Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 20. Dezember 2006
Aktenzeichen: 21 L 1413/06

(VG Köln: Beschluss v. 20.12.2006, Az.: 21 L 1413/06)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.000.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 12. Mai 2006 (VG Köln, 21 K 2451/06) die von der Antragstellerin am 2. Februar 2006 beantragten Entgelte für die Basisleistungen U. B.1 und -B.2 in Höhe von 0,0067 EUR pro Minute (Peak) bzw. 0,0046 EUR pro Minute (Off-Peak) für die Tarifzone I vorläufig zu genehmigen,

bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zwar zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen, dass die Antragstellerin ihr Begehren auf effektivere Weise - nämlich durch die Beantragung des Ausspruchs eines höheren Entgelts unmittelbar durch das Gericht - erreichen könnte. Die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ist nämlich dahingehend zu verstehen, dass keine Anordnung einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt.

VG Köln, Beschluss vom 4. April 2006 -1 L 2056/05 - . Siehe dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2006 - 13 E 181/06 - und BVerfG, Beschluss vom 9. November 2006 - 1 BvR 675/06 und 1 BvR 2699/06 - .

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG verpflichtet das Gericht die Antragsgegnerin im Verfahren nach § 123 VwGO zur vorläufigen Genehmigung eines beantragten höheren Entgelts, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen als für das Nichtbestehen des Anspruchs spricht. Dabei ist im Rahmen der Ermittlung der „höheren Wahrscheinlichkeit" des Anspruches der summarische Charakter des Verfahrens nach § 123 VwGO zu berücksichtigen; besondere Zurückhaltung ist dann angebracht, wenn Fragen von grundsätzlicher Bedeutung in Rede stehen. Auch schließen es Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 TKG - die Vermeidung der Notwendigkeit der Bildung von Rückstellungen für Wettbewerber des Unternehmens mit beträchtlicher Markmacht (der allerdings durch eine fehlende Antragsfrist und durch die Möglichkeit der Abänderung des gerichtlichen Beschlusses entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO von vornherein begrenzt ist) - aus, das Verfahren nach § 123 VwGO sachlich und in der Folge zeitlich so auszugestalten, dass es einem Hauptsacheverfahren entspricht.

Siehe zum Verfahren nach § 123 VwGO VG Köln, Beschluss vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04 - ; Beschluss vom 4. April 2006 -1 L 2056/05 - . Zu Sinn und Zweck des § 35 Abs. 5 TKG Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, Rdnr. 65 ff. zu § 35; Schuster/Ruhle, in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Aufl. 2006, Rdnr. 70, 75 ff.

Hier besteht weder eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der beantragten Entgeltgenehmigung alle 1507 Be- triebsstätten mit Vermittlungsstellen bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss (1.), noch besteht eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hätte anerkennen müssen (2.).

1. Es besteht keine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der beantragten Entgeltgenehmigung alle 1507 Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigen muss. Es spricht Überwiegendes dafür, dass im Rahmen der §§ 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1 und 2 TKG auch zu prüfen ist, ob eine andere Netzstruktur effizienter ist (a). Da die Antragstellerin keine hinreichenden Kostennachweise für die Effizienz ihres tatsächlichen Netzes vorgelegt hat, konnte und kann die Antragsgegnerin auf der Basis einer unabhängigen Kostenrechnung bzw. eines diesbezüglichen Kostenmodells entscheiden (b).

a) Es spricht Überwiegendes dafür, dass im Rahmen der §§ 35 Abs. 3, § 31 Abs. 1 und 2 TKG auch zu prüfen ist, ob eine andere Netzstruktur effizienter ist. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist eine Entgeltgenehmigung zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe von § 35 Abs. 2 TKG entsprechen. Nach § 31 Abs. 1 TKG sind Entgelte dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungserbringung u.a. aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, soweit diese Kosten für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Dabei ist bezogen auf die Effizienz bzw. Notwendigkeit der Leistungsbereitstellung notwendigerweise eine hypothetische Betrachtungsweise anzustellen, bei der zu fragen ist, ob dieselbe Leistung auch anders, nämlich effizienter bzw. beschränkt auf notwendige Kosten, bereitgestellt werden könnte. Diese Betrachtungsweise ist zunächst nicht auf Kosten der Leistungsbereitstellung beschränkt, die „einzelne Positionen" unterhalb eines „real bestehenden Telekommunikationsnetzes" darstellen. Insbesondere ist diese Betrachtungsweise grundsätzlich auch auf das „real bestehende Telekommunikationsnetz" als solches zu erstrecken, so dass „hypothetische" bzw. „analytische" Netze (effektivere bzw. die Kosten der Leistungsbereitstellung auf das Notwendige beschränkende) - jedenfalls bei Verwendung eines scorchednode- Ansatzes - im Rahmen der Kostenprüfung grundsätzlich berücksichtigungsfähig und -pflichtig sind.

So z.B. Kleinlein/Binder, MMR 2001, S. 569 (574 f.); Koenig/Braun, MMR 2001, S. 563 (566 ff.). A.A. für das TKG in seiner alten Fassung OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 59/01 - .

Denn § 31 Abs. 1 und 2 TKG differenziert im Rahmen der Effizienz- bzw. Notwendigkeitsprüfung bereits seinem Wortlaut nach nicht zwischen „einzelnen Positionen" eines „real bestehenden Telekommunikationsnetzes" und dem „real bestehenden Telekommunikationsnetz" als solchem; der Begriff der „Orientierung" an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist dem TKG in seiner neuen Fassung fremd und die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung werden in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG legal definiert. Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift wäre es nicht nachvollziehbar, beschränkte man die Effizienz- bzw. Notwendigkeitsprüfung auf „einzelne Positionen" eines „real bestehenden Telekommunikationsnetzes" und bezöge man die Prüfung nicht auf das „real bestehende Telekommunikationsnetz" als solches. Es ist kein einleuchtender Grund dafür ersichtlich, „kleine Kostentreiber" auf Effizienz bzw. Notwendigkeit zu prüfen, „große Kostentreiber" aber von dieser Prüfung auszunehmen.

Dies führt nicht dazu, dass antragstellende Unternehmen angesichts der rasanten Entwicklung im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen und der hierfür eingesetzten Technik zu Produktionsanpassungen gezwungen werden, die nur für eine kurze Laufzeit Geltung haben; dadurch würde in der Tat eine Amortisation der zwischenzeitlichen Investitionen zur Produktionsanpassung dem antragstellenden Unternehmen nicht möglich sein und es würde eine gewisse schleichende Vermögensauszehrung des antragstellenden Unternehmens eintreten. Denn nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG sind nicht die kurz-, sondern die langfristigen Kosten der zusätzlichen Leistungsbereitstellung für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgeblich. Insoweit ist im Rahmen eines „vorwardlooking-Ansatzes" zu prüfen, ob kurzfristige Kostengewinne nicht durch langfristige Investitionskostenverluste „aufgefressen" würden oder ob die langfristigen Investitionskostenverluste sogar die kurzfristigen Kostengewinne überträfen. Im Rahmen dieser Prüfung ist zu erwägen, ob und inwieweit zum derzeitigen Zeitpunkt Investitionen in das real bestehende Telekommunikationsnetz langfristig gerechtfertigt sind. Bei dieser Entscheidung werden unterschiedliche Gesichtspunkte, wie die Entwicklung der Verkehrsmengen, die Höhe der Investitionskosten, die prognostizierten Effizienzgewinne nach erfolgten Investitionen, eventuelle Effizienzverluste bei Beibehaltung des bisherigen Netzes, die voraussichtliche Dauer bzw. Nachhaltigkeit der Investitionen und der Zeitpunkt einer möglicherweise erforderlich werdenden Neuanpassung zu berücksichtigen sein.

Daher war und ist die Antragsgegnerin auch angesichts des real bestehenden Netzes der Antragstellerin mit 1507 Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen nicht daran gehindert zu prüfen, ob ein verändertes Netz mit weniger Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen effizienter wäre. Ob der Antragstellerin ein eigenständiger unternehmerischer Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage zusteht, ob es sich langfristig rechnet in das bestehende Netz zu investieren, kann dahinstehen. Jedenfalls hat sie einen ihr etwa zustehenden Spielraum nicht genutzt (siehe unten).

b) Da die Antragstellerin keine hinreichenden Belege für die Effizienz ihres tatsächlichen Netzes vorgelegt hat, konnte die Antragsgegnerin auf der Basis einer unabhängigen Kostenrechnung bzw. eines diesbezüglichen Kostenmodells entscheiden. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind grundsätzlich auf der Basis der der Regulierungsbehörde vorliegenden Kosteninformationen zu bestimmen (§ 32 Nr. 1, § 33 TKG, § 35 Abs. 1 TKG,); dabei trägt das antragstellende Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast, dass die mit einem Genehmigungsantrag geltend gemachten Kosten dem Kostenmaßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG genügen. Sprechen deutliche Umstände dafür, dass die geltend gemachten Kosten kurzfristig nicht den Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechen, ist es Sache des antragstellenden Unternehmens, detailliert und substantiiert darzulegen, warum bei langfristiger Betrachtungsweise gleichwohl die Effizienz bzw. Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten besteht. Da es sich insoweit um eine Prüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 Nr. 1 in Verbindung mit § 33 TKG handelt, muss die Detailliertheit und Substantiiertheit den Maßstäben entsprechen, wie sie durch § 33 TKG vorgeprägt sind.

Vergl. zum Ansatz BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2006 - 6 B 80.05 -

Hier sprechen deutliche Umstände dafür, dass die geltend gemachten Kosten kurzfristig nicht den Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechen. Zwar hatte die Antragstellerin in dem aus dem angegriffenen Bescheid ersichtlichen Umfang mit Vorlage der Antragsunterlagen ausreichend belegt, dass ihr für alle 1507 tatsächlich vorhandenen Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen Kosten der Leistungsbereitstellung entstehen. Gleichwohl reichten und reichen die vorhandenen Unterlagen nicht aus um hinreichend zu belegen, dass diese Kosten auch den Kosten der effizienten bzw. notwendigen Leistungsbereitstellung entsprechen. Denn es bestanden und bestehen Zweifel daran, dass die geltend gemachten Kosten hinsichtlich aller 1507 tatsächlich vorhandenen Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen effizient bzw. notwendig waren. Diese Zweifel resultierten daraus, dass zwischen den Beteiligten letztlich nicht strittig war und ist, dass bei kurzfristiger Betrachtung die Anzahl der zu berücksichtigenden Betriebsstätten in dem erfolgten Umfang zu kürzen war. Dies ergab und ergibt sich aus den Beschlüssen der Antragsgegnerin vom 8. September 2000 - 00 00-00-000 - und vom 12. Oktober 2001 - 00 00-00-000, mit denen eine solche Kürzung erstmals vorgenommen wurde (EBC I und II) sowie aus dem Beschluss vom 28. November 2003 - 00 00-00-000 - . Diesen Beschlüssen hat die Antragstellerin jedenfalls in diesem Verfahren bezogen auf einen kurzfristigen Effizienzgewinn bei Nutzung von nur 977 Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen nicht substantiiert widersprochen. Die prinzipielle Richtigkeit der Effizienz- bzw. Notwendigkeitsbetrachtung in diesen Beschlüssen entspricht auch der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der das Ist-Netz der Antragstellerin gewisse historische Gegebenheiten aufweist, die Zweifel an einer zeitgemäßen effizienten Leistungsbereitstellung erlauben. Zudem drängte und drängt sich die Richtigkeit der damals zugrunde gelegten Betrachtungsweise auch für das vorliegende Verfahren auf, da - zwischen den Beteiligten unstreitig - der Verkehr im Festnetz abgekommen hat bzw. noch weiter abnehmen wird.

Siehe zur seinerzeitigen Rechtsprechung OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B 1636/01 -

Vor diesem Hintergrund war bzw. ist es Sache der Antragstellerin, substantiiert und detailliert darzulegen, weshalb die bei kurzfristiger Betrachtungsweise gerechtfertigte Kürzung der Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen bei langfristiger Betrachtungsweise ungerechtfertigt ist. An einem solchen Vortrag und an diesbezüglichen Belegen fehlt es indes offenkundig: Zum einen mangelt es schon an einer Bezifferung der geltend gemachten Rückbaukosten und an einer Gegenüberstellung mit den zu erwartenden Effizienzgewinnen. Zum anderen hat die Antragstellerin zwar eine geplante Migration in ein NGN-Netz behauptet, hat aber jede konkrete zeitliche Angabe zur geplanten Migration unterlassen. Es liegt jedoch auf der Hand, dass der Zeitpunkt der geplanten Migration entscheidende Auswirkungen auf die Frage der Sinnhaftigkeit der Aufwendung von Rückbaukosten hat. Schließlich fehlt jede detaillierte Investitionsplanung bzw. -rechnung.

Vergl. zum unklaren Zeitpunkt der Migration in NGN-Netze Pohler/Beckert/Schefczyk, Technologische und ökonomische Langfristperspektiven der Telekommunikation, Studie des SAP- Stiftungslehrstuhls für Entrepreneurship und Innovation der TU Dresden und des Fraunhofer ISI für das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, S. 104 ff (http://www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/ publikationen,did=162468.html - Stand 19. Dezember 2006)

Angesichts mangelnder Antragsunterlagen bzw. mangelndem detaillierten und substantiierten Vortrag zur langfristigen Effizienz der 1507 tatsächlich vorhandenen Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen konnte und kann die Antragsgegnerin eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen und auf dieser Grundlage das beantragte Entgelt genehmigen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG). Dies hat sie vorliegend unter Heranziehung des Gutachtens der wik-Consult „Rückläufige Verkehrsmengen im Schmalbandnetz als Determinante veränderter Kosten der effizienten Bereitstellung von schmalbandigen Verbindungsleistungen" vom 29. März 2006 vorgenommen. Aus diesem Gutachten ergab und ergibt sich - in Verbindung mit dem im Gutachten in Bezug genommenen Vorgutachten - die Kürzung der Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen aus Effizienzerwägungen. Dass das Gutachten nicht hinreichend tragfähig erstellt worden wäre, ist bei der im Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht ersichtlich. Dass in dem Gutachten bzw. in den in dem Gutachten in Bezug genommenen Vorgutachten eine „Pauschalkürzung" vorgenommen wurde, die eine Kosten/Nutzenanalyse für die jeweiligen Einzelbetriebsstätten nicht enthält, entspricht dem Wesen eines analytischen Kostenmodells nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG. Auch der Umstand, dass in dem Gutachten ein „Rückbauaufwand" nicht berücksichtigt wurde, führt - bei summarischer Prüfung - nicht zur Fehlerhaftigkeit des Gutachtens. Dabei kann dahinstehen, ob im Rahmen eines solchen Kostenmodells Rückbauaufwände überhaupt zu berücksichtigen sind. Jedenfalls war und ist ein Rückbauaufwand von der Antragstellerin nicht einmal ansatzweise quantifiziert worden, so dass schon von daher dessen Berücksichtigung ausscheidet. Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass in dem Gutachten die von der Antragstellerin nunmehr behauptete Migration in ein NGN-Netz nicht berücksichtigt wurde, denn die diesbezüglichen Angaben der Antragstellerin waren und sind unsubstantiiert (siehe oben).

Endlich sind die Kosten für die gekürzten Betriebsstätten mit Vermittlungsstellen nicht im Rahmen von § 31 Abs. 3 Satz 1 TKG zu berücksichtigen. Insbesondere mussten im Rahmen von § 31 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. TKG aufgrund der Zusammenschaltungsanordnung vom 30. Oktober 2001 - 00 00-00-000 - nicht 19 Betriebsstätten mit Netzübergangsfunktion (die mit weniger als 20.000 BE beschaltet werden) berücksichtigt werden. Dies folgt aus Ziffer 4. Absatz 3 des Tenors der genannten Zusammenschaltungsanordnung. Danach darf die Antragstellerin ab dem 1. Juni 2006 23 Zusammenschaltungsstandorte jährlich auflösen. Auch mussten im Rahmen von § 31 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. TKG verlorene Rückbaukosten nach Migration in ein NGN-Netz nicht berücksichtigt werden. Eine „sonstige sachliche Rechtfertigung" hat die Antragstellerin insoweit schon deshalb nicht nachgewiesen, da ihre diesbezüglichen Angaben unsubstantiiert geblieben sind (siehe oben).

2. Es besteht auch keine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin geltend gemachten Gemeinkostenzuschläge bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hätte anerkennen müssen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung u.a. dann zu erteilen, soweit keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG bestehen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG kann eine Genehmigung der Entgelte versagt werden, wenn das Unternehmen die in § 33 TKG genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Einen gebundenen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung hat die Antragstellerin insoweit daher nur, wenn sie die in § 33 TKG genannten Unterlagen vollständig vorgelegt hat.

Vergl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05 - .

Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 TKG hat das beantragende Unternehmen u.a. die Kosten, die sich nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten), mit den zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen zu belegen. Gem. § 33 Abs. 3 TKG hat das Unternehmen u.a. diesbezüglich regelmäßig zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten des Unternehmens sowie deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen (Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten vorzulegen. Nach § 33 Abs. 4 TKG müssen die Kostennachweise u.a. im Hinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten eine Prüfung durch die Regulierungsbehörde sowie eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 TKG ermöglichen.

Hier besteht keine im Verfahren nach § 123 VwGO zu ermittelnde höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin die für eine Gemeinkostenrechnung nach § 33 Abs. 3 und 4 TKG erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat. Gegen das Vorliegen einer höheren Wahrscheinlichkeit spricht, dass die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Gemeinkostenrechnung im vorliegenden Verfahren zwischen den Beteiligten sowohl im Grundsätzlichen wie auch Einzelnen umstritten ist (a). Es tritt hinzu, dass die vorgelegte Gemeinkostenrechnung sowohl grundsätzlich in der Sache (b) als auch im Einzelnen (c) Zweifeln unterliegt.

a) Gegen das Vorliegen einer höheren Wahrscheinlichkeit spricht schon, dass die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Gemeinkostenrechnung im vorliegenden Verfahren - das über den konkreten Verfahrensgegenstand hinaus prinzipielle Bedeutung hat - zwischen den Beteiligten sowohl im Grundsätzlichen wie auch Einzelnen umstritten ist; dabei sind die Argumente sowohl der einen wie auch der anderen Seite angesichts der Schwierigkeit der aufgeworfenen Kostenrechnungsfragen nicht prinzipiell von der Hand zu weisen. Es ist aber nicht Aufgabe des Verfahrens nach § 123 VwGO, grundsätzlich bedeutsame Fragen der Gemeinkostenrechnung - die im Einzelnen schwierig zu beantworten sind - zu klären. Dies bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten, das zügig terminiert werden soll.

b) Aber auch in der Sache bestehen gewisse grundsätzliche Zweifel daran, dass die Antragstellerin eine hinreichende Gemeinkostenrechnung vorgelegt hat. Zum einen ist die Gemeinkostenrechnung gem. § 33 Abs. 3 TKG zu Beginn jeden Geschäftsjahres vorzulegen. Es wurde aber - bis zum Zeitpunkt der Beschlusskammerentscheidung (12. Mai 2006) - keine Kostenstellenrechnung Ist 2005 bzw. Budget 2006 vorgelegt, sondern eine Kostenstellenrechung Ist 2004 bzw. Budget 2005. Zwar werden im Rahmen des § 33 Abs. 3 TKG tatsächliche Probleme der Erstellung der Gemeinkostenrechnung zu berücksichtigen sein; gleichwohl spricht die Norm davon, dass die Gemeinkostenrechnung „zu Beginn jedes Geschäftsjahres" vorzulegen ist. Zum anderen ist zu klären, ob die von der Antragstellerin vorgelegte Kostenstellenrechnung - die letztlich auf dem internen Kostenrechnungssystem der Antragstellerin (DELKOS) beruht - nur ein rechnerisches Nachvollziehen der Kostenstellenrechnung erlauben muss oder ob und inwieweit die Kostenunterlagen der Antragsgegnerin die Möglichkeit zu einer substantiellen Prüfung eröffnen müssen.

c) Schließlich bestehen auch im Einzelnen Zweifel: So ist im Rahmen der vorgelegten Kostenstellenrechnung möglicherweise offen, ob es sich bei den auf die Kostenstellen verteilten Kosten tatsächlich um Gemeinkosten handelt. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich auf das Gutachten der PwC vom 11. März 2005 verweist, ist zu berücksichtigen, dass dieses Gutachten im wesentlichen auf der Basis der Angaben der Antragstellerin erstellt worden ist (vergl. B Nr. 20 des Gutachtens). Die „Kost-Erläuterungen" der Kostenstellenrechnung beruhen ebenfalls allein auf ihren Angaben. Zudem kann aus einer jedenfalls nicht unerheblichen Anzahl der Kost-Erläuterungen der Gemeinkostencharakter nicht unmittelbar abgeleitet werden. Weiter ist die Verteilung der Gemeinkosten auf die einzelnen Führungsbereiche bzw. auf U. -Com und U. -Dach problematisch. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich diesbezüglich aufgrund von internen Umorganisationen der Antragstellerin Änderungen ergeben haben, die auf die Gemeinkostenzuschläge durchschlagen. Richtig ist allerdings, dass nach § 33 TKG für sich genommen kein Stetigkeitsnachweis bzw. keine Stetigkeitsprüfung gefordert ist. Da aber der Kostennachweis gem. § 33 Abs. 4 TKG so zu führen ist, dass eine Prüfung durch die Regulierungsbehörde innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 TKG ermöglicht wird, sind Stetigkeitsprüfungen ein wichtiger Teil der innerhalb dieser Zeit zu leistenden Kostenplausibilitätsprüfung. Dies lässt es möglicherweise gerechtfertigt erscheinen, dass jedenfalls wesentliche Änderungen der Verteilung der Gemeinkosten mit Überleitrechnungen plausibilisiert werden. Schließlich findet sich im dem eigentlich relevanten Teil der Kostenstellenrechnung Ist 2004 bzw. Budget 2005 - im Gegensatz zum zusammenfassenden Teil der Kostenstellenrechnung - keine Aufschlüsselung der Gemeinkosten nach Abschreibungen, Mietkosten, Personalkosten, Sach- und Sekundärkosten sowie Zinsen. Zwar ändert eine diesbezügliche Aufschlüsselung der Gemeinkosten nichts an dem Gemeinkostencharakter als solchem. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass mit einer solchen Aufschlüsselung der Gemeinkosten bei den jeweiligen Kostenstellen eine Plausibilitätsprüfungsmöglichkeit eröffnet wird, die vor dem Hintergrund des § 33 Abs. 4 TKG notwendig sein könnte; ob andererseits hier zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenzen einschlägig sind, kann derzeit nicht beurteilt werden. Endlich hat die Antragsgegnerin - jedenfalls nicht von vornherein fehlerhaft - moniert, dass innerhalb der Kostenstellenrechung innerbetriebliche Leistungsverrechnungen nicht ausgewiesen seien, so dass letztlich nicht überprüft werden könne, ob eine gewillkürte Verteilung von Kosten auf Kostenstellen vorliege; eine solche gewillkürte Verteilung von Kosten auf Kostenstellen kann dazu führen, dass gerade Kostenstellen belastet werden, die im Rahmen von exanteregulierten Leistungen Kosten tragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat das Gericht den gerundeten Streitwert in Ansatz gebracht, wie er durchgängig vom VG Köln und vom OVG NRW in den sog. EBC-Verfahren in Ansatz gebracht worden ist.

Vergl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B 1636/01 - .

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Beschluss v. 20.12.2006
Az: 21 L 1413/06