Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 27. August 2010
Aktenzeichen: 21 L 1129/10

(VG Köln: Beschluss v. 27.08.2010, Az.: 21 L 1129/10)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 3308/10 gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. April 2010 (Az.: BK 3a-10/031) anzuordnen,

ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Bei dieser Abwägung bleibt die gerichtliche Prüfung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vornehmlich auf solche Einwendungen beschränkt, die der Rechtsschutzsuchende geltend macht, es sei denn, sonstige Mängel der angegriffenen Behördenentscheidung stellen sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich dar. Die mit der Klage 21 K 3308/10 angefochtene Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung erweist sich weder aus den von der Antragstellerin vorgetragenen Einwendungen - auch unter Berücksichtigung des von ihr vorgelegten Ökonomischen Gutachtens zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach dem elektronischen Kostennachweis (EKN) der Bundesnetzagentur vom 06. August 2010 - noch aus sonstigen Gründen als offensichtlich rechtswidrig; ebenso wenig kann auf der Grundlage der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorgenommenen summarischen Prüfung festgestellt werden, dass die angegriffene Regelung offensichtlich rechtmäßig ist und die dagegen gerichtete Klage der Antragstellerin deshalb als aussichtslos zu bezeichnen wäre. Die danach unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zum Nachteil der Antragstellerin aus.

Vorliegend wird die Antragstellerin durch den angefochtenen Beschluss verpflichtet, zur Vorbereitung des nächsten Genehmigungsantrages ihre Kostenrechnung für die Terminierungsentgelte nach Maßgabe des auf dem dem Beschluss anliegenden Datenträger gespeicherten Kalkulationsschemas auszugestalten. Um der Bundesnetzagentur die Möglichkeit einer betreiberübergreifenden Effizienzprüfung im Rahmen des anstehenden Entgeltgenehmigungsverfahrens zu eröffnen, sind bestimmte unternehmensspezifische Kostendaten (Primärdaten) strukturell normiert von allen Mobilfunknetzbetreibern gleichermaßen - also ohne individuelle Wahlmöglichkeit - in das vorgegebene Kalkulationsschema einzutragen. Die verbindliche Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten bezieht sich dabei auf die vorgegebenen Unternehmensfunktionen, die Struktur der Netzelemente, die Struktur der Kostenarten und die Abgrenzung der Dienste.

Der Antragstellerin wird allerdings gemäß Ziffer 1 Satz 2 des Beschlusstenors anheim gestellt, das Schema um Indexreihen und um (weitere) Übertragungsverfahren zu ergänzen, sowie im Schema eingesetzte Routingfaktorwerte, Übertragungsratenwerte, Sprachkanalwerte und die Formeln zur Berechnung der Annuitäten und zur Datenumrechnung in äquivalente Sprachminuten zu ändern. Der vorgegebene Zuschnitt von Unternehmensfunktionen, Netzelementen, Kostenarten und Diensten darf allerdings nicht verändert werden.

Werden in das Schema zusätzliche, bislang nicht zur Ausfüllung vorgesehene Zellen, Spalten, Zeilen und Tabellenblätter eingefügt, ist die Antragstellerin gemäß Ziffer 2 des Beschlusstenors verpflichtet, das auf dem Datenträger gespeicherte Kalkulationsschema in einem Doppel ohne diese Einfügungen auszufüllen.

Die ausgefüllten Kalkulationsschemata sind der Bundesnetzagentur gemäß Ziffer 3 des Beschlusstenors auf Datenträgern als Bestandteil der Kostenunterlagen nach § 33 TKG und gemäß der Fristvorgabe des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG zu übermitteln.

Gemäß Ziffer 4 des Beschlusses bleibt es der Antragstellerin unbenommen, der Bundesnetzagentur über die ausgefüllten Kalkulationsschemata hinaus einen von ihr selbst konzipierten Kostennachweis vorzulegen.

Es ist bereits offen, auf welche Rechtsgrundlage die an die Antragstellerin gerichtete Anordnung gestützt werden kann.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund dieses Gesetzes notwendigen Daten zu erlangen. Die Bundesnetzagentur kann zusätzlich die Übermittlung der Unterlagen auf Datenträgern anordnen.

Aus Wortlaut und Systematik des § 29 TKG könnte sich ergeben, dass der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 TKG auf solche Anordnungen beschränkt ist, die sich auf Vorgaben für die spezifische Ausgestaltung bzw. Form der Kostenrechnung beziehen und sich nicht auch auf solche Anordnungen erstreckt, die die Methodik der Kostenermittlung und -berechnung betreffen. Dafür spricht, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG möglicherweise redundant wäre, wenn man unter "Form der Kostenrechnung" auch Anordnungen zur Kostenrechnungsmethodik verstehen würde, denn solche werden ausdrücklich von § 29 Abs. 2 TKG erfasst. Vor diesem Hintergrund gewinnt der Umstand Bedeutung, dass es in der Tat zweifelhaft ist, ob sich die hier getroffenen Anordnungen in der Vorgabe einer formellen Ausgestaltung der Kostenrechnung erschöpfen oder ob sie nicht vielmehr (auch) Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden beinhalten.

In der Tat werden mit dem Kalkulationsschema nicht nur Unterlagen und Angaben zu ausgewählten Parametern abgefragt, sondern Daten in einem System angefordert, in das unternehmensspezifische Kostendaten von allen Mobilfunknetzbetreibern gleichermaßen einzutragen sind, was damit zu einer verbindlichen Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten durch die regulierten Mobilfunknetzbetreiber führt. Insoweit ist möglicherweise auch die Art und Weise der Ermittlung der Daten durch das vorgeschriebene Kostenschema betroffen, denn die einzutragenden Daten müssen nicht zwingend den Daten und Werten entsprechen, wie sie sich in den unternehmenseigenen Kostenrechnungssystemen finden. Denkbar ist deswegen, dass die bei den Mobilfunkunternehmen vorhandenen Daten nicht lediglich unverändert in das angeordnete Kalkulationsschema eingegeben werden können. Ob das Kalkulationsschema Vorgaben dieser Art enthält und ob Vorgaben mit dieser Reichweite noch vom Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 TKG umfasst sind, ist offen und ggf. im Hauptsacheverfahren zu entscheiden.

Aber selbst wenn die getroffenen Anordnungen - ganz oder teilweise - nicht auf § 29 Abs. 1 TKG gestützt werden könnten, führte dieser Umstand allein noch nicht zum Erfolg der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass die vorliegenden Anordnungen dann rechtsfehlerfrei auch auf § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt werden könnten. Hiernach kann die Regulierungsbehörde einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Insbesondere ist nicht offensichtlich auszuschließen, dass die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 29 Abs. 1 TKG angestellten Ermessenserwägungen - beide Vorschriften setzen eine ermessensfehlerfreie Entscheidung voraus -, nicht auch eine Entscheidung nach § 29 Abs. 2 TKG tragen könnten.

So ist insbesondere die Annahme der Antragsgegnerin, dass die getroffenen Maßnahmen gemessen am Ermächtigungszweck des § 29 TKG geeignet und erforderlich sind, ihr die Durchführung des Entgeltregulierungsverfahrens zu erleichtern, nicht offensichtlich ermessensfehlerhaft.

Zweck der Ermächtigungen in § 29 TKG Abs. 1 und 2 TKG ist es, die Durchführung von Entgeltregulierungsverfahren zu erleichtern. Wie in der Gesetzesbegründung festgehalten worden ist, setzen Entgeltregulierungsmaßnahmen seitens der Regulierungsbehörde einen bestimmten Kenntnisstand voraus. Ohne Zugriff auf umfassende Informationen über Kosten, Umsatzzahlen etc. ist vor dem Hintergrund existierender Informationsasymmetrien zwischen Regulierungsbehörde und regulierten Unternehmen eine sachgerechte Entgeltregulierung nicht möglich. Wesentliche Informationen können nämlich nur der internen Kostenrechnung entnommen werden. Insoweit und in Umsetzung von Art. 13 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) und Art. 17 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und - diensten (Universaldienstrichtlinie) wurde es als erforderlich angesehen, dass die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angemessene und geeignete Auflagen zur Ausgestaltung der Kostenrechnungssysteme machen kann,

vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 67 f..

Dass die weitere Erwägung der Antragsgegnerin, dass sie aufgrund der unterschiedlichen Strukturen der Kostendarstellung der vier Mobilfunknetzbetreiber nicht hinreichend in der Lage sei, den von ihr für erforderlich gehaltenen unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstab zu entwickeln und zu überprüfen, das hier angeordnete einheitliche Kalkulationsschema zu rechtfertigen vermag, ist ebenfalls nicht offensichtlich auszuschließen,

vgl. hierzu Beschluss der Kammer vom 30. Juli 2010 - 21 L 797/10 -.

Dass der Elektronische Kostennachweis, wie die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen in dem von ihr eingeholten Ökonomischen Gutachten vom 06. August 2010 vorträgt, aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung offensichtlich nicht geeignet sein soll, dieses Ziel zu erreichen, erschließt sich der Kammer aufgrund der hier nur möglichen summarischen Überprüfbarkeit nicht. Ob die im Rahmen dieses Problembereichs angestellten Erwägungen im Einzelnen zutreffen, bedarf vertiefter rechtlicher Überprüfung, die nicht in der zur Entscheidung verbleibenden Zeit erfolgen kann. Der vorliegende Antrag wurde erst am 06. August 2010 bei Gericht anhängig gemacht, obwohl der angegriffene Beschluss vom 30. April 2010 der Antragstellerin bereits am 04. Mai 2010 zugestellt worden war und der elektronische Kostennachweis bis zum 21. September 2010 bei der Antragsgegnerin vorzulegen ist.

Die Antragsgegnerin hat auch das ihr obliegende Ermessen nicht offensichtlich fehlerhaft ausgeübt.

Die Antragstellerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass die Antragsgegnerin das ihr durch § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG eingeräumte Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe. Aus dem von ihr vorgelegten Ökonomischen Gutachten vom 06. August 2010 ergebe sich vielmehr, dass die Ausgestaltung des Elektronischen Kostennachweises nicht geeignet sei, es der Antragsgegnerin zu ermöglichen, die für die Entgeltgenehmigung auf Grund des Telekommunikationsgesetzes notwendigen Daten zu erlangen. Gestützt wird diese Annahme im Wesentlichen darauf, dass der methodische Ansatz der Antragsgegnerin, den Elektronischen Kostennachweis als Top-Down-Modell auszugestalten, nicht geeignet sei, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Antragstellerin zutreffend zu ermitteln. Ferner führe die von der Antragsgegnerin vorgegebene Annuitätenformel zur Bestimmung der jährlichen Kapitalkosten zu Ergebnissen, auf deren Grundlage die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Sprachterminierungsleistungen der Antragstellerin nicht sachgerecht ermittelt werden könnten. Außerdem ermögliche die Ausgestaltung des Elektronischen Kostennachweises bezüglich der Routingfaktoren keine sachgerechte Aufteilung der Kosten auf die Dienste der Antragstellerin, und die Umrechnung des Datenverkehrs in Sprachminutenäquivalente führe nur zu einer verzerrten Ermittlung der Kosten der Sprachterminierung. Schließlich seien die Ergebnisse, die sich bei Verwendung des Elektronischen Kostennachweises ergäben, offensichtlich nicht geeignet, einen chancengleichen Wettbewerb i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG sicherzustellen, und die Verwendung des Elektronischen Kostennachweises führe ferner zu Ergebnissen, die in offensichtlichem Widerspruch zu dem in § 1 TKG niedergelegten Grundsatz der technologieneutralen Regulierung stehe.

Allein der Umfang der hier angesprochenen Problembereiche zeigt, dass die damit verbundenen Fragen sich nicht abschließend im vorliegenden summarischen Verfahren beantworten lassen, sondern vertiefter Prüfung im Hauptsacheverfahren - gegebenenfalls sogar unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe - bedürfen.

Die wegen des hiernach nicht hinreichend verlässlich abschätzbaren Ausgangs des Hauptsacheverfahrens erforderliche, von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Regelung andererseits geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus.

Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken.

BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005.04 -, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 69.

Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für die Antragstellerin mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93.

Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde.

Insbesondere liegen - bei einer Gesamtbetrachtung der von der Antragstellerin geltend gemachten Nachteile - keine solchen außergewöhnlichen Umstände vor, die sogar ein Abweichen von dem regelmäßig im Rahmen der Prüfung des § 80 Abs. 5 VwGO anzuwendenden Prüfungsmaßstabs rechtfertigen würden, wie dies die Antragstellerin fordert.

Betrachtet man isoliert allein die Nachteile für die Antragstellerin, die ihr durch die Befolgung der streitgegenständlichen Anordnung drohen könnten, wie z.B. einen erhöhten finanziellen und personellen Aufwand für die Erstellung des Elektronischen Kostennachweises, die sich beim Obsiegen im Hauptsacheverfahren als nutzlos erweisen könnten, so wurden entsprechende Gründe von ihr weder vorgetragen noch beziffert.

Was die darüber hinausgehenden Befürchtungen der Antragstellerin anbetrifft, dass nämlich die "Spruchpraxis der Kammer" im Widerspruch zu dem Erfordernis der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG stehe und sie hierdurch unzumutbare Nachteile erleide, wenn sie die streitgegenständliche Anordnung befolgen müsse, sind diese nicht begründet.

Bei der vom Gericht bei offenen Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage zu treffenden Interessenabwägung ist - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin auf der Grundlage der streitgegenständlichen Anordnung nur zur Aufbereitung und Offenlegung von Daten verpflichtet wird. Sie kann die auf der Grundlage dieser Daten erteilte Entgeltgenehmigung ohne Einschränkungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen, wenn sie der Auffassung ist, dass sie an relevanten Rechtsfehlern leidet. Der Einwand, dass die mit dem Elektronischen Kostennachweis erhobenen Daten bzw. die von der Antragsgegnerin gewählte Methodik insgesamt zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ihres Unternehmens ungeeignet sind, ist ihr schon deshalb nicht verschlossen, da insoweit die angegriffene Verfügung die Möglichkeit ergänzender Angaben ausdrücklich offen lässt.

Dies führt auch nicht zu einer Verkürzung eines effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Insbesondere führt nicht die "Spruchpraxis der Kammer" zu den von der Antragstellerin befürchteten Folgen, sondern diese ergeben sich, wenn überhaupt, aus der gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 5 TKG. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes - mit der möglichen Rückwirkung im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - nämlich nur anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Diese vom Gesetz geforderte überwiegende Wahrscheinlichkeit ist vom antragstellenden Unternehmen glaubhaft zu machen.

Darüber hinaus basieren die von der Antragstellerin befürchteten Nachteile auf Vermutungen, die bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden können. Ob nämlich die Verwendung des von der Antragstellerin vorgeschriebenen Elektronischen Kostennachweises zu der Genehmigung eines niedrigeren Entgeltes führen wird als bei der Vorlage von Kostenunterlagen, die die Antragstellerin selbst erstellt hat, bzw. - wie bei den vorangegangenen Entgeltgenehmigungen - bei einer Vergleichsmarktbetrachtung, ist genauso offen wie die Frage, ob - im Falle der Genehmigung eines niedrigeren Entgeltes als dem beantragten - ein Antrag auf Anordnung höherer Entgelte erfolgreich sein wird oder nicht.

Demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses, wenn man die Folgen in den Blick nimmt, die sich ergeben, wenn dem vorliegenden Antrag entsprochen würde, die Klage gegen die angegriffene Zugangsanordnung jedoch erfolglos bliebe. In diesem Falle bestünde nämlich die Gefahr, dass das anstehende Entgeltregulierungsverfahren nicht in der gebotenen Weise transparent und effektiv durchgeführt werden könnte. Dies liefe den Interessen des Wettbewerbs und somit letztlich auch den Interessen der Verbraucher an einer effektiven Entgeltregulierung auf einer belastbaren Datenbasis zuwider.

Von besonderem Gewicht ist in diesem Zusammenhang auch, dass in Anbetracht der für die Vorlage des Elektronischen Kostennachweises noch verbleibenden Frist bis zum 21. September 2010 davon auszugehen ist, dass die mit der Antragstellerin am Markt konkurrierenden Mobilfunkunternehmen - ebenso wie die Antragstellerin selbst auch - in ihren Vorbereitungen zur Erstellung des Kostennachweises bereits weit fortgeschritten sein dürften, zumal das Gericht einen entsprechenden gegen die Pflicht zur Vorlage des Kostennachweises gerichteten Antrag eines dieser Unternehmen mit Beschluss vom 30. Juli 2010 (21 L 797/10) abgelehnt und damit insoweit eine gewisse Rechtssicherheit bereits hergestellt hat. Die von diesen Unternehmen zur Vorbereitung des Kostennachweises bereits getätigten Aufwendungen würden bei einem Erfolg des vorliegenden Antrags der Antragstellerin weitgehend entwertet, ganz abgesehen davon, dass das anstehende Genehmigungsverfahren massiv erschwert würde, wenn nunmehr - einige Wochen vor Ablauf der gesetzten Frist - bei den betroffenen Unternehmen Unsicherheiten über Art und Umfang der vorzulegenden Kostennachweise entstehen würden. Auch in diesem Zusammenhang fällt bei der Interessenabwägung ins Gewicht, dass die Antragstellerin zur Vermeidung bzw. Verminderung dieser Nachteile ihre Einwendungen gegen den Elektronischen Kostennachweis deutlich früher in einem gerichtlichen Verfahren hätte geltend machen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

VG Köln:
Beschluss v. 27.08.2010
Az: 21 L 1129/10