Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 5. Juni 2003
Aktenzeichen: 1 K 817/00

(VG Köln: Urteil v. 05.06.2003, Az.: 1 K 817/00)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es von den Hauptbeteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist Inhaberin jeweils einer Lizenz der Lizenzklassen 3 und 4 für den Regierungsbezirk L. . Die Beigeladene ist die Rechtsnachfolgerin der E. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörigen technischen Einrichtungen.

Im Dezember 1997 schlossen die Klägerin und die Beigeladene eine Zusammenschaltungsvereinbarung, die im August 1998 sowie April und Mai 1999 angepasst wurde. Diese Vereinbarung kündigte die Beigeladene zum 31. Dezember 1999. Seit Dezember 1998 geführte Verhandlungen von Beigeladener und Klägerin über eine neue Interconnectionvereinbarung blieben erfolglos. Den Verhandlungen lag ein Vertragsangebot der Beigeladenen zugrunde, in dem unter anderem Regelungen zur Migrationspflicht und zur Verkehrsübergabe sowie der Verfügbarkeit von Interconnectionanschlüssen (ICAs) enthalten waren.

Die Klägerin beantragte mit am 22. Oktober 1999 bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) eingegangenem Schreiben die Anordnung der Zusammenschaltung unter einer Reihe von Maßgaben; im Einzelnen wird insoweit auf den Antrag der Klägerin verwiesen. Unter anderem beantragte sie, in Anlage E des Vertragsangebots der Beigeladenen die Ziff. 1.3.2 wie folgt zu fassen: "Die durchschnittliche Verfügbarkeit je ICAs beträgt: V > 0,995, bei Doppelabstützung ICAs V > 0,999." Wegen des Scheiterns der Verhandlungen sei der Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung erforderlich. Dabei müsse die RegTP eine vollumfängliche Anordnung erlassen, aufgrund derer eine Zusammenschaltung funktionieren könne; zu Teilanordnungen sei sie nicht befugt. Allerdings könnten Regelungen, wie insbesondere das von der Beigeladenen begehrte Kündigungsrecht, nicht Gegenstand dieser hoheitlichen Anordnung sein. Auch die von der Beigeladenen in ihrem Vertragsangebot geforderte Verpflichtung, das öffentliche Telefonnetz der Klägerin bei der Überschreitung eines Schwellenwertes von 48,8 Erlang bei dem Verkehr von einem Ort der Zusammenschaltung in einen anderen Grundeinzugsbereich auszubauen ("Migrationsregel"), entbehre einer gesetzlichen Grundlage und sei nicht gerechtfertigt.

Mit Bescheid vom 30. Dezember 1999 erließ die RegTP eine Anordnung über die Zusammenschaltung des Netzes der Klägerin und der Beigeladenen, mit der die Klägerin unter anderem zur Einhaltung der Migrationsregel verpflichtet wurde. Zur Begründung führte die RegTP aus, die Voraussetzungen für eine Zusammenschaltungsanordnung lägen vor, weil die Vertragsverhandlungen gescheitert seien. Eine Teilanordnung komme mangels Teilvereinbarung nicht in Betracht. Die Anordnung der Migrationsregel statuiere keine Netzzugangsbeschränkung. Vielmehr handele es sich lediglich um eine inhaltliche Ausgestaltung des Zugangs, die der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Netze und der Vermeidung von Ineffizienzen diene. Zudem könne nicht ausge- schlossen werden, dass die Netzintegrität durch die Zusammenschaltung mit Tele- kommunikationsnetzen an nur wenigen Orten und das dadurch bedingte Auftreten atypischer Verkehrsströme nicht doch gefährdet werde. Die Regelung verstoße nicht gegen europarechtliche oder bundesrechtliche Regelungen.

Hinsichtlich der Verfügbarkeit ordnete die RegTP an, dass die durchschnittliche Verfügbarkeit der ICAs für Gruppen mit weniger als 10 ICAs V > 0,975, mit mehr ICAs V > 0,995 betrage. Wegen der Einzelheiten der getroffenen Regelungen wird auf den Bescheid Bezug genommen.

Der Bescheid wurde der Beigeladenen und der Klägerin am 30. Dezember 1999 zugestellt. Mit Bescheid vom 24. Januar 2000 berichtigte die RegTP den Tenor der Zusammenschaltungsanordnung vom 30. Dezember 1999 gemäß § 42 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Unter dem 11. Februar 2000 erstellte sie eine berichtigte Fassung.

Am 28. Januar 2000 hat die Klägerin Klage erhoben. Mit am 17. Februar 2000 bei Gericht eingegangenem, Schriftsatz hat sie den Berichtigungsbescheid ebenfalls zum Gegenstand der Klage gemacht.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung der Migrationsregel sowie eine Änderung der Regelung über die Verfügbarkeit von ICAs. Zur Begründung trägt sie vor, die Migrationsregel sei formell mangels ausreichender Bekanntmachung und materiell deswegen rechtswidrig, weil sie eine unzulässige Beschränkung der Zusammenschaltung darstelle. Sie entbehre einer gesetzlichen Grundlage und lasse sich insbesondere nicht auf § 35 Abs. 2 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) stützen, wie sich aus den Ausführungen des Gerichts im Verfahren 1 L 1371/99 ergebe. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Integrität des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen ohne die Migrationsregel gefährdet sei. Im Übrigen sei der Schwellenwert willkürlich gewählt. Auch verhindere die Migrationsregel den Zusammenschluss mit anderen regionalen Teilnehmernetzbetreibern. Sie sei gezwungen, Verbindungen unmittelbar am Ort der Zusammenschaltung dem Netz der Beigeladenen zu übergeben, anstatt sie zunächst durch die Netze ihrer Vertragspartner, anderen regionalen Telekom- munikationsnetzbetreibern, durchzuleiten, und erst nahe am Abschlussort übergeben zu lassen. Die abweichende Regelung der Verfügbarkeit der ICAs stelle eine Be- schränkung des Netzzugangs dar, die nicht gerechtfertigt sei. Sie entspreche nicht dem gegenwärtigen Stand der Technik. Die Beigeladene habe in der Vergangenheit stets die verlangte höhere Verfügbarkeit vereinbart und leisten können.

Die Klägerin beantragt,

1.die Ziffer 5. des Bescheides der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 aufzuheben,

2. die Ziffer 2. des Bescheides der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C. 04a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 teilweise aufzuheben und die Regulierungsbehörde zu verpflichten, in Anlage E zu Ziffer 2. des Bescheides der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 die Ziff. 1.3.2 wie folgt zu fassen:

"Die durchschnittliche Verfügbarkeit je ICAs beträgt: V > 0,995, bei Zweiwegeführung oder Doppelabstützung ICAs V > 0,999."

3. hilfsweise die Ziffer 2. des Bescheides der Regulie- rungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C. 04a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausferti- gung vom 11. Februar 2000 teilweise aufzuheben und die Regulierungsbehörde zu verpflichten, in Anlage E zu Ziffer 2. des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 die Ziff. 1.3.2 wie folgt zu fassen:

"Als durchschnittliche Verfügbarkeit der ICAs gewährleistet die Telekom:

€ für ICAs-Gruppen mit > 10 ICAs: € bei Zweiwegeführung oder Doppelabstützung der ICAs unter der Voraussetzung, dass Erst- und Zweitweg genügend Kapazität haben, um den gestörten Weg vollständig ersatzschalten zu können: V > 0,999 € anderenfalls und bei Einwegeführung V > 0,995

€ für Gruppen mit < 10 ICAs: € bei Zweiwegeführung oder Doppelabstützung der ICAs unter der Voraussetzung, dass Erst- und Zweitweg genügend Kapazität haben, um den gestörten Weg vollständig ersatzschalten zu können: V > 0,985 € anderenfalls und bei Einwegeführung: V > 0,975

4. äußerst hilfsweise die Ziff. 2. des Bescheides der Re- gulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 (Az.: C. 0a-00-000/0 00.00.00) in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 teilweise aufzuheben und die Regulierungsbehörde zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag unter Ziff. 2. zu bescheiden.

Im Juli 2000 einigten sich Klägern und Beigeladene über eine Zusammenschaltung. Die diesbezügliche Vereinbarung enthielt eine so genannte "Öffnungsklausel", nach welcher die Leistungsbeziehungen auch vom Ausgang des vorliegenden Klageverfahrens abhängig sein sollten: Sollte die Beklagte durch eine gerichtliche Entscheidung verpflichtet werden, den angefochtenen Bescheid zu ändern oder zu ergänzen, sollten diese Änderungen Vorrang vor den vertraglichen Vereinbarungen haben. Hinsichtlich der angegriffenen Migrationsregel sollten beide Vertragspartner das Recht haben, im Falle eines gerichtlichen Obsiegens der Klägerin vom jeweils anderen Vertragspartner eine Neuaushandlung der Zusammenschaltungsvereinbarung - insbesondere auch der Regelungen zur Verkehrsführung - zu verlangen. Nach Abschluss der im Wesentlichen den getroffenen Anordnungen entsprechenden Vereinbarung zwischen Klägerin und Beigeladener hat die RegTP die Zusammenschaltungsanordnung durch Bescheid vom 12. Dezember 2000 mit Ausnahme von Ziffer 5 - Migrationsregel/48,8 Erlang - im vollen Umfang widerrufen. Daraufhin hat die Klägerin hinsichtlich des Klageantrags zu 1) die Hauptsache für erledigt erklärt und Kostenantrag gestellt, soweit die Aufhebung von Ziffer 8 des Bescheidtenors in Rede stand, nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Verfahren 1 L1371/99 VG L. bzw. 13 B 1996/99 OVG NRW eine Entscheidung getroffen hatte. Dieser Teilerledigungserklärung hat sich die Beklagte angeschlossen. Im Übrigen hält sie die Klage als Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage weiterhin für zulässig.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Begründung aus dem angefochtenen Bescheid. Des Weiteren verweist sie wegen der Migrationsregel auf die Ausführungen des OVG NRW im Beschluss vom 23. Februar 2000 im Verfahren 13 B 1996/99. Eine Beschränkung der Möglichkeit der Klägerin, sich mit anderen regionalen Verbindungsnetzbetreibern zusammenzuschließen, lasse sich mit der Migrationsregel nicht begründen. Diese greife erst am konkreten Punkt der Übergabe des Verkehrs an das Netz der Beigeladenen.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen: Die Anordnung der Migrationsregel sei rechtmäßig erfolgt, wie sich aus den Gründen der Beschwerdeentscheidung des OVG NRW im Verfahren 13 B 1996/99 ergebe. Auf eine fehlende Bekanntmachung könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht berufen. Die Migrationsregel verhindere nicht den Zusammenschluss mit anderen regionalen Teilnehmernetzbetreibern, weil es der Klägerin unbenommen sei, den Verkehr zunächst durch andere Netze zu leiten, bevor er der Beigeladenen übergeben werde. Lediglich bei der Übergabe sei der Schwellenwert von 48,8 Erlang - von dem übergebenden Verbindungsnetzbetreiber, das heißt gegebenenfalls nicht von der Klägerin - einzuhalten. Ein Anspruch der Klägerin auf eine Neufassung der Verfügbarkeitswerte in Ziffer 1.3.2 der Anlage E bestehe nicht. Die angeordneten Werte entsprächen den mit allen Interconnectionpartnern vereinbarten Grundsätzen sowie international anerkannten Regelungen (ITU-T Empfehlung M 1016). Auf eine frühere günstigere Handhabung könne sich die Klägerin nicht berufen, da sich gezeigt habe, dass diese von der Beigeladene nicht einzuhalten sein. Auch bestünden für die Klägerin andere - teurere - Möglichkeiten, den gewünschten Effekt einer nahezu 100 %tigen Verfügbarkeit der ICAs zu erreichen. Im Übrigen sei die Klage insoweit durch den Teilwiderruf der Zusammenschaltungsanordnung unzulässig geworden, weil der Verpflichtungsanspruch wegen der dem Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung durch die Beklagte entgegenstehenden Vereinbarung nicht mehr erreicht werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie des Verfahrens 1 K 809/00 und der dort beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Regulierungsbehörde Bezug ge- nommen.

Gründe

Soweit die Hauptbeteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben, war es einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog.

Die Klage im Übrigen ist jedenfalls unbegründet. Die Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 30. Dezember 1999 in der Fassung des Bescheides vom 24. Januar 2000 ist - soweit hier im Streit - rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

Zunächst bleibt der erste Hauptantrag ohne Erfolg.

Der Bescheid findet seine Grundlage in § 37 TKG i. V. m. § 9 der Verordnung über besondere Netzzugänge - Netzzugangsverordnung (NZV). Diese Vorschriften werden vorliegend nicht durch § 33 TKG verdrängt. Zwar hat die Regulierungsbehörde vorrangig nach § 33 TKG einzuschreiten, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen des § 33 und des § 37 TKG vorliegen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (179).

Die Voraussetzungen des § 33 TKG waren jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die Beigeladene der Klägerin nicht den Zugang zu ihrem Telekommunikationsnetz als solchen verweigerte, sondern lediglich über die Modalitäten einer weiteren Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze der Klägerin und der Beigeladenen gestritten wurde.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Mai 2002 - 13 B 307/02 -, Multimedia und Recht (MMR) 2002, 566, und vom 31. Mai 2002 - 13 B 452/02 -, Beschlussabdruck (BA) S. 2.

Nach § 37 TKG ordnet die RegTP, wenn zwischen den Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande kommt, nach Anrufung durch einen Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung (um vier Wochen verlängerbar), die Zusammenschaltung an. Die nach diesen Vorgaben erforderlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung waren erfüllt. Sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene sind Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze. Zwischen den Beteiligten ist eine einvernehmliche Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande gekommen. Welche Anforderungen an das Scheitern von Verhandlungen zu stellen sind, bedarf angesichts des hier klar gegebenen Scheiterns - das auch von keinem der Betei- ligten in Frage gestellt wird - keiner weiteren Vertiefung.

Die mit dem ersten Hauptantrag angegriffene so genannte Migrationsregel ist zunächst nicht etwa wegen eines Veröffentlichungsmangels formell rechtswidrig.

Die RegTP hat die Migrationsregel in ihrem Amtsblatt am 30. Juni 1999 (1999, S. 1778) sowie am 22. März 2000 (2000, S. 1042) veröffentlicht und in das jeweils geltende Grundangebot einbezogen.

Hiermit hat sie den Anforderungen des Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. Nr. L 199, S. 32) - Zusammenschaltungsrichtlinie - genügt. Nach der genannten Vorschrift veröffentlicht die nationale Regulierungsbehörde, falls sie Bedingungen auferlegt, die auf grundlegenden Anforderungen in Zusammenschaltungsvereinbarungen beruhen, diese gemäß Art. 14 Abs. 1.

Da die RegTP - wie noch auszuführen sein wird - die Migrationsregel der Sache nach mit der grundlegenden Anforderung der Interoperabilität der Netze begründet hat und nicht mit derjenigen der Aufrechterhaltung der Netzintegrität, bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob eine vorhergehende Veröffentlichung bei Heranziehung des letztgenannten Grundes erforderlich gewesen wäre,

vgl. hierzu: Art. 10 Abs. 2, lit. b) Satz 3 der Zusammenschaltungsrichtlinie; Beschlüsse des Gerichts vom 20. Oktober 1999 - 1 L 13761/99 - einerseits sowie des OVG NRW vom 23. Februar 2000 - 13 B 1996/99 - andererseits.

Die Anordnung der Migrationsregelung war auch materiell rechtmäßig.

Das Gericht hat in Verfahren betreffend Zusammenschaltungsanordnungen,

Beschlüsse vom 24. Januar 2002 - 1 L 2574/01 -, Juris, vom 13. Februar 2002 - 1 L 2721/01 sowie Urteil vom 24. Februar 2003 - 1 K 809/00 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2002 - 13 B 307/02 -, MMR 2002, vom 31. Mai 2002 - 13 B 452/02 -, vgl. weiter auch OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000 - 13 B 1996/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000, 706 (706 f.),

bereits entschieden, dass die RegTP bei ihrer Entscheidung über die Modalitäten einer Zusammenschaltung zunächst die Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes zu berücksichtigen hat. Dieses enthält in § 3 Nr. 24 TKG eine Begriffsbestimmung, nach der unter "Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang zu verstehen ist, der die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an verschiedene Telekommunikationsnetze angeschaltet sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Dabei geht das Gericht allerdings davon aus, dass diese Regelung den Inhalt einer Zusammenschaltungsanordnung nicht nur auf die eigentliche physische und logische Zusammenschaltung als solche begrenzt, sondern jedenfalls für solche zusätzliche Dienstleistungen Raum lässt, die mit der Zusammenschaltung in einem engen Zusammenhang stehen und für die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung erforderlich sind, weil die Zusammenschaltung ansonsten ins Leere liefe oder nicht funktionieren würde.

Vgl. auch Trute, in Trute/Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG, 2001, § 37 TKG Rdnr. 19; VG Köln, Beschluss vom 24. Oktober 2001 - 1 L 1681/01 -, Juris.

Darüber hinaus müssen die getroffenen Anordnungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG den Maßstäben des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen, d.h. auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den Telekommunikatonsnetzen eines Betreibers gewähren sowie europarechtlichen Vorgaben genügen, wie etwa der Zusammenschaltungsrichtlinie, deren Art. 3 Abs. 2 die Sicherstellung einer "angemessenen", effizienten Zusammenschaltung vorschreibt, oder der ONP-Richtlinie 90/387/EG vom 28. Juni 1990, ABl. Nr. L 192/1, die in Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 6 Einschränkungen des Netzzuganges nur aus Gründen der Sicherheit des Netzbetriebs, der Aufrechterhaltung der Netzintegrität und der Interoperabilität der Dienste oder aus anderen eng begrenzten Gründen zulässt.

Weitere Regelungen bezüglich der Modalitäten der Zusammenschaltung enthält das TKG selbst nicht, sondern verweist wegen der Inhalte einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 37 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG auf die Bestimmungen der NZV. Diese weist in der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV zwar auf Gegenstände hin, an denen sich Zusammenschaltungsvereinbarungen ausrichten sollen. Eine vergleichbare Regelung ist in der Zusammenschaltungsanordnungen betreffenden Vorschrift des § 9 NZV jedoch nicht zu finden.

Die letztgenannte Bestimmung regelt in erster Linie (an § 37 TKG anknüpfend) Einzelheiten des Zusammenschaltungsverfahrens; hinsichtlich der Modalitäten einer Zusammenschaltungsanordnung enthält sie hingegen keine Vorgaben und regelt in Abs. 4 lediglich, dass die Regulierungsbehörde bei einer Entscheidung nach § 37 TKG die Interessen der Nutzer sowie die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zur Gestaltung seines Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen hat.

Aufgrund des Inhalts dieser Vorschrift wie auch der Forderung des Art. 3 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie nach einer "angemessenen" Zusammenschaltung ist davon auszugehen, dass die Regulierungsbehörde die einzelnen Zusammenschaltungsmodalitäten im Rahmen eines Abwägungsprozesses festzulegen hat, der die Interessen der beteiligten Netzbetreiber in einen gerechten Ausgleich bringt. Dabei ist davon auszugehen, dass die getroffene Abwägungsentscheidung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass durch eine Zusammenschaltungsanord- nung eine fehlende Zusammenschaltungsvereinbarung ersetzt werden soll, d.h. der Regulierungsbehörde die Rolle eines Streitentscheiders

- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000, a.a.O., unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33 EG -

oder eines den Inhalt der Leistung bestimmenden Dritten entsprechend dem Rechtsgedanken des § 315 BGB zukommt, was dafür spricht, dass die letztverbindliche Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde vorbehalten ist.

So auch zum Leistungsbestimmungsrecht nach § 317 BGB bei Zusammenschaltungsanordnungen: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2002 - 13 B 307/02 -, MMR 2002, 566 (567), und vom 31. Mai 2002 - 13 B 452/02 -, BA S. 6 ff.

Zudem steht einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit entgegen, dass der Regulierungsbehörde eine Entscheidung abverlangt wird, ohne dass für deren Inhalt - wie aufgezeigt - nähere rechtliche Vorgaben existieren.

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87-, NVwZ 1993, S. 666 (670).

Nach der Auffassung des Gerichts kann die vorliegende Abwägungsentscheidung - ähnlich Planungs- oder Prognoseentscheidungen mit Abwägungscharakter -

- vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 114 Rdnr. 35, 36 u. 37 -

nur im Hinblick darauf überprüft werden kann, ob die Entscheidung der Regulierungsbehörde auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt und einem alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigenden Abwägungsprozess beruht und das Abwägungsergebnis nicht schlechthin unvertretbar ist.

In Anwendung dieser Grundsätze ist die angeordnete Migrationsregel nicht zu beanstanden.

Vorliegend stellt sich die Migrationsregel zwar als Beschränkung im Sinne des § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG dar, jedoch ist diese Beschränkung wegen einer grundlegenden Anforderung im Sinne der ONP-Richtlinie erfolgt; die RegTP hat sie nämlich in nicht zu beanstandender Weise im Interesse der Interoperabilität der Dienste angeordnet.

Dass zunächst eine Beschränkung im Sinne des § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG in Rede steht, folgt aus nachstehenden Überlegungen:

Nach Auffassung des Gerichts ist der Terminus "Beschränkung" im Sinne von "Bedingung" zu verstehen, wie sich bereits daraus ergibt, dass der Gesetzestext auf die ONP-Richtlinie Bezug nimmt, in deren Begründungserwägungen sowie Art. 2 Zif- fern 6 und 8, Art. 3 Abs. 2 und im Anhang, Ziffer 2 lit. b) jeweils von Nutzungsbedin- gungen bzw. ONP-Bedingungen die Rede ist. Auch der bereits zitierte Art. 10 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie spricht insoweit von auf grundlegenden Anforderungen beruhenden Bedingungen.

Schließlich ergibt sich auch aus der konkreten Ausgestaltung der angeordneten Migrationsregel, dass diese eine Beschränkung statuiert: Gemäß deren Ziffer 5 lit. d) darf nämlich die Beigeladene, soweit die Klägerin einem Verlangen auf Nachbestellung nicht nachkommt, den Verkehr in und aus dem Grundeinzugsbereich auf 48,8 Erlang in der Standardzeit von 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr begrenzen.

Die vorgenommene Beschränkung rechtfertigt sich indes aus der grundlegenden Anforderung der Interoperabilität der Dienste, Art. 2 Ziffer 6 der ONP-Richtlinie. Darunter sind auch Bedingungen zur Sicherstellung einer zufriedenstellenden durchgehenden Qualität zu verstehen, Art. 10 Abs. 2 lit. c) Satz 1, 2. Halbsatz der Zusammenschaltungsrichtlinie.

Indem die RegTP die Migrationsregel jedenfalls auch im Interesse der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Netze angeordnet hat, hat sie - zumindest konkludent - die grundlegende Anforderung der Interoperabilität der Dienste als Rechtfertigungsgrund für die vorgenommene Beschränkung herangezogen.

Es kann dahinstehen, ob der Begriff der Interoperabilität der Dienste im Sinne einer uneingeschränkten Weitergabe der herangeführten Sprach- und Datenkommunikationsverkehre, die nur bei einer wartezeitfreien oder sonstigen störungslosen Weiterleitung des Verkehrs zu bejahen ist, zu interpretieren ist,

so OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000 - 13 B 1996/99 -, BA S. 6,

oder ob das Verlangen nach einem sicheren Ausschluss von Beeinträchtigungen durch atypischen Verkehr von dem genannten Begriff nicht mehr gedeckt ist.

Denn durch die getroffene Regelung, die einen Schwellenwert von 48,8 Erlang bei einer Verlust- bzw. Blockierungswahrscheinlichkeit von 1 % ansetzt, werden Beeinträchtigungen ohnehin nicht mit Sicherheit ausgeschlossen, wie sich daraus ergibt, dass ein Erlang bereits dem Verkehr entspricht, der eine Übertragungsstrecke komplett auslastet. Dass ein irgendwie gearteter Schwellenwert in Ansatz gebracht werden muss, liegt auf der Hand und wird auch letztlich von der Klägerin selbst nicht in Abrede gestellt. Letzteres ergibt sich daraus, dass die Klägerin selbst in ihrem eigenen Vertragsentwurf, den sie der RegTP mit ihrem Antrag auf Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung vorlegte, die Gewährleistung einer Verlustwahrscheinlichkeit an den Interconnection-Anschlüssen von < 1 % (vgl. Bl. 295 BA 1) vorsieht. Da sich der Schwellenwert in Erlang maßgeblich nach der Höhe der akzeptierten Blockierungsrate (= Verlustwahrscheinlichkeit) bestimmt, ergibt sich, dass auch unter Anlegung des von der Klägerin selbst für hinnehmbar gehaltenen Niveaus der Interoperabilität der Dienste ein Wert von 48,8 Erlang nicht gegriffen, unrealistisch oder sonstwie unverhältnismäßig ist.

Soweit die Klägerin schließlich hinsichtlich der Migrationsregel rügt, diese verhindere ihren Zusammenschluss mit anderen regionalen Teilnehmernetzbetreibern, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Bei der Übergabe des Verkehrs der Klägerin an andere regionale Teinehmernetzbetreiber muss von jedem anderen Teilnehmernetzbetreiber - soweit er Zusammenschaltungspartner der Beigeladenen ist - der Schwellenwert von 48,8 Erlang eingehalten werden. Leitet die Klägerin ihren Verkehr über andere regionale Teilnehmernetzbetreiber zu einem Übergabepunkt der Beigeladenen, der nicht zugleich Ort der Zusammenschaltung der Klägerin ist, muss der jeweilige regionale Teilnehmernetzbetreiber, der an dem entsprechenden Ort der Zusammenschaltung mit der Beigeladenen zusammengeschaltet ist, die Migrationsregel bzw. den Schwellenwert von 48,8 Erlang einhalten. Bei dessen Überschreitung verlangt die Beigeladene von diesem anderen Teilnehmernetzbetreiber die Migration.

Soweit die Klägerin mit den Anträgen zu 2. bis 4. im Wege der Verpflichtungsklage eine abweichende Regelung über die Verfügbarkeit von Interconnection-Anschlüssen erstrebt, bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg.

Auch insoweit ist die Zusammenschaltungsanordnung nicht zu beanstanden. Der Einwand der Klägerin, ihre diesbezüglichen Forderungen seien nicht berücksichtigt worden, vermag schon im Ansatz nicht durchzugreifen. Entsprechen bestimmte Modalitäten einer Zusammenschaltungsanordnung - wie vorliegend - nur den Vorstellungen eines Zusammenschaltungspartners, den Vorstellungen des anderen hingegen nicht, so wird die Regulierungsbehörde denknotwendig zu einer Entscheidung gezwungen, die nicht die Interessen beider Partner berücksichtigt. Gerade dies entspricht aber ihrer oben erwähnten Funktion als streitentscheidender Stelle. Die von den vorliegenden Zusammenschaltungsmodalitäten abweichenden Vorstellungen eines Zusammenschaltungsbeteiligten sind deshalb als solche nicht geeignet, einen Abwägungsmangel zu begründen.

Angesichts des Umstandes, dass die getroffene Anordnung hinsichtlich der Verfügbarkeit der ICAs rechtmäßig war, ist auch kein Raum für eine von der Klägerin begehrte Neubescheidung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, die Kosten auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teiles der Klägerin aufzuerlegen, da sie bei streitiger Entscheidung voraussichtlich auch insoweit unterlegen wäre. Ebenso entsprach es billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausge- setzt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

VG Köln:
Urteil v. 05.06.2003
Az: 1 K 817/00