Oberlandesgericht Celle:
Beschluss vom 24. Januar 2006
Aktenzeichen: Not 16/05

(OLG Celle: Beschluss v. 24.01.2006, Az.: Not 16/05)

Tenor

Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. November 2005 € 10F 180 € wird aufgehoben, soweit die dem Notar erteilteGenehmigung für seine Nebentätigkeit als Präsident des H.Sportvereins...e. V. mit der Auflage verbunden ist, dassder Notar sicherzustellen habe, dass er in seiner Funktion alsVorstandsvorsitzender des H. Sportvereins...e. V. nichtan Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbHund der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt undauch nicht in die Aufsichtsräte dieser Gesellschaften entsandtwird.

Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben.

Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die außergerichtlichenKosten nach einem Geschäftswert von 5.000 € zu erstatten.

Gründe

I.

1. Der 1949 in H. geborene Antragsteller ist am 10. November 1975 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und am 17. November 1975 in die Liste der bei dem Landgericht H. zugelassenen Rechtsanwälte sowie am 11. Dezember 1975 in die Liste der beim Amtsgericht H. zugelassenen Rechtsanwälte eingetragen worden. Mit Wirkung zum 1. Juli 2002 ist er gleichzeitig als Rechtsanwalt bei dem O. C. zugelassen. Mit Erlass des Nds. Ministers der Justiz vom 13. November 1985 wurde der Antragsteller zum Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts C. mit dem Amtssitz in H. bestellt.

2. Mit Telefax vom 25. August 2005 fragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin an, ob Bedenken gegen die Übernahme von Nebentätigkeiten als Präsident des H. Sportvereins ... e. V. und als Mitgeschäftsführer der H. S. & S. GmbH bestünden. Gemäß § 3 der Satzung für den H. Sportverein ... e. V. vom 29. August 2003 verfolgt der Verein bei der Ausübung des Sportes ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke i. S. des Abschnitts €steuerbegünstigte Zwecke€ der Abgabenordnung. Er ist politisch und konfessionell neutral. Er ist selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Ziele des Vereins sind die körperliche Ertüchtigung und sportliche Weiterbildung seiner Mitglieder. Die Leitung obliegt gemäß § 15 der Satzung dem Vorstand, der aus mindestens zwei und höchstens vier weiteren Personen besteht. Die Tätigkeit des Vorstandes ist ehrenamtlich. Gemäß § 15 Ziff. 3 der Satzung wird der Verein stets von zwei Vorstandsmitgliedern im Außenverhältnis vertreten. Die in § 15 Nr. 4 der Satzung vorgesehene Geschäftsordnung für den Vorstand existiert nicht. Eine Herrenmannschaft des H. Sportvereins ... e. V. spielt in der laufenden Saison in der ersten Bundesliga. Gegenstand des Unternehmens der H. S. & S. GmbH & Co. KG ist die Vermarktung der unter der erworbenen Marke €H.€ auftretenden Fußballmannschaften einschließlich der Anwerbung von Sponsoren. Der H. Sportverein ... e. V. ist zu 27,8 % und die H. S. & S. GmbH & Co. KG zu 72,2 % an der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt, deren Gegenstand die Unterhaltung einer Fußball-Lizenz-Spielermannschaft zur Teilnahme an der DFB-Lizenzliga sowie die Förderung des Fußballsports, insbesondere nach Satzung und Ordnung des DFB und des Ligafußballverbandes e. V. ist. Persönlich haftende Gesellschafterin der KG ist die H. Management GmbH, deren Eigenkapital zu 100 % von dem H. Sportverein ... e. V. gehalten wird. Der Vorstand der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk Celle vertrat in seiner Stellungnahme vom 27. September 2005 die Auffassung, dass die vom Antragsteller gewünschte Übernahme des Amtes als Vorsitzender des Vorstandes von H. nicht genehmigungsbedürftig sei, dass jedoch für die weiter beantragte Nebentätigkeit als Geschäftsführer der H. S. & S. GmbH eine Genehmigung nicht erteilt werden könne. Daraufhin nahm der Antragsteller seinen Antrag auf Genehmigung der Nebentätigkeit als Geschäftsführer der vorbezeichneten Gesellschaft zurück und beantragte mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2005 gegenüber der Antragsgegnerin, in erster Linie festzustellen, dass die Übernahme des Amtes als Vorsitzender des Vorstandes von H. nicht genehmigungsbedürftig sei, hilfsweise, die Übernahme dieses Amtes zu genehmigen. Nachdem der Antragsteller seine Nebentätigkeit als Präsident des H. Sportvereins ... e. V. zwischenzeitlich aufgenommen hatte, erteilte die Antragsgegnerin ihm mit Bescheid vom 1. November 2005 die Genehmigung für diese Tätigkeit, die sie aber zugleich mit folgenden Auflagen verband:

€- Der Notar hat sich jeglicher Beurkundungen zu enthalten, an denen die H. Management GmbH, die H. GmbH & Co. KGaA oder eine sonstige zur Unternehmensgruppe ... gehörende Gesellschaft beteiligt ist.

- Der Notar hat sicher zu stellen, dass er in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender des H. Sportvereins ... e. V. nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt und auch nicht in die Aufsichtsräte dieser Gesellschaften entsandt wird. Die betreffende (Selbst-)Beschränkung ist mir schriftlich binnen vier Wochen vorzulegen (z. B. in Form der gemäß § 15 Nr. 4 der Vereinssatzung zu schaffenden Geschäftsordnung).€

Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, dass die Nebentätigkeit als Vorstandsvorsitzender des Vereins der Genehmigung bedürfe, weil der Verein Alleingesellschafter der erwerbswirtschaftlich tätigen H. Management GmbH sei, deren Gesellschaftszweck die Übernahme der persönlichen Haftung, der Vertretung und der Geschäftsführung einer ebenfalls erwerbswirtschaftlich tätigen H. GmbH & Co. KGaA sei, an der der Verein einen Anteil halte. Zwar würden diese Beteiligungen nicht vom Antragsteller selbst gehalten. Da der Verein im Außenverhältnis stets von zwei Vorstandsmitgliedern vertreten werde, bestehe jedoch jederzeit die Möglichkeit, dass der Notar als Mitglied des Vorstandes im Rahmen der Gesellschafterversammlungen der GmbH oder im Rahmen der Hauptversammlung der KGaA an Beschlussfassungen beteiligt sei. Dabei werde der Antragsteller nicht nur als Repräsentant des Vereins H., sondern als €Rechtsanwalt und Notar von F.€ wahrgenommen, sodass seine Aufgabe als Vertreter des Vereins in den genannten Erwerbsgesellschaften im Wesentlichen so zu behandeln sei, als sei er selbst in deren Organ eingetreten. Für die Genehmigungsfähigkeit der Nebentätigkeit als Vereinspräsident sei mithin von entscheidender Bedeutung, ob die mit diesem Ehrenamt verbundenen Beteiligungen und Aufgaben einem Notar genehmigt werden könnten. Dagegen bestünden jedoch durchgreifende Bedenken. Die Alleingesellschafterstellung eines Notars in der Management GmbH wäre unzulässig, weil der Unternehmensgegenstand aufgrund des damit verbundenen Gewinnerzielungsinteresses sowie des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses bezogen auf das Wohl und Wehe der Gesellschaft und die Abberufungsbefugnis eines Aufsichtsrats nicht Inhalt einer notariellen Nebentätigkeit sein dürfte, auch wenn im vorliegenden Fall das Recht der Gesellschafterversammlung zur Bestellung von Geschäftsführern auf den Aufsichtsrat ausgelagert worden sei. Immerhin beschließe die Gesellschafterversammlung nach § 13 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der Management GmbH noch selbst über die Verwendung des Jahresüberschusses und könne dadurch trotz der starken Stellung des Aufsichtsrates einen nicht unerheblichen Einfluss auf die operativen Handlungsmöglichkeiten der GmbH nehmen. Dass diese Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung zukomme, sei nicht entscheidend, weil der Vorstand satzungsgemäß gerade den die Gesellschafterversammlung bildenden Verein nach außen vertrete, sodass zumindest die jederzeitige Möglichkeit einer Beschlussfassung auch durch den neuen Vorstandsvorsitzenden bestehe. Im Übrigen wäre auch das äußere Erscheinungsbild, das mit einer Alleingesellschafterstellung verbunden wäre, mit dem Berufsbild des Notars nicht vereinbar. Außenstehende Dritte und die im Falle des Unternehmens H. äußerst interessierte Öffentlichkeit, würden solchen €Feinheiten€ im Machtgefüge nicht erkennen können und im Zweifel den Notar als €starken Mann€ der Gesellschaft betrachten.

Hinsichtlich der Beteiligung der KGaA gelte im Ergebnis dasselbe, weil wegen des in § 22 Abs. 4 der Satzung festgeschriebenen Mindestquorums von 75 % für maßgebliche Beschlüssen durch den Verein und damit grundsätzlich auch durch den Vorstandsvorsitzenden erheblicher Einfluss auf wesentliche Entscheidungen der KGaA genommen werden könne. Trotz der Unentgeltlichkeit der eigentlichen Nebenbeschäftigung des Antragstellers als Vorstandsvorsitzender sei eine im Rahmen der wirtschaftlichen Vereinsbeteiligungen vorhandene Gewinnerzielungsabsicht zu berücksichtigen, weil mit den Beteiligungen naturgemäß das Interesse des Vereins und des Vorstandsvorsitzenden an einer erfolgreichen Geschäftsführung und damit an einer Vermögensmehrung der Tochtergesellschaften des Vereins verbunden sei. Der Antragsteller begebe sich somit gleichsam in ein Abhängigkeitsverhältnis zu einem Unternehmer, der selbst nicht den Standespflichten eines Notars unterworfen sei, sodass der Antragsteller als Handelnder und Repräsentant des Vereins der Gefahr ausgesetzt sei, nicht mehr völlig frei amtieren zu können. Deshalb seien die gesellschaftsrechtlichen Verquickungen aus dem maßgeblichen Blickwinkel der Öffentlichkeit auch geeignet, das Vertrauen in seine Unabhängigkeit anzutasten. Der vorliegende Fall sei angesichts der Dimension der wirtschaftlichen Tätigkeiten und Verflechtungen sowie angesichts der damit verbundenen €Erweiterung€ der Nebenbeschäftigung des ehrenamtlich tätigen Notars nicht mit dem Normalfall eines Ehrenamtes vergleichbar. Soweit in der Vergangenheit Notaren die Genehmigung zur Ausübung von Nebenbeschäftigungen als Präsident des Rennvereins H., des deutschen Tennisvereins H. und als Präsident des damals noch in der zweiten Bundesliga spielenden Fußballvereins H. erteilt worden sei, habe keine vergleichbare Unternehmensstruktur vorgelegen.

Die Auflage, sich nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der Management GmbH und der Hauptversammlung der KGaA zu beteiligen und auch in den betreffenden Aufsichtsräten nicht mitzuwirken, sei erforderlich, um jegliche Gefahr der Entstehung von Abhängigkeitsverhältnissen sowie der unmittelbaren Einflussnahme auf operative Entscheidungen zu vermeiden. Die Vorlage einer diesbezüglichen schriftlichen Fixierung sei notwendig, damit die Aufsichtsbehörde die Einhaltung dieser Auflage überhaupt feststellen könne.

Gegen diesen am 1. November 2005 zugestellten Bescheid richtet sich der am 1. Dezember 2005 eingegangene Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 10. November 2005.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass der angefochtene Bescheid insgesamt rechtswidrig sei. Gleichwohl greife er die Auflage Nr. 1, sich der im Bescheid näher beschriebenen Urkundstätigkeit zu enthalten, nicht an, weil für ihn selbstverständlich sei, dass er sich durch diese Auflage nicht beschwert fühle.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin bedürfe der Antragsteller zum Eintritt in den Vorstand des H. Sportvereins ... e. V. schon keiner Genehmigung. Ein Notar bedürfe der Genehmigung der Aufsichtsbehörde nur zum Eintritt in den Vorstand einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft oder eines in einer anderen Rechtsform betriebenen wirtschaftlichen Unternehmens, auch wenn der erzielte Gewinn zu gemeinnützigen Zwecken verwendet würde. Der H. Sportverein ... e. V. verfolgt jedoch gemäß § 3 der Satzung des Vereins ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke. Es sei anerkannt, dass die Organmitgliedschaft in einer gemeinnützigen Vereinigung bei unentgeltlicher Tätigkeit, wie im Fall des Antragstellers, genehmigungsfrei sei. Der Gesetzgeber dürfte davon ausgegangen sein, dass die Übernahme eines Amtes in einem Verein, der gemeinnützige Zwecke verfolgt, das Vertrauen des rechtsuchenden Publikums in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht gefährdet. Die Aufsichtsbehörde könne allenfalls bei erkennbar missbräuchlichem Verhalten des Notars, das nicht zu vermuten sei, einschreiten. Es liege die Annahme nahe, die Antragsgegnerin habe die Genehmigung erteilt, um diese als Vehikel für die Erteilung einer Auflage einsetzen zu können.

Zudem habe die Antragsgegnerin verkannt, dass sie mit der Erteilung der Genehmigung unter Auflagen gegen Art. 9 Abs. 1 GG verstoße, indem sie den Antragsteller in der Übernahme und in der Ausübung des Amtes als Vorstand des Vereins behindere. Zu diesen Tätigkeiten des Vereins, die er durch seinen Vorstand ausübe, gehöre auch, dass er an den Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA mitwirke. Dem Antragsteller werde mithin verwehrt, seine Aufgaben als Vorstand in den genannten Gesellschaften wahrzunehmen. Durch die gewerbliche Betätigung dieser Gesellschaften werde der von dem Verein verfolgte gemeinnützige Zweck nicht in Frage gestellt. Es unterliege allein der Vereinsautonomie, in die die Antragsgegnerin durch ihre Auflagen eingreife, ob der Verein den Antragsteller in den Aufsichtsrat einer der Gesellschaften entsenden wolle. Werde ein Notar legitimerweise Vorsitzender eines Vereins, könne ihm im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG nicht ein Teil der den Vereinszweck dienenden Tätigkeiten untersagt werden.

Außerdem verstoße die Verhängung der angegriffenen Auflagen gegen Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG. Zwar sei in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass Notare, die auch Inhaber eines öffentlichen Amtes seien, Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG unterworfen werden könnten, die die Wirkung des Art. 12 Abs. 1 GG zurückdrängen könnten. Es obliege indes allein dem Gesetzgeber, Gefährdungen für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare einzuschätzen und ihnen durch Berufsausübungsregelungen zu begegnen. Der Bescheid der Antragsgegnerin könne im Umfang seiner Anfechtung keinen Bestand haben, weil bereits unklar sei, auf welche gesetzliche Regelung sich die Antragsgegnerin bei der Erteilung der angefochtenen Auflagen stütze. Soweit die Antragsgegnerin annehme, der Antragsteller würde im Rahmen von Beschlussfassungen und Versammlungen der genannten Gesellschaften nicht nur als Repräsentant des Vereins, sondern auch als €Rechtsanwalt und Notar von F.€ wahrgenommen, werde verkannt, dass der Gesetzgeber dem keine Bedeutung beigemessen habe, weil er voraussetze, dass ein Notar, den die Genehmigung im Falle des § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BNotO zu erteilen sei, weiterhin seinen Namen behalte und auch das Amt des Notars weiterhin ausüben dürfe. Die geltend gemachten Bedenken dagegen, ob die mit dem Ehrenamt als Vereinspräsident verbundenen Beteiligungen und Aufgaben einem Notar genehmigt werden könnten, stellten eine unverhältnismäßige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit jedenfalls insoweit dar, als die Antragsgegnerin mutmaße, dass der Notar als €starker Mann€ der Gesellschaft wahrgenommen werden würde. Der Gesetzgeber habe die Genehmigung nicht davon abhängig gemacht, ob der Notar als Mitglied eines Aufsichtsrats diese Tätigkeit €stark€ oder €schwach€ ausübe.

Die Auflage, sich nicht in den Aufsichtsrat an einer der Gesellschaften entsenden zu lassen, sei auch deshalb nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil der Gesetzgeber es mit dem Amt des Notars für vereinbar ansehe, dass dieser Mitglied eines Aufsichtsrates einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft werde. Die Antragsgegnerin verbinde die Genehmigung indes nur deshalb mit dem in die Auflage gekleideten Verbot der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat, weil die Gesellschaften erwerbswirtschaftlich tätig seien. Der Gesetzgeber habe aber zu erkennen gegeben, dass er das als Versagensgrund allein nicht anerkenne. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramtes mit den Eintritt in den Aufsichtsrat oder der Teilnahme an den im angefochtenen Bescheid genannten Versammlungen gefährdet wäre, ließen sich dem angefochtenen Bescheid indessen nicht entnehmen. Außerdem blende die Antragsgegnerin im Ergebnis aus, dass der Antragsteller auch dann, wenn er an Versammlungen teilnehme oder in den Aufsichtsrat entsandt würde, keine eigenen wirtschaftlichen Erwerbsinteressen verfolge. Der Verein verfolge allenfalls im Rahmen seines gemeinnützigen Zwecks die wirtschaftlichen Interessen der beiden genannten Gesellschaften, der Vereinsvorsitzende nehme aber noch nicht einmal mittelbar eigene wirtschaftliche Interessen wahr. Es sei deshalb ausgeschlossen, dass das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare erschüttert werde, wenn der Antragsteller fremde wirtschaftliche Interessen als Vereinsvorsitzender in den genannten Gremien vertrete. Die von der Antragsgegnerin angestellte Gleichsetzung von fremden und eigenen Erwerbsinteressen sei auch deshalb nicht vertretbar, weil es durchaus zu den Aufgaben eines Notars auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege gehören könne, fremde Erwerbsinteressen wahr zu nehmen. Generell stelle sich zudem die Frage, ob die Auflage verhängt werden dürfe, weil sie ein künftiges Verhalten verbiete. Die Auflage stelle eine Betrachtung in die Zukunft an, ohne die konkreten Verhältnisse der Aufsichts(rats)arbeit und der dort zu fällenden Beschlüsse zu kennen. Erst dann, wenn der Antragsteller in den Aufsichtsrat entsandt würde, könne sich die Frage stellen, ob die Tätigkeit genehmigt werden könne. Jedenfalls erscheine die Begründung der Antragsgegnerin nicht von pflichtgemäßem Ermessen getragen, solange sie nicht in ihre Entscheidung einbeziehe, dass die von einem Vereinspräsidenten in Gesellschaftsversammlungen oder auch als Aufsichtsrat entfalteten Tätigkeiten nicht nur unter die erwerbswirtschaftlichen Aspekte dieser Gesellschaften einzuordnen sind, sondern in erster Linie übergreifend und zugleich den gemeinnützigen Zweck des Vereins verfolgten.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. November 2005 € 10 F 180 € insoweit aufzuheben, als der Antragsteller sicherzustellen habe, dass er in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender des H. Sportvereins ... e. V. nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt und auch nicht in die Aufsichtsräte dieser Gesellschaften entsandt wird.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bekräftigt ihre in dem angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung zur Genehmigungsbedürftigkeit der Nebentätigkeit des Antragstellers als Vorstandsvorsitzender des H. Sportvereins ... e. V.

Die Mutmaßung des Antragstellers, sie habe im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit vermutet, der Antragsteller würde sein Amt missbrauchen, um die Genehmigung als Vehikel für die Erteilung einer Auflage einsetzen zu können, sei nicht gerechtfertigt.

Die unter Auflagen erteilte Genehmigung verstoße auch nicht gegen Art. 9 Abs. 1 GG, weil weder das Recht des Notars Vereinsmitglied zu sein, noch sein Anliegen, sich zum Vorstandsvorsitzenden des Vereins wählen zu lassen, ihm verwehrt werde. Gegenstand der Prüfung sei überdies nicht die Selbstbestimmung der Geschäftsführung des Vereins, sondern die Vereinbarkeit der Nebentätigkeit des Antragstellers mit seinem öffentlichen Amt als Notar, deren Überwachung der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht obliege. Soweit der Antragsteller in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender Tätigkeiten ausüben wolle, die mit dem Notaramt nicht vereinbar seien, habe eine Beschränkung nichts mit einem Eingriff in die Vereinsautonomie, sondern mit gesetzlichen Inkompatibilitäten zu tun. Hätte der Antragsteller entsprechend dem Hinweis der Antragsgegnerin die Nebentätigkeit erst nach erteilter Genehmigung aufgenommen, stünde die Frage eines Eingriffs in die Vereinsautonomie wohl auch aus seiner Sicht nicht zur Debatte, weil der Verein dann bei der Auswahl des Vorstandsvorsitzenden gewusst hätte, ob und inwieweit dessen Handlungsfähigkeit beschränkt ist. Der Vortrag des Antragstellers, es gehöre zu seinen Aufgaben als Vorstand, an Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA mitzuwirken, sowie sich ggf. in den Aufsichtsrat einer dieser Gesellschaften entsenden zu lassen, überrasche, weil der Antragsteller im Verwaltungsverfahren mehrfach betont habe, dass er ohnehin nicht in den Aufsichtsrat einer der genannten Gesellschaften entsandt werden solle. Daraus ergäben sich überdies grundsätzliche Zweifel an dem Bestehen eines Rechtsschutzinteresses.

Die mit der angefochtenen Auflage erteilte Genehmigung berühre nicht einmal das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers, weil seine, durch die Auflage betroffene Vorstandsvorsitzendentätigkeit, keinen Beruf darstelle. Die Auflage könne daher allenfalls an Art. 2 Abs. 2 GG gemessen werden. Selbst wenn jedoch unterstellt werde, dass Art. 12 Abs. 1 GG tatsächlich berührt sei, liege keine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers vor. Da sich die Genehmigungsbedürftigkeit der von dem Antragsteller übernommenen Vorstandsvorsitzendentätigkeit aus den mit diesem Ehrenamt verbundenen Aufgaben und Beteiligungen ergebe, seien diese auch bestimmend für die heranzuziehende Rechtsgrundlage. Sei mit der ehrenamtlichen Nebenbeschäftigung, wie im vorliegenden Fall, auch die Möglichkeit verbunden, in den Aufsichtsrat oder ein sonstiges Organ einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft eintreten zu können, könne die Genehmigung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO mit Auflagen verbunden bzw. unter der Voraussetzung des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO sogar versagt werden.

Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Vereinbarkeit der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied mit dem Notaramt, betreffe lediglich eine reine Überwachungstätigkeit als Aufsichtsrat in einer Volksbank. Im vorliegenden Fall handele es sich bei den zu diskutierenden Aufsichtsräten jedoch um eine Tätigkeit in den vorrangig operativ tätigen Organen der beiden Gesellschaften. Der Antragsteller habe selbst betont, dass die Einflussmöglichkeiten auf das operative Geschäft der H. Management GmbH ausschließlich beim Aufsichtsrat lägen, der allein die Geschäftsführer bestelle und abberufe, ihnen Vollmacht erteile und die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern vertrete. Auch bei der GmbH & Co. KGaA seien alle denkbaren wirtschaftlich bedeutsamen Geschäfte an die Zustimmung des dortigen Aufsichtsrats gebunden.

Die angefochtene Auflage sei auch nicht allein auf den erwerbswirtschaftlichen Charakter der Gesellschaften gestützt worden. Vielmehr gehe es um die Frage, in welchem Umfang der Antragsteller dadurch dem Erwerbsinteresse der Gesellschaften unterworfen sei, dass er selbst erwerbswirtschaftlich tätig werde, wenn er als Aufsichtsratmitglied oder Gesellschafter Beschlüsse fasse und Entscheidungen über das operative Geschäft fälle. Derartige erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten seien mit dem öffentlichen Amt des Notars wegen der mit ihnen verbundenen Interessenbindungen und Abhängigkeiten nicht vereinbar. Für die mit der angefochtenen Auflage ebenfalls untersagte Beteiligung an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA gelte im Ergebnis dasselbe wie für die Entsendung in einen der Aufsichtsräte, weil auch im Rahmen dieser Organe der Antragsteller Einfluss auf das operative Geschäft der erwerbswirtschaftlich tätigen Gesellschaften hätte. Aufgrund der mit diesen Tätigkeiten verbundenen Außenwirkung würde der Antragsteller nicht mehr nur als Inhaber eines Ehrenamtes angesehen, sondern eben auch als Lenker und Entscheider über das wirtschaftliche Wohl und Wehe der Erwerbsgesellschaften. Vor allem aber bestünde nicht nur der böse Schein, sondern es wäre Tatsache, dass der Antragsteller als Notar erwerbswirtschaftlich tätig wäre.

Zudem komme es auf die Frage, ob der Antragsteller im Rahmen etwaiger Aufsichtsrats- oder Gesellschaftertätigkeiten eigene oder fremde wirtschaftliche Erwerbsinteressen wahrnähme, nicht an. Es liege auf der Hand, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Notars auch dann gefährdet sei, wenn er mit seiner Tätigkeit das Vermögen ihm als Vereinsvorsitzendem nahe stehender Dritter, sei es das der zum Unternehmen H. gehörenden Gesellschaften, sei es das des Vereins, mehren wolle. Entscheidend sei, dass seine nicht mit seiner Notartätigkeit zusammenhängende Organzugehörigkeit seine Interessen beeinflussen würde.

Es treffe auch nicht zu, dass die angefochtene Auflage erst dann hätte verhängt werden dürfen, wenn der Antragsteller bereits in einen Aufsichtsrat entsandt wäre. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung brauche auch die Notaraufsichtsbehörde nicht abzuwarten, bis der böse Schein amtswidrigen Verhaltens erst einmal eingetreten sei, bevor sie tätig werde.

II.

1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

Gemäß § 111 Abs. 1 BNotO können Verwaltungsakte, soweit sie nach der Bundesnotarordnung ergangen sind, durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wobei der Antragsteller geltend machen muss, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig und er deshalb in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Zwar wehrt sich der Notar im vorliegenden Fall mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung weder gegen die ihn begünstigende Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. November 2005 noch gegen die Auflage sich bestimmter Beurkundungen zu enthalten. Indessen ist auch die mit seinem Antrag verfolgte Teilanfechtung des Verwaltungsaktes hinsichtlich der weiteren Nebenbestimmung, nämlich der Sicherstellung, dass er sich in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender des H. Sportvereins ... e. V. nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt und dass er auch nicht in die Aufsichtsräte dieser Gesellschaften entsandt wird, zulässig. Eine isolierte Aufhebung von Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt nach der Bundesnotarordnung ist nämlich jedenfalls dann zulässig, wenn die Behörde die Hauptregelung ohne die gerügte Nebenbestimmung hätte erlassen müssen, die Hauptregelung ihrerseits rechtswidrig ist oder die Behörde zwar einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum hatte, aber jede andere Regelung, als sie der Betroffene erstrebt, fehlerhaft gewesen wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 111, Rdnr. 29). Im vorliegenden Fall macht der Notar gerade geltend, dass der Verwaltungsakt wegen der fehlenden Genehmigungsbedürftigkeit der Nebentätigkeit als Vorstandvorsitzender insgesamt rechtswidrig sei und dass die Nebentätigkeitsgenehmigung ohne die angegriffene Nebenbestimmung hätte erteilt werden müssen, weil die Auflage einen unzulässigen Eingriff in seine Grundrechte aus Art. 9 Abs. 1, 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG darstelle.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fehlt dem Antragsteller auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der Auflage, sicherzustellen, dass er nicht in die Aufsichtsräte der in dem Bescheid bezeichneten Tochtergesellschaften des Vereins entsandt werde. Der Antragsteller ist berechtigt, sich gegen eine nach seiner Auffassung rechtswidrige Einschränkung der ihm erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung durch ein für die Zukunft wirkendes Verbot der Mitgliedschaft in einem Aufsichtsrat der genannten Gesellschaften mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zur Wehr zu setzen, auch wenn er vor Erlass des Bescheides im Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 hat erklären lassen, dass er nicht in die Aufsichtsräte der betreffenden Gesellschaften entsandt werden solle. Selbst wenn von dem Fortbestand diese Absichtserklärung auch für die Zukunft auszugehen wäre, wäre der Antragsteller an einer Anfechtung der Auflage nicht gehindert, weil sich die Frage der Erforderlichkeit der erteilten Auflage in diesem Fall erst recht stellt.

Der am 1. Dezember 2005 eingegangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 10. November 2005 wahrt die gesetzlichen Anforderungen an Form und Frist des Antrages auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111 Abs. 2 und 4 BNotO i. V. m. §§ 37 ff. BRAO.

2. Der Antrag des Notars hat auch in der Sache Erfolg.

Mit Recht erstrebt der Notar die Aufhebung der mit der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 1. November 2005 verbundenen Nebenbestimmung, dass der Antragsteller sicherzustellen habe, dass er in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender des H. Sportvereins ... e. V. nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt und auch nicht in die Aufsichtsräte dieser Gesellschaften entsandt wird. Der Bescheid der gemäß §§ 8 Abs. 3, 92 BNotO i. V. m. 33 Satz 1 AVNot für die Erteilung von Nebentätigkeitsgenehmigungen zuständigen Antragsgegnerin ist hinsichtlich dieser Auflage rechtswidrig und beeinträchtigt den Notar in seinen Rechten, weil die Antragsgegnerin die Nebentätigkeitsgenehmigung, sofern sie überhaupt erforderlich war, ohne die vorgenannten Bestimmung hätte erlassen müssen.

a) Die angegriffene Nebenbestimmung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil es für den Erlass der Hauptregelung (Nebentätigkeitsgenehmigung) an einer Rechtsgrundlage fehlte. Der Senat teilt die von dem Vorstand der Notarkammer vertretene Auffassung, dass für die Übernahme der Funktion des Vorstandsvorsitzenden (Präsidenten) des H. Sportvereins von 1896 e. V. eine Nebentätigkeitsgenehmigung nicht erforderlich sei.

Es handelt sich um keine berufliche Tätigkeit des Notars. Zudem erhält der Notar für seine Nebentätigkeit keine Vergütung i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 BNotO. Grundsätzlich ist jede nicht vergütete Nebentätigkeit genehmigungsfrei, wobei allerdings zu beachten ist, dass auch jene Tätigkeit mit dem Notaramt vereinbar sein muss (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler a. a. O., § 8 Rdnr. 14). Für die Vereinbarkeit der Funktion des Vereinspräsidenten mit dem Notaramt spricht, dass der Verein gemäß § 3 seiner Satzung vom 29. August 2003 ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke und nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt und selbstlos tätig ist. Die Tätigkeit in einem Organ eines nicht auf Gewinnstreben orientierten, sondern gemeinnützige oder sonstige ideelle Zwecke verfolgenden Verein ist als solche nicht genehmigungsbedürftig (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler a.a. O. § 8 Rdnr. 26). Der Senat verkennt zwar nicht, dass die Profiherrenmannschaft des H. Sportvereins ... e. V. in der laufenden Saison in der ersten Bundesliga spielt und dass Sportvereine, die sich mit der Vermarktung von Fußballspielen der ersten Bundesliga gegenüber den Medien befassen, als marktbeherrschende Unternehmen im Sinne von §§ 19, 20 GWB anzusehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2005 - KZR 37/03 - Seite 9, 10). Indessen gehört die Vermarktung der Fußballspiele der ersten Bundesliga nicht zu den Aufgaben des Antragstellers als Vorstandsvorsitzender des eingetragenen Vereins. Vielmehr ist die Vermarktung der unter der erworbenen Marke €H.€ auftretenden Fußballmannschaften einschließlich der Anwerbung von Sponsoren Gegenstand des eigenständigen Unternehmens H. S. & S. GmbH & Co. KG. Die Unterhaltung einer Fußballlizenzspielermannschaft zur Teilnahme an der DFB-Lizenzliga sowie die Förderung des Fußballsports, insbesondere nach Satzung und Ordnung des DFB und des Ligafußballverbandes e. V. ist ebenfalls nicht die eigene Aufgabe des Vereins, sondern Gegenstand des selbstständigen Unternehmens H. GmbH & Co. KGaA.

Ob ein Bundesligaverein, der von der ihm nach § 8 Nr. 4 der Statuten des DFB eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch macht, seine Lizenzspielerabteilung auf einen externen Rechtsträger auszugliedern, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsformverfehlung nicht mehr als Idealverein, sondern als ungenehmigter wirtschaftlicher Verein angesehen werden kann, weil in Anbetracht der Größenordnung der Einnahmen der Vereine aus dem Verkauf von Eintrittskarten und der Vergabe von Senderechten sowie aus Werbung und Merchandising der Berufsfußball dem Verein das Gepräge gibt und deshalb das Nebenzweckprivileg für Idealvereine nicht mehr eingreift, muss der Senat ebenso wenig entscheiden wie die Frage, ob die Übernahme der Präsidentschaft eines Vereins auch unter diesen Umständen nicht als genehmigungsbedürftig anzusehen wäre. Im vorliegenden Fall ist die Ausgliederung erfolgt, so dass dem Antragsteller die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der H. GmbH & Co. KGaA nicht zuzurechnen ist. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1983, 569 - €ADAC€) ist die unternehmerische Tätigkeit einer von einem Idealverein gegründeten und betriebenen Kapitalgesellschaft dem Verein nicht als eigener wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb im Sinne der §§ 21, 22 BGB zuzurechnen, wenn die Kapitalgesellschaft ihren Gläubigern alle mit der Rechtsform einer solchen Gesellschaft verbundenen Sicherheit bietet. Das gilt auch dann, wenn dem Verein sämtliche Anteile der Kapitalgesellschaft gehören (vgl. BGH a. a. O. 571). Eine abweichende Auffassung wird - soweit ersichtlich - nur für den Fall vertreten, dass der Verein die mit der kapitalmäßigen Beteiligung verbundenen Einflussmöglichkeiten auf die ausgegliederte Kapitalgesellschaft im Sinne einer ständigen und umfassenden Einflussnahme auf die laufenden Geschäfte ausnutzt (vgl. Steinbeck/Menke NJW 1998, 2169, 2171; Balzer ZIP 2001, 175, 183 mwN). Davon kann im vorliegenden Fall schon in Anbetracht des beherrschenden Einflusses der H. S. & S.s GmbH & Co. KG als Mehrheitsgesellschafter auf die H. GmbH & Co. KGaA nicht die Rede sein.

Die Übernahme der Funktion des Vereinsvorstandsvorsitzenden ist für den Antragsteller auch nicht notwendig mit dem Eintritt in die Geschäftsführung, den Aufsichtsrat oder ein sonstiges Organ der H. GmbH & Co KGaA oder einer der anderen Tochtergesellschaften des Vereins vorgenannten Gesellschaften bzw. deren persönlich haftender Gesellschafter verbunden. Die Satzungen der vorgenannten Gesellschaften oder ihrer Komplementärgesellschaften und die Vereinssatzung sehen nicht vor, dass der Vereinsvorsitzende kraft Amtes Geschäftsführer oder wenigstens Aufsichtsratmitglied der vorgenannten Kommanditgesellschaften oder ihrer persönlich haftenden Gesellschafterinnen wird.

Der Antragsteller ist als Vorsitzender des Vereinsvorstandes nicht persönlich Gesellschafter der vorbezeichneten Unternehmen. Der Verein selbst wird zudem als Gesellschafter gemäß § 15 Nr. 3 seiner Satzung im Außenverhältnis und damit auch in den Gesellschafterversammlungen nicht allein von dem Vorstandvorsitzenden, sondern jeweils von zwei Vorstandsmitgliedern vertreten.

Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass allein die Möglichkeit der Beteiligung des Antragstellers in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied des Vereins an Beschlussfassungen im Rahmen der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA und/oder der Gesellschafterversammlung ihrer Komplementärin, der H. Management GmbH, geeignet sein soll, das Vertrauen der Öffentlichkeit in seiner Unabhängigkeit als Notar anzutasten, weil er sich in ein Abhängigkeitsverhältnis zu den erwerbswirtschaftlich tätigen Tochtergesellschaften des Vereins begebe, begegnet durchgreifenden Bedenken.

Ein Abhängigkeitsverhältnis ist Kennzeichen einer weisungsgebundenen Tätigkeit, wie sie z. B. das Verhältnis des Geschäftsführers eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens zu dessen Aufsichtsrat kennzeichnet. Dagegen ist die Mitwirkung des Notars als einer der beiden Vertreter des Vereins in den Gesellschafterversammlungen der erwerbswirtschaftlich tätigen Tochtergesellschaften des Vereins gerade nicht mit einer Abhängigkeit von diesen Unternehmen, sondern mit der Ausübung von Kontrollbefugnissen verbunden. In dieser Funktion ist der Notar auch nicht an Unternehmen beteiligt, die auf Gewinnstreben ausgerichtet sind. Das Gesetz knüpft in § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO die Genehmigungsbedürftigkeit der Nebentätigkeit an den Eintritt in bestimmte Organe an, die wie der Vorstand oder der Aufsichtsrat zur Vertretung einer juristischen Person befugt sind. Davon unterscheidet sich die bloße Mitwirkung in einer Gesellschafterversammlung als Vertreter eines Gesellschafters schon deshalb grundlegend, weil sie nicht mit der Beteiligung an dem operativen Geschäft des erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmens verbunden ist. Anders als im Falle einer Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer, der den wirtschaftlichen, auf Gewinn gerichteten Interessen der Gesellschaft verpflichtet und in seiner Tätigkeit an die Beschlüsse der Gesellschafter gebunden ist, wird der Notar durch die nicht nach außen gerichtete bloße Mitwirkung an der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlungen der Tochtergesellschaften des Vereins nicht mit der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung dieser Gesellschaften identifiziert, sodass das Vertrauen in die unabhängige weisungsfreie Ausübung des Notaramtes nicht berührt sein dürfte.

Außerdem fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsteller durch seine Tätigkeit als Vereinspräsident zeitlich in einem solchen Umfang in Anspruch genommen wird, dass zu besorgen wäre, dass er daneben seinen Verpflichtungen als Anwaltsnotar gegenüber den Rechtssuchenden nicht mehr in genügendem Umfang nachkommen könnte.

b) Selbst wenn aber der Auffassung der Antragsgegnerin zu folgen wäre, dass mit Rücksicht auf die Verflechtung des gemeinnützigen H. Sportvereins ... e. V. mit ihren erwerbswirtschaftlich tätigen Tochtergesellschaften H. Management GmbH und H. GmbH & Co. KGaA die Nebentätigkeit des Antragstellers als Vorstandsvorsitzender des Vereins als genehmigungsbedürftig anzusehen ist, wäre die mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochtene Nebenbestimmung i. S. von § 3 Satz 4 BNotO nicht rechtsfehlerfrei erteilt worden.

Die grundrechtlich in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Notars erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Ausübung von Nebentätigkeiten neben dem Notaramt. Zwar können die Wirkungen des Grundrechts für Notare als Inhaber eines öffentlichen Amtes durch Sonderregelungen eingeschränkt werden, wenn überragende Gründe des Gemeinwohls dies erfordern (vgl. BVerfGE 7, 377, 398; 73, 280, 292). Die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramtes im Interesse einer geordneten Rechtspflege stellt einen derartigen Gemeinwohlbelang dar (vgl. BVerfGE 54, 237, 249). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in § 8 Abs. 3 Satz 2 und 4 BNotO geregelt, dass eine Genehmigung mit Auflagen verbunden oder befristet werden kann und dass die Genehmigung zu versagen ist, wenn die Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Jede Entscheidung der Notaraufsichtsbehörden, die auf die Versagung einer Nebentätigkeit oder auf deren Einschränkung durch die Erteilung von Auflagen gerichtet ist, berührt vor diesem Hintergrund den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG und ist deshalb im Lichte dieses Grundrechtes daran zu messen, ob sie zur Sicherung des vorgenannten Gemeinwohlbelanges erforderlich, geeignet und im engeren Sinne verhältnismäßig ist (vgl. zur Notwendigkeit der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Erteilung von Nebentätigkeitsgenehmigungen für Notare unter Auflagen auch BGH NdsRpfl. 2004, 290). Ob und ggfs. in welchem Umfang aus Gründen des Gemeinwohls Einschränkungen der Erteilung einer Nebentätigkeit zulässig sind, die das Grundrecht des Notars aus Art. 9 Abs. 1 GG berühren, kann offen bleiben.

Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Bescheid vom 1. November 2005 die grundsätzliche Vereinbarkeit der Nebentätigkeit des Antragstellers als Präsident des H. Sportvereins ... e. V. nicht in Frage gestellt. Die Verbindung dieser Genehmigung mit der von dem Antragsteller angefochtenen Nebenbestimmung ist schon deshalb rechtswidrig, weil die in dieser Nebenbestimmung enthaltenen Auflagen nicht erforderlich sind, um das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Person des Notars und die Unparteilichkeit seiner Amtsführung als Voraussetzung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege zu sichern und weil die Nebentätigkeit auch ohne die angefochtene Nebenbestimmung mit dem Notaramt des Antragstellers vereinbar ist.

aa) Die Auflage an den Notar, sicherzustellen, dass er in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender seines Vereins nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA beteiligt wird, lässt sich entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht damit begründen, dass mit den Beteiligungen des Vereins an den vorgenannten Gesellschaften naturgemäß das Interesse des Vereins und damit des Vorstandsvorsitzenden an einer erfolgreichen Geschäftsführung und an einer Vermögensmehrung dieser Gesellschaften verbunden ist. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO ausdrücklich den Eintritt eines Notars in den Vorstand oder den Aufsichtsrat einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft, Genossenschaft oder eines in einer anderen Rechtsform betriebenen wirtschaftlichen Unternehmens für grundsätzlich genehmigungsfähig erklärt. Der Eintritt in den Vorstand oder in den Aufsichtsrat eines solchen Unternehmens ist aber in ungleich höherem Maße auf die Förderung der wirtschaftlichen, auf Gewinn gerichteten Interessen des Unternehmens gerichtet als die Mitwirkung an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung eines derartigen Unternehmens. Das Interesse des Antragstellers an dem Unternehmenserfolg der o.a. Tochtergesellschaften des Vereins kann die Untersagung der Mitwirkung an Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen dieser Unternehmen allein nicht rechtfertigen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller gemäß § 15 Nr. 3 a der Vereinssatzung den Verein als Gesellschafter nicht allein, sondern nur mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertreten kann. Außerdem ist der Antragsteller als Vereinspräsident in erster Linie dem Zweck des Vereins verpflichtet, der gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung selbstlos tätig ist und nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt. Das für eine funktionstüchtige vorsorgende Rechtspflege unverzichtbare Vertrauen der rechtsuchenden Bevölkerung in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notar wird bei der Aufnahme einer Nebentätigkeit nur dann berührt, wenn die Gefahr besteht, dass der Notar die Nebentätigkeit zur mittelbaren (eigenen) Gewinnerzielung nutzt oder auf indirekte Weise unzulässige Werbung betreibt, weil dies mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes schlechterdings unvereinbar wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler a. a. O., § 8 Rdnr. 22). Diese Gefahr besteht indes bei der Mitwirkung des Antragstellers als Vertreter des H. Sportvereins ... e. V. an der Beschlussfassung der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA und/oder der Gesellschafterversammlung der H. Management GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der KG nicht. Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass mit der Beteiligung des Antragstellers an der Beschlussfassung der vorgenannten Gremien überhaupt ein Werbeeffekt für die Außendarstellung des Notars verbunden sein könnte. Die Beteiligung und das Abstimmungsverhalten des Antragstellers als eines der beiden Vertreter des Vereins in den nicht öffentlich tagenden Versammlungen werden einer breiten Öffentlichkeit nicht bekannt. Die für die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung des Unternehmens maßgeblichen Entscheidungen werden nicht von den genannten Gremien, sondern von dem oder den Geschäftsführern der H. Management GmbH als Komplementärin der H. GmbH & Co. KGaA getroffen. Für die von der Antragsgegnerin mit Rücksicht auf die im Fall des Unternehmens H. bestehende äußerst interessierte Öffentlichkeit geäußerte Besorgnis, dass außenstehende Dritte diese €Feinheiten€ in der Unternehmensstruktur nicht erkennen und im Zweifel den Antragsteller als den €starken Mann€ des Unternehmens und der Tochtergesellschaften betrachten würden, fehlt es schon an einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. In der Medienöffentlichkeit ist ein derartiger Eindruck ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin gesammelten Presseauszüge (vgl. Bl. 113 f., 119, 127 f., 134-137, 147-153 Bd. 1 der Beiakten 10 F 180) nicht entstanden. Ohnehin war bereits Anfang September 2005 in der Presse (vgl. C. Zeitung vom 2. September 2005) davon die Rede, dass der Verein anstatt mit dem als €Alleinherrscher€ charakterisierten früheren Vereinspräsidenten Kind nunmehr mit einer €Dreier-Spitze€ unter Beteiligung des Antragstellers in die Zukunft gehe. Mit Begriffen wie €Boss€ oder €Frontmann€ wurde der Antragsteller in den Presseveröffentlichungen nur solange bezeichnet, wie er noch die Absicht verfolgte, gegen Entgelt als Geschäftsführer der H. S. & S.s GmbH tätig zu werden. Nachdem sich abzeichnete, dass der Antragsteller für diese Tätigkeit die erforderliche Genehmigung nicht erhalten würde, kommentierte die Presse mit Schlagzeilen wie €Stoppt Gericht den neuen Boss€€ (Bild-Sport 5. September 2005), €Darf F. gar nicht Boss werden€€ (Bild-Sport 3. September 2005) und €Gericht stoppt von F.€ (Neue Presse 7. September 2005). Seine neue Funktion wurde dahin beschrieben, dass €er repräsentiert und kontrolliert€ (NS vom 8. September 2005). Die Außenwirkung des Antragstellers in seiner ihm verbliebenen Funktion als Vorstandsvorsitzender des Vereins beruht nicht auf der Mitwirkung an der Beschlussfassung in den Gesellschafterversammlungen der Tochtergesellschaften, sondern auf der durch das Präsidentenamt vermittelten Stellung des Antragstellers als Repräsentant des Sportvereins in der Öffentlichkeit. Der dieser von der Antragsgegnerin genehmigten Tätigkeit des Antragstellers innewohnende Werbeeffekt durch die Verwendung der Berufsbezeichnung des Antragstellers bei der Wahrnehmung der Nebentätigkeit verstößt freilich nicht gegen das Verbot berufswidriger Werbung gemäß § 29 Abs. 1 BNotO (vgl. BVerfG DNotZ 1998, 72). Es ist nicht ersichtlich, dass diese öffentliche Wahrnehmung des Antragstellers in seiner Funktion als Präsident des H. Sportvereins ... e. V., der zugleich Alleingesellschafter der H. Management GmbH und Mindergesellschafter der H. GmbH & Co. KGaA ist, wesentlich verändert würde, wenn durch eine Änderung der Vereinssatzung die Mitwirkung des Antragstellers an der Beschlussfassung in den Gesellschafterversammlungen der vorgenannten Tochtergesellschaften ausgeschlossen wird. Allenfalls durch das vorliegende gerichtliche Verfahren könnte dieser Punkt überhaupt kurzfristig Aufmerksamkeit in der Medienöffentlichkeit erfahren.

Außerdem kommt es nicht darauf an, ob durch eine etwaige - bisher allerdings nicht erkennbare - missverständliche Interpretation der Befugnisse des Notars als Vereinspräsident in der öffentlichen Berichterstattung über Angelegenheiten des Vereins der böse Schein einer Gefährdung der Unabhängigkeit entstehen könnte. Maßgeblich ist allein, ob bei einer Beurteilung der Befugnisse des Notars als Vereinspräsident aus objektiver Sicht eine derartige Besorgnis abgeleitet werden kann. Etwaigen Missverständnissen in der Öffentlichkeit könnten die Notaraufsichtsbehörden wirksam durch eine entsprechende Klarstellung gegenüber den Medien abhelfen.

Hinsichtlich der Beteiligung des Antragstellers als Vertreter der Vereins an der Beschlussfassung in der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass Mehrheitsgesellschafter dieses Unternehmens mit einem Anteil von 72,2 % die H. S. & S. GmbH & Co. KG ist, die nicht von dem H. Sportverein ... e. V. beherrscht wird, sondern an der zu 100 % private Investoren (zu denen insbesondere der frühere Vereinspräsident Kind und der Vorstandsvorsitzende des als Sponsorin für den Verein tätigen Finanzdienstleistungsunternehmens A., M., gehören) beteiligt sind, die sich H. und der Region H. in besonderer Weise verbunden fühlen. Es trifft auch nicht zu, dass für die maßgeblichen Beschlüsse der Hauptversammlung ein Mindestquorum von 75 % vorgeschrieben ist, sodass wegen der Beteiligung des von dem Antragsteller vertretenen Vereins in Höhe von 27,8 % insoweit eine Sperrminorität gegeben wäre. Gemäß § 22 Abs. 4 der Satzung der H. GmbH & Co. KGaA bedürfen lediglich außergewöhnliche Entscheidungen, nämlich Beschlüsse über eine Kapitalerhöhung, die Änderung des Gesellschaftszwecks und die Aufnahme neuer Geschäftszweige einer Zustimmung von mindestens 75 % der Stimmen. Dagegen werden gemäß §§ 19 Abs. 1, 22 Abs. 1 der Satzung die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung über die Entlastung der H. Management GmbH und des Aufsichtsrat, die Gewinnverwendung, die Wahl des Abschlussprüfers, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und über die Feststellung des Jahresabschlusses mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen betroffen. Insoweit ist mithin von einer beherrschenden Stellung der Mehrheitsgesellschafterin H. S. & S. GmbH & Co. KG, nicht aber des von dem Antragsteller mit vertretenen Vereins auszugehen.

Die Auflage an den Antragsteller, sicherzustellen, dass er nicht an Beschlüssen der Gesellschafterversammlungen der GmbH und der Hauptversammlungen der KGaA beteiligt wird, begegnet schließlich auch deshalb durchgreifenden Bedenken, weil sie sich auf sämtliche Beschlüsse bezieht. Die Antragsgegnerin hat jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Notars dadurch berührt sein soll, dass dieser für die Minderheitsgesellschafterin an dem Beschluss der Hauptversammlung der KGaA über die Entlastung der H. Management GmbH und des Aufsichtsrats, der Wahl des Abschlussprüfers und der Feststellung des Jahresabschlusses teilnimmt. Das Gleiche gilt für die Mitwirkung des Antragstellers als Vertreter des Vereins an der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung des von dem Verein entsprechend der Vorgabe in der Satzung des DFB beherrschten Komplementär GmbH gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Satzung der GmbH. Danach kann die Gesellschafterversammlung beschließen, dass der Jahresabschluss durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft wird. In diesem Fall ist der Prüfbericht mit dem festzustellenden Jahresabschluss der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen. Die mit den vorgenannten Beschlüssen verbundene Ausübung von Kontrollbefugnissen gegenüber der Geschäftsführung und dem Aufsichtsrat ist mit der Amtstätigkeit des Antragstellers als Notar durchaus kompatibel. Für den Ausschluss des Antragstellers von der Mitwirkung an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der KGaA und der Komplementär GmbH durch die Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA (§ 19 Abs. 1 der Satzung der KG, § 8 Abs. 3 Satz 2 der Satzung der Komplementärin) fehlt es ebenfalls an einer nachvollziehbaren Begründung. Der Antragsteller ist als Mitglied des Vorstandes des Vereins ohnehin an der Besetzung des Aufsichtsrates beteiligt, weil gemäß § 13 Abs. 3 der Satzung der KG zwei Aufsichtsratsmitglieder vom H. Sportverein ... entsandt, die gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 der Satzung der GmbH gleichzeitig Aufsichtsratsmitglieder der Komplementärin sind.

Die vier weiteren Aufsichtsratsmitglieder der KG und die zwei weiteren Mitglieder des Aufsichtsrates der Komplementärin, werden mit einfacher Mehrheit gewählt (§ 13 Abs. 2 der Satzung der KG, § 8 Abs. 3 Satz 2 der Satzung der GmbH), sodass die Entscheidung jeweils maßgeblich von der H. S. & S. GmbH & Co. KG bestimmt werden kann. Schließlich übt der Antragsteller durch die Mitwirkung an der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung der Komplementär GmbH auch nicht etwa dadurch mittelbar Einfluss auf Geschäftsführung der von dem Verein beherrschten GmbH aus, dass er an der Bestellung der Geschäftsführer mitwirkt. Gemäß § 7 Abs. 1 der Satzung der GmbH obliegt die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer dem Aufsichtsrat.

bb) Die in der angefochtenen Gegenbestimmung weiter enthaltene Auflage an den Antragsteller, sicherzustellen, dass er nicht in die Aufsichtsräte der H. Management GmbH und der Hauptversammlung der H. GmbH & Co. KGaA entsandt werde, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei erteilt worden.

Mit dieser Auflage verknüpft die Antragsgegnerin die Genehmigung für die Nebentätigkeit des Antragstellers als Präsident des Vereins im Ergebnis mit einem Verbot der Ausübung bestimmter Nebentätigkeiten in den Tochtergesellschaften des Vereins, die als solche gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO grundsätzlich genehmigungsfähig sind. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Kombination einer Nebentätigkeitsgenehmigung mit dem Verbot weiterer Nebentätigkeiten überhaupt zulässig ist. Die Auflage ist nämlich schon deshalb rechtswidrig, weil sie lediglich präventiver Natur ist, also ein künftiges Verhalten verbietet. Der Antragsteller ist nämlich weder in den Aufsichtsrat der vorgenannten Tochtergesellschaften eingetreten noch hat er bei der Antragsgegnerin die Genehmigung für die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandates beantragt. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NdsRpfl. a. a. O., 291) die Aufsicht nach §§ 92 ff. BNotO ihrem Wesen nach präventiver Natur sei und dass die Justizbehörde nicht abzuwarten brauche, bis der böse Schein amtswidrigen Verhaltens erst einmal eingetreten ist. Nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (vgl. DNotZ 2005, 951, 953) kann indessen der mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundene Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG nicht aus der bloßen Besorgnis abgeleitet werden, dass der Notar die ihm auferlegten Pflichten durchaus missachten könnte. Vielmehr ist zu unterstellen, dass er alle an ihn gerichteten gesetzlichen Ge- und Verbote beachtet. Nur wenn unter dieser Voraussetzung das gesetzliche Leitbild des Notars bzw. seine Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit durch die Nebentätigkeit gefährdet erscheint, ist ein Eingreifen der Aufsichtsbehörden zulässig (vgl. BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsteller entgegen § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde in den Aufsichtsrat der H. GmbH & Co. KGaA oder ihrer Komplementärin eintreten wird. Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, dass er weder als Vertreter des Sportvereins H. e. V. noch überhaupt in einen der Aufsichtsräte der vorgenannten Unternehmen entsandt worden sei oder entsandt werden solle.

Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2005 hat der Antragsteller bestätigt, dass er sich bislang nicht in den Aufsichtsrat einer dieser Unternehmen hat entsenden lassen. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung ist auch nicht zu besorgen, dass der Antragsteller durch die Schaffung der in § 15 Nr. 3 der Vereinssatzung vorgesehenen Geschäftsordnung unmittelbar Mitglied des Aufsichtsrates einer der Tochtergesellschaften werden könnte. Zum einen wären dafür Änderungen der Satzungen der Tochtergesellschaften erforderlich. Zum anderen ist auch für diesen Fall nicht die Besorgnis dargetan, dass der Antragsteller eine Tätigkeit im Aufsichtsrat ohne vorherige Genehmigung der Antragsgegnerin nach § 8 Abs. 3 BNotO würde.

Die vorstehende Beurteilung der grundsätzlichen Unzulässigkeit eines vorbeugenden Verbots für bestimmte Nebentätigkeiten steht auch in Einklang mit der von dem Senat (Beschluss vom 22. August 2003 - Not 22/03) für den umgekehrten Fall vertretenen Auffassung, dass die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung nicht unter einen allgemeinen Widerrufsvorbehalt gestellt werden darf.

Nach alledem hat der Senat nicht zu entscheiden, ob dem Antragsteller die Genehmigung für eine entsprechende Aufsichtsratstätigkeit gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO versagt werden könnte oder ob eine entsprechende Genehmigung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO mit Auflagen verbunden oder befristet werden könnte. Vielmehr ist es Sache der Antragsgegnerin, die Voraussetzungen für die Erteilung einer entsprechenden Genehmigung zu prüfen, sofern der Antragsteller künftig entgegen seiner bisher mitgeteilten Absicht um die Genehmigung den Eintritt in den Aufsichtsrat einer der Gesellschaften nachsuchen sollte. Dabei hat die Antragsgegnerin den Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Genehmigungsantrages zugrunde zu legen. In tatsächlicher Hinsicht unterliegt die Entscheidung sodann der vollen gerichtlichen Nachprüfung, während die Ermessensausübung als solche nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. Senat Beschluss vom 22. August 2003 - Not 22/03 - S. 11; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 4. Aufl. § 8 Rdnr. 12).

3. Da dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung stattgegeben worden ist, waren Gebühren und Auslagen nicht zu erheben, weil die Antragsgegnerin eine nachgeordnete Behörde der Landesjustizverwaltung ist. § 111 Abs. 4 Satz 4 BNotO i. V. m. §§ 39, 201 Abs. 2 2. Halbs. BRAO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten ruht die Entscheidung auf §§ 111 Abs. 4 Satz 4 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO, 13 a Abs. 1 FGG. Dabei entsprach es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers aufzuerlegen. Der Antragsteller ist zwar Rechtsanwalt, hat sich in dem Verfahren, in dem über schwierige, teils höchstrichterlich ungeklärte Fragen zu entscheiden ist, jedoch nicht selbst vertreten.

Der Geschäftswert ist nach Anhörung der Parteien gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO i. V. m. des § 202 Abs. 2 BRAO und § 30 KO nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Bedeutung der aus der streitbefangenen Nebenbestimmung resultierenden Einschränkung der Nebentätigkeit des Antragstellers bestimmt worden.

OLG Celle:
Beschluss v. 24.01.2006
Az: Not 16/05