wenn man letzteres annähme,

- ständige Rechtsprechung des VG Köln, z.B. Urteil vom 08. Juli 2004 - 1 K 1882/99 m.w.N. -

stünde der Klägerin dieser Schutz nicht zu, weil sie nicht als Wettbewerberin der Beigeladenen im Sinne des Telekommunikationsgesetzes gelten kann. Dies würde voraussetzen, dass die Klägerin als von einem unzulässigen Aufschlag im Sinne von § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG betroffenes Unternehmen mit ihren konkurrierenden Produkten oder Dienstleistungen auf demselben („jeweiligen") Markt der Telekommunikation tätig ist wie die Beigeladene, die den Aufschlag fordert.

Dies kann zwar nicht bereits mit der Begründung verneint werden, dass das beanstandete Entgelt von der Beigeladenen für die Einspeisung von Programmsignalen verlangt wird und die Klägerin auf diesem (Einspeise-) Markt nicht tätig ist. Nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann nämlich eine wettbewerberspezifische Betroffenheit des dem Aufschlag ausgesetzten Unternehmens auch dann bestehen, wenn - wie hier - Dienstleistungen oder Produkte von dem Aufschlag betroffen sind, mit denen der Wettbewerber in einem Konkurrenzverhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen steht und der Aufschlag eine Vorleistung des marktbeherrschenden Unternehmens betrifft, auf das der Wettbewerber bei der Erbringung seiner Dienstleistungen oder seines Produktes angewiesen ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01, DVBl 2003, 403 (409).

Eine in diesem Sinne wettbewerberspezifische Betroffenheit liegt vorliegend aber deswegen nicht vor, weil die Klägerin und die Beigeladene nicht auf demselben Markt in einem Konkurrenzverhältnis mit ihren Produkten und Dienstleistungen stehen.

Als sachlich relevanter Markt ist insoweit der Markt für die Belieferung von Endkunden mit Rundfunksignalen auf der Netzebene 4 (Endkundenmarkt) anzusehen, auf dem die Klägerin ausschließlich und die Beigeladene zumindest auch tätig ist. Klägerin und Beigeladene sind aber nicht auf demselben räumlich relevanten Markt tätig. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes stellt auf der Netzebene 4 in aller Regel jedes Netz einen gesonderten räumlich relevanten Markt dar, weil die an dieses Netz angeschlossenen Haushalte nicht die Wahl zwischen zwei oder mehreren Kabelnetzbetreibern haben und deswegen nicht zu einem anderen Netzbetreiber wechseln können,

vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom 22. Februar 2002 - B 7 168/01 - „Liberty" - Nr. 44 und 45.

Dies ist eine Folge davon, dass die Installation von Kabelnetzen in Gebäuden die Zustimmung der jeweiligen Hauseigentümer voraussetzt, die mit den Kabelnetzbetreibern für die Versorgung der Wohneinheiten langfristige Gestattungsverträge abgeschlossen haben. Diese Verträge erlauben es im Regelfall anderen Kabelnetzbetreibern nicht, in den so gebildeten räumlich abgegrenzten Markt „einzudringen". Dies ist nur ausnahmsweise denkbar, etwa dann, wenn Gestattungsverträge auslaufen und sich mehrere Kabelnetzbetreiber um den Abschluss eines neuen Gestattungsvertrags für dieselben Wohneinheiten bemühen. Dass eine derartige Situation im Versorgungsgebiet der Klägerin bestand oder besteht und die Beigeladene sich aktiv um den Abschluss von Gestattungsverträgen mit Eigentümern von Wohneinheiten, die an die Kabelnetze der Klägerin an- geschlossen sind, bemüht, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Ihre Aussagen hierzu sind nur allgemein gehalten bzw. betreffen ein anderes Versorgungsgebiet, in dem sie nicht tätig ist. Dies bedeutet, dass die Klägerin im räumlichen Bereich ihrer Ka- belnetze weder zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung noch zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Gerichts einem Wettbewerb durch die Beigeladene ausgesetzt war oder ist. Die hinsichtlich ihres Eintritts völlig ungewisse Möglichkeit, dass ein solcher Wettbewerb zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt entstehen kann, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil es bei der Frage des dritt- und damit Wettbewerber schützenden Charakters des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. und der damit verbundenen Beschränkung des Kreises der in subjektiven Rechtspositionen betroffenen Personen und Unternehmen nur auf die Möglichkeit tatsächlicher und aktuell absehbarer Wettbewerbsbeeinträchtigungen durch unzulässige Preisaufschläge ankommen kann. Dafür, dass das Aufschlagsverbot des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. auch potenzielle Wettbewerber im Hinblick auf ihre Positionierung für einen sich zukünftig möglicherweise erst entwickelnden Wettbewerb schützt und damit auch „vorsorgliche" Abwehrrechte verleihen könnte, spricht nichts. Einem solchen Verständnis steht bereits entgegen, dass sich der Kreis der geschützten Personen und Unternehmen dann kaum noch sinnvoll begrenzen ließe. Es ist unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auch deswegen nicht geboten, weil den von dem Entgelt Betroffenen jedenfalls die Möglichkeit einer zivilgerichtlichen Überprüfung im Sinne einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB verbleibt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01, DVBl 2003, 404 (407).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision hat ihre Grundlage in §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F..

VG Köln:
Urteil v. 10.08.2005
Az: 21 K 6681/03