Oberlandesgericht Köln:
vom 20. Juli 1998
Aktenzeichen: 5 U 255/93
(OLG Köln: v. 20.07.1998, Az.: 5 U 255/93)
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 03.06.1993 - 83 0 120/92 - wird auch hinsichtlich der Anträge zurückgewiesen, über die noch nicht durch Urteil des Bundesgrichtshofs vom 17.02.1997 - II ZR 41/96 - entschieden worden ist.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsrechtszuges.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beiden Parteien wird gestattet, eine Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu leisten.
Tatbestand
Die Kläger gehören als Gesellschafter der Beklagten, einer Familiengesellschaft, einer Gesellschaftergruppe an, die über 49,3 % der Stimmanteile verfügt, also eine Minderheit stellt, wohingegen die weiteren Gesellschafter zu einer Mehrheitsgruppe der Gesellschaft gehören, die seit Ende 1989 50,7 % Stimmanteile hält. Zwischen den beiden Gesellschaftergruppen bestehen seit mehreren Jahren wiederholt Auseinandersetzungen, aufgrund derer die Kläger als Minderheitsgesellschafter, zum Teil auch nur eine der Kläger, die einzelnen Jahresabschlüsse im Rahmen gerichtlicher Auseinandersetzungen angreift.
Im vorliegenden Verfahren wird u. a. der Jahresabschluß 1991 angegriffen. Dieser ist nach uneingeschränktem Bestätigungsvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. &K. von der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 16.11.1992 mit 50,7 % gegen 49,3 % der Stimmen festgestellt worden. In dieser Versammlung sowie in denen vom 14.12.1992 und 10.02.1993 sind jeweils mit dem oben genannten Stimmenverhältnis noch weitere Beschlüsse gefaßt worden, die im vorliegenden Verfahren angefochten werden und deren Umfang aus den Klageanträgen ersichtlich ist. U. a. haben die Kläger beantragt, die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses festzustellen, wonach ein Antrag eines der Kläger abgelehnt worden ist, der dahinging, ein bei der Muttergesellschaft, der Beklagten, bestehendes vermeintliches Vollausschüttungsgebot hinsichtlich der erzielten Jahresgewinne auch auf die Tochtergesellschaften zu erstrecken. Dieser Antrag war in erster Instanz abgewiesen worden. Das ihm stattgebende Teilurteil des Senats vom 17.01.1996 ist durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.02.1997 aufgehoben und die dahingehende Klage rechtskräftig abgewiesen worden. Dieser Antrag (I Ziffer 4 II Ziffer 4 ) ist demzufolge nicht mehr Gegenstand des noch anhängigen Berufungsrechtszuges.
In diesem Verfahren wird der Jahresabschluß 1991 unter weiteren Gesichtspunkten mit folgendem Inhalt angegriffen:
Die Beklagte hat Tochtergesellschaften, Personen- und Kapitalgesellschaften. Die Beteiligungserträge aus 1991 der Tochtergesellschaften in der Rechtsform der Personengesellschaft sind im Jahresabschluß 1991 der Beklagten aktiviert worden. Die Erträge von Tochtergesellchaften in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft sind dagegen, wie auch in den Jahren zuvor, phasenverschoben vereinnahmt worden, im Ergebnis also die Beteiligungserträge des Jahres 1990 im Jahresabschluß 1991 der Mutter. Die Geschäftsführer der Beklagten nehmen in den Tochtergesellschaften Gesellschafterrechte der Beklagten als Muttergesellschaft wahr; z. T. sind sie auch Geschäftsführer von Tochtergesellschaften.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, der Feststellungsbeschluß zum Jahresabschluß 1991 sei rechtswidrig,
a)
weil die bei den Tochtergesellschaften aktivierten Ge- winne nicht phasengleich bei der Muttergesellschaft aktiviert würden, z. B. bei der Tochtergesellschaft GFB-Gesellschaft für Bauwerksabdichtungen mbH - der bilanzmäßig 1991 ausgewiesene Gewinn von 355.022,64 DM und der bei der Tochtergesellschaft GBS-Gesellschaft für Bau- und Sanierung mbH - der bilanzmäßig ausgewiesene Gewinn von 48.796,60 DM
b)
Der tatsächliche Gewinn 1991 der GFB sei wesentlich höher; er sei nur deshalb so niedrig ausgefallen, weil für einen der beiden Geschäftsführer, nämlich für M. von der W., eine verdeckte Gewinnausschüttung dergestalt vorgenommen worden sei, daß Leistungen in einer Höhe passiviert worden seien, die sich nur aufgrund des persönlichen Verwandtschaftsverhältnisses zu den Geschäftsführern der Beklagten erklären lasse. Auch Provisionszahlungen in Höhe von 127.000,00 DM an eine Drittfirma seien verdeckte Gewinnausschüttungen gewesen.
c)
Der den Geschäftsführern der Beklagten erteilte Entlastungsbeschluß sei wegen der Nichtigkeit des Jahresabschlusses 1991 wegen ungerechtfertigter Sonderzuwendungen der Geschäftsführer an ihrem Sohn bzw. Neffen rechtswidrig.
d)
Den Geschäftsführern sei durch die am 14.12.1992 beschlossene Gestattung von Konkurrenztätigkeit im Geschäftszweig der Beklagten durch Ausfüllung von Geschäftsführerämtern in Tochtergesellschaften und dem Verbot von verdeckten Gewinnausschüttungen durch Wettbewerbsverbotsverletzungen freie Hand dafür gegeben, Gewinne des Gesamtunternehmens entweder in den Muttergesellschaften oder bei den Tochtergesellschaften anzusiedeln.
In erster Instanz haben die Kläger beantragt,
I.
festzustellen, daß die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. November 1992 durch die
1.
der Jahresabschluß 1991 der Beklagten, der einen Jahresüberschuß von 380.973,76 DM - einschließlich Gewinnvortrag aus dem Vorjahr einen Bilanzgewinn von 386.650,12 DM - ausweist, festgestellt worden ist,
2.
die Aktivierung der in den Jahresabschlüssen 1991 der Tochtergesellschaften
- GFB Gesellschaft für Bauwerkabdichtungen mbH, K.-
G. und
- GBS Gesellchaft für Bau und Sanierung mbH, K.
ausgewiesenen Gewinne von (GFB) 355.022,64 DM und (GBS) 48.796,60 DM in der Handelsbilanz 1991 der Beklagten abgelehnt worden ist,
3.
den Geschäftsführern G. von der W. und W. von der W. Entlastung erteilt worden ist,
4.
der Antrag des Gesellschafters Dr. K. K., die Gesellschaftsversammlung möge beschließen, daß die Geschäftsführer der Beklagten, soweit sie in den Gesellschafterversammlungen von Tochter- und Enkelgesellschaften über die Verwendung der dort erzielten Gewinne zu beschließen haben, angewiesen werden, das für die Beklagte geltende Vollausschüttungsgebot zu beachten und sämtliche erzielten Gewinne an die Beklagte als Muttergesellschaft auszuschütten, unbeschadet des Rechts der Gesellschafterversammlung der Beklagten, über die Weiterverwendung des bei ihr entstehenden Gewinnes zu beschließen, abgelehnt worden ist,
nichtig sind,
II.
hilfsweise,
die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. November 1992, durch die
1.
der Jahresabschluß 1991 der Beklagten, der einen Jharesübeschuß von 380.973,76 DM - einschließlich Gewinnvortrag aus dem Vorjahr einen Bilanzgewinn von 386.650,12 DM - ausweist, fesgestellt worden ist,
2.
die Aktivierung der in den Jahresabschlüssen 1991 der Tochtergesellchaften
- GFB Gesellschaft für Bauwerkabdichtungen mbH, K.-
G. und
- GBS Gesellschaft für Bau und Sanierung mbH, K.
ausgewiesenen Gewinne von (GFB) 355.022,64 DM und (GBS) 48.796,60 DM in der Handelsbilanz 1991 der Beklagten abgelehnt worden ist,
3.
den Geschäftsführern G. von der W. und W. von der W. Entlastung erteilt worden ist,
4.
der Antrag des Gesellschafters Dr. K. K., die Gesellschafterversammlung möglich beschließen, daß die Geschäftsführer der Beklagten, soweit sie in den Gesellschafterversammlungen von Tochter- und Enkelgesellschaften über die Verwendung der dort erzielten Gewinne zu beschließen haben, angewiesen werden, das für die Beklagte geltende Vollausschüttungsgebot zu beachten und sämtliche erzeilten Gewinne an die Beklagte als Muttergesellschaft auszuschütten, unbeschadet des Rechts der Gesellschafterversammlung der Beklagten, über die Weiterverwendung des bei ihr entstehenden Gewinnes zu beschließen, abgelehnt worden ist,
für nichtig zu erklären,
III.
der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen,
IV.
festzustellen, daß die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Dezember 1992, durch die
1.
die Geschäftsführeranstellungsverträge der Geschäftsführer G. von der W. und W. von der W. dahingehend geändert worden sind, daß ihnen eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftszweig der Gebr. von der W. durch Ausübung des Geschäftsführeramtes in den Tochtergesellschaften I. GmbH, G. GmbH, Gf. GmbH, v.-Baustoffproduktions-GmbH und D. GmbH sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft gestattet wird,
2.
der Antrag des Klägers zu 5., die Geschäftsführer anzuweisen, dafür Sorge zu tragen, "daß verdeckte Gewinnausschüttungen generell in der Unternehmensgruppe von der W. vermieden werden", nicht zur Abstimmung zugelassen wurde,
3.
die Geschäftsführer angewiesen wurden, durch Abschluß entsprechender Befreiungsvereinbarungen in den Tochter- und Enkelgesellschaften dafür Sorge zu tragen, daß verdeckte Gewinnausschüttungen durch Wettbewerbsverbotsverletzungen in der Unternehmensgruppe von der W. vermieden werden,
nichtig sind,
V.
hilfsweise, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Dezember 1992, durch die
1.
die Geschäftsführeranstellungsverträge der Geschäftsführer G. von der W. und W. von der W. dahingehend geändert worden sind, daß ihnen eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftszweig der Gebr. von der W. durch Ausübung des Geschäftsführeramtes in den Tochtergesellchaften I. GmbH, G. GmbH, Gf. GmbH, v.-Baustoffprodutions-GmbH und D. GmbH sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft gestattet wird,
2.
Der Antrag des Klägers zu 5., die Geschäftsführer anzuweisen, dafür Sorge zu tragen, "daß verdeckte Gewinnausschüttungen generell in der Unternehmensgruppe von der W. vermieden werden", nicht zur Abstimmung zugelassen wurde,
3.
die Geschäftsführer angewiesen wurden, durch Abschluß entsprechender Befreiungsvereinbarungen in den Tochter- und Enkelgesellschaften dafür Sorge zu tragen, daß verdeckte Gewinnausschüttungen durch Wettbewerbsverbotsverletzungen in der Unternehmensgruppe von der W. vermieden werden,
für nichtig zu erklären,
VI.
festzustellen, daß der Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 10. Februar 1993, durch den mehrheitlich der Antrag der Kläger,
"die Geschäftsführung anzuweisen, dafür Sorge zu tragen, daß verdeckte Gewinnausschüttungen generell in der Unternehmensgruppe von der W. vermieden werden",
abgelehnt worden ist, nichtig ist,
VII.
hilfsweise, den Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Februar 1993, durch den mehrheitlich der Antrag der Kläger,
"die Geschäftsführer anzuweisen, dafür Sorge zu tragen, daß verdeckte Gewinnausschüttungen generell in der Unternehmensgruppe von der W. vermieden werden"
für nichtig zu erklären.
Die Anträge zu IV. 2. und V. 2. haben die Kläger für erledigt erklärt.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Ansicht vertreten, die phasenverschobene Vereinnahmung von Beteiligungserträgen sei zulässig, ein Vollausschüttungsgebot bei der Muttergesellschaft gelte nicht zwangsläufig auch für die Tochtergesellschaften.
Der Entlastungsbeschluß könne nicht erfolgreich angefochten werden, weil der Jahresabschluß nicht nichtig sei.
Die Geschäftsführer seien berechtigt und verpflichtet, die Gesellschafterrechte bei der Tochtergesellschaft wahrzunehmen und seien auch in ihrer Entscheidung frei, wie sie über den Gewinn bei Tochtergesellschaften beschließen wollten. Es müsse zudem die Interessenlage der Tochtergesellschaften und deren finanzielle Liquidität selbständig bewertet werden. Wettbewerbsverbote zu Lasten der Geschäftsführer existierten nicht.
Durch Urteil vom 03.06.1993, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Pflicht zur zeitkongruenten Aktivierung der Gewinne der Tochtergesellschaften und der Muttergesellschaft bestehe nicht, die Entlastung der Geschäftsführer sei rechtmäßig, weil schwere Pflichtverletzungen der Geschäftsführer jedenfalls nicht gegeben seien, dies auch nicht, was die an den in der Tochtergesellschaft tätigen Geschäftsführer M. von der W. für das Jahr 1991 ausgehenden Vergütung anbetreffe. Die Frage einer leistungsgerechten Vergütung lasse einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, und es sei nicht ersichtlich, daß M. von der W. die ihm gewährten Bezüge nicht verdient habe, zumal er nicht mehr erhalten habe als der Mitgeschäftsführer C.. Die Beschlüsse zur Gestattung von Konkurrenztätigkeit und der Befreiung von dem Verbot von Wettbewerbsverboten verstießen nicht gegen Gesetz oder Satzung, weil man hiermit nur einer für einschlägig erachteten Steuerrechtsproblematik habe Rechnung tragen wollen.
Gegen dieses ihnen am 17.06.1993 zugestellte Urteil haben die Kläger am 16.07.1993 Berufung eingelegt und diese am 15.11.1993, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag, begründet.
Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen zum vermeintlichen Gebot der phasengleichen Gewinnvereinnahmung bei Tochter- und Muttergesellschaften unter Wiederholung ihrer früheren Argumente ferner geltend, dieses Gebot bestehe jedenfalls dann, wenn zum Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses in der Muttergesellschaft in der Tochtergesellschaft bereits wirksam der Jahresabschluß festgestellt und über die Gewinnausschüttung beschlossen worden sei.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des landgrichtlichen Urteils,
I.
festzustellen, daß die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. November 1992, durch die
(1)
der Jahresabschluß 1991 der Beklagten, der einen Jahresüberschuß von 380.973,76 DM - einschließlich Gewinnvortrag aus dem Vorjahr einen Bilanzgewinn von 386.650,12 DM - ausweist, festgestellt worden ist,
(2)
die Aktivierung der in den Jahresabschlüssen 1991 der Tochtergesellschaften
- GFB Gesellschaft für Bauwerksabdichtungen mbH, K.-
G. und
- GBS Gesellschaft für Bau und Sanierung mbH, K.
ausgewiesenen Gewinne von (GFB) 355.022,64 DM und (GBS) 48.796,60 DM in der Handelsbilanz 1991 der Beklagten abgelehnt worden ist,
(3)
den Geschäftsführern G. von der W. und W. von der W. Entlastung erteilt worden ist, und
(4)
der Antrag des Klägers zu 5), die Gesellschafterversammlung möge beschließen, daß die Geschäftsführer der Beklagten, soweit sie in den Gesellschafterversammlungen von Tochter- und Beteiligungsgesellschaften über die Verwendung der dort erzielten Gewinne zu beschließen haben, angewiesen werden, das für die Beklagte geltende Vollausschüttungsgebot zu beachten und sämtliche erzielten Gewinne an die Beklagte als Muttergesellschaft auszuschütten, ungeachtet des Rechts der Gesellschafterversammlung der Beklagten, über die Weiterverwendung des bei ihr entstehenden Gewinnes zu beschließen, abgelehnt worden ist,
nichtig sind.
II. hilfsweise,
die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. November 1992, durch die
(1)
der Jahresabschluß 1991 der Beklagten der einen Jahresüberschuß von 380.973,76 DM - einschließlich Gewinnvortrag aus dem Vorjahr einen Bilanzgewinn von 386.650,12 DM - ausweist, festgestellt worden ist,
(2)
die Aktivierung der in den Jahresabschlüssen 1991 der Tochtergesellschaften
- GFB Gesellschaft für Bauwerkabdichtungen mbH, K.-
G. und
- GBS Gesellschaft für Bau- und Sanierung mbH, K.,
ausgewiesenen Gewinne von (GFB) 355.022,64 DM und (GBS) 48.756,60 DM in der Handelsbilanz 1991 der Beklagten abgelehnt worden ist,
(3)
den Geschäftsführern G. von der W. und W. von der W. Enlastung erteilt worden ist,
(4)
der Antrag des Kläges zu 5), die Gesellschafterversammlung möge beschließen, daß die Geschäftsführer der Beklagten, soweit sie in den Gesellschafterversammlungen von Tochter- und Beteiligungsgesellschaften über die Verwendung der dort erzielten Gewinne zu beschließen haben, angewiesen werden, das für die Beklagte geltende Vollausschüttungsgebot zu beachten und sämtliche erzielten Gewinne an die Beklagte als Muttergesellschaft auszuschütten, unbeschadet des Rechts der Gesellschafterversammlung der Beklagten, über die Weiterverwendung des bei ihr entstandenen Gewinns zu beschließen, abgelehnt worden ist,
für nichtig zu erklären.
III.
Festzustellen, daß der Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Dezember 1992, durch die die Geschäftsführeranstellungsverträge der Geschäftsführer G. von der W. und W. von der W. dahingehend geändert worden sind, daß ihnen eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftszweig der Beklagten durch Ausübung des Geschäftsführeramtes in den Tochtergesellschaften I. GmbH, G. GmbH, Gf. GmbH, v.-Baustoffproduktions-GmbH und D. GmbH sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft gestattet wird, nichtig sind,
hilfsweise
den Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Dezember 1992, durch die die Geschäftsführeranstellungsverträge der Geschäftsführer G. von der W. und W. von der W. dahingehend geändert worden sind, daß ihnen eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftszweig der Beklagten durch Ausübung des Geschäftsführeramtes in den Tochtergesellschaften I. GmbH, G. GmbH, Gf. GmbH, v.-Baustoffproduktions-GmbH und D. GmbH sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft gestattet wird,
für nichtig zu erklären.
4. Äußerst hilfsweise
im Fall des vollständigen oder teilweisen Unterliegens hinsichtlich der Anträge zu 2. und/oder 3. den Klägern nachzulassen, Sicherheit auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen,
die vorstehenden Anträge,
soweit sie nicht durch das Teilurteil des Senats vom 17.01.1996 erledigt sind.
Die Beklagte stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen,
ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.
Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und bezieht sich nunmehr auf das zwischenzeitlich zur Frage eines Gebot der phasengleiche Aktivierung von Gewinnen bei Tochtergesellschaften und der Muttergesellschaft ergangene Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12.01.1998 - II ZR 82/93.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe
Die zulässige Berufung der Kläger hat, auch soweit hierüber noch nicht rechtskräftig entschieden ist, in der Sache keinen Erfolg. Wie bereits im Tatbestand erwähnt, war der Senat mit der Frage einer Erstreckung eines denkbaren Vollausschüttungsgebotes bei der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaften nicht mehr befaßt, weil der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 17.02.1997 das Teilurteil des Senats vom 17.01.1996 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt hat, die Frage der Erstreckung eines Vollausschüttungsgebotes auf die Tochtergesellschaften stelle sich bereits deshalb nicht, weil die Satzung der Muttergesellschaft ein solches Vollausschüttungsgebot ebenfalls nicht beinhalte und sich ein solches auch nicht aus den gesetzlichen Bestimmungen ergebe.
Die Berufung hat aber auch hinsichtlich der noch offenen Berufungsanträge keinen Erfolg.
Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 16.11.1992 betreffend den Jahresabschluß 1991 sind weder nichtig noch auf Anfechtung für nichtig zu erklären.
Dies gilt zum einen hinsichtlich des von den Klägern gerügten vermeintlichen Verstoßes gegen ein Gebot phansengleicher Gewinnaktivierung bei Mutter- und Tochtergesellschaften sowie eines Verstoßes gegen § 12 III der Satzung (Divergenz zwischen Handels- und Steuerbilanz).
Zwar hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 12.01.1998 rechtskräftig dahingehend erkannt, daß unter den in diesem Urteil im einzelnen aufgeführten Voraussetzungen die Beklagte zur phasengleichen Aktivierung der Gewinne der Tochtergesellschaften in ihrer Bilanz verpflichtet ist. Hierbei hat der Bundesgerichtshof jedoch ausdrücklich darauf abgesellt, daß zum Zeitpunkt des Bestätigungsvermerkes des Abschlußprüfers betreffend die Bilanz der Beklagten die Gewinnverwendungsbeschlüsse der Tochtergesellschaften bereits gefaßt waren, somit zu diesem Zeitpunkt der Abschlußprüfung hätten bereits berücksichtigt werden können und nach Auffassung des Bundesgerichtshofes auch hätten berücksichtigt werden müssen. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof jedoch ferner darauf hingewiesen, daß eine etwa auf einem Verstoß gegen die grundsätzlich zu bejahende Verpflichtung zur phasengleichen Gewinnaktivierung beruhende Nichtigkeit nur dann in Betracht kommen könne, wenn die Gesellschafter dabei im Sinne von § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert hättem.
Diese Voraussetzung ist jedoch bei der vorliegend zu entscheidenden Bilanzfeststellung 1991 aus den in dem Urteil des Bundesgerichtshofs genannten Gründen nicht der Fall. Den Gesellschaftern kann nämlich aus heutiger Sicht angesichts des damaligen Standes der Rechtsprechung ein solcher Vorwurf nicht gemacht werden; die etliche Jahre nachfolgende höchstrichterliche Rechtsprechung zur Pflicht der phasengleichen Aktivierung war zum Zeitpunkt der Beschlußfassung weder für die Gesellschafter noch auch für die Geschäftsführer absehbar noch auch hatten sie begründete Anhaltspunkte, von einer dahingehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auszugehen, bzw. eine solche zu antizipieren.
Der Senat schließt sich den vorstehend erwähnten grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofes an mit der Folge, daß eine Nichtigkeit des angefochtenen Gesellschafterbeschlusses jedenfalls aus Gründen fehlender subjektiver Vorwerfbarkeit scheitert.
Insoweit scheidet auch eine Anfechtbarkeit aus. Eine Anfechtungsklage gegen diesen Beschluß könnte nur unter dem Gesichtspunkt begründet sein, daß die Beklagte entgegen ihrer Verpflichtung für das Jahr 1991 keine phasengleiche Aktivierung vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung (Seite 13/14) zwar ausdrücklich festgestellt, daß mangels Sonderprüfungsrechtes der Gesellschafter die Vorschrift des § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG im GmbH-Recht nicht entsprechend anwendbar ist und daher ein Verstoß wie der hier in Rede stehende grundsätzlich zur Anfechtung berechtigt. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Anfechtbarkeit ist die Berufung, was die Frage der phasengleichen Aktivierung bzw. eines Verstoßes hiergegen anbetrifft, jedoch gleichwohl unbegründet. Hierbei hat der Senat sich von den schon im Senatsurteil 5 U 156/92, das unter den Parteien ergangen ist und ihnen deshalb bekannt ist, entwickelten und vom Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung in anderem Zusammenhang ausdrücklich gebilligten Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und Rechtsmißbräuchlichkeit leiten lassen. Eine Anfechtbarkeit aufgrund der nunmehrigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes würde bedeuten, die Beklagte müßte den dann unwirksam festgestellten Jahresabschluß 1991 neu erstellen, prüfen lassen und sodann von der Gesellschafterversammlung erneut feststellen lassen. Dies wäre nicht nur bei der Beklagten mit einem erheblichen Aufwand verbunden und würde Kosten in nicht unbeträchtlicher Höhe verursachen, sondern würde darüber hinaus auch zu steuerlichen Konsequenzen führen; ggfls. würden nämlich entsprechende steuerliche Nacherklärungen erforderlich werden. Außerdem hätte die entsprechende Neufeststellung der Bilanz 1991 auch Einfluß auf die Bilanzen der folgenden Jahre, die ebenfalls synchron berichtigt werden müßten. Die insoweit erforderlichen, zu erwartenden Aufwendungen und Kosten stünden außerhalb jeden Verhältnisses zu den rechtlichen und wirtschaftlichen Vorteilen, die die Kläger hierdurch erlangen könnten. Diesbezüglicher Vortrag seitens der Kläger fehlt; besondere Vorteile sind auch nicht ansatzweise erkennbar; denn die nicht erfolgte phasengleiche Aktivierung führt lediglich dazu, daß - wie auch in den gesamten Jahren zuvor - die Gewinne der Tochtergesellschaften um ein Jahr verschoben in der Bilanz der Beklagten aktiviert werden; dies bedeutet, daß etwaige Gewinne den Klägern nicht etwa verloren gehen, sondern lediglich um ein Jahr verschoben zur Einstellung in den Jahresabschluß gelangen. Über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg betrachtet erleiden demzufolge die Kläger hinsichtlich ihrer Gewinnanteile keinen Nachteil, da sie jedenfalls in einem der Jahre zu aktivieren sind und auch aktiviert worden sind.
Daß die Minderheitsgesellchafter, also die Kläger, durch die verschobene, nicht phasengleiche Aktivierung der Töchtergewinne von 1991 einen sonstigen, z. B. steuerlichen, Nachteil erlitten haben, ist nicht substantiiert vorgetragen.
Angesichts dieser Umstände und der dem Senat aus dem Parallelverfahren 5 U 256/93 bekannten Tatsache, daß die Beklagte seit dem Jahr 1995 dazu übergegangen ist, eine phasengleiche Aktivierung vorzunehmen, spätestens zu diesem Zeitpunkt damit die in der Vergangenheit gemachten Fehler durch Aufholung behoben sind, gebietet es den Klägern die ihnen gegenüber der Beklagten obliegende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, sich mit weniger einschneidenden Maßnahmen als der Nichtigerklärung des Bilanzbeschlusses 1991 abzufinden und Ausgleich von der Beklagten auf andere Weise zu erlangen, soweit ein solcher überhaupt erforderlich ist. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, daß eine etwaige Fehlerhaftigkeit des Bilanzbeschlusses vom 16.11.1992, sofern die nunmehrige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf ihn überhaupt Anwendung finden würde, der Gesellschafterversammlung wegen der damals noch nicht bekannten oder absehbaren Rechtsprechung nicht vorzuwerfen ist.
Auch die weitergehenden Angriffe der Kläger führen nicht zu einer Nichtigkeit oder auch Anfechtbarkeit der angegriffenen Maßnahmen bzw. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 16.11., 14.12.1992 und 10.02.1993.
Die vorstehenden Ausführungen gelten zunächst auch, soweit die Kläger einen Verstoß gegen § 12 Abs. 3 der Satzung (Divergenz zwischen Handels- und Steuerbilanz) abmahnen. Auch hier kommt der Gesichtspunkt des Fehlens einer vorsätzlich unrichtigen Widergabe bzw. einer Verschleierung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft zum Tragen, die eine Nichtigkeit vor dem Hintergrund der Ausführungen des Bundesgerichtshofes ausschließt und auch eine Anfechtbarkeit nach den vorstehend erwähnten besonderen Gegebenheiten nach Maßgabe der Ausführungen des Bundesgerichtshofes nicht durchgreifen läßt. Im übrigen verweist der Senat auf das den Parteien bekannte Urteil des BGH vom 12.01.1998 - II ZR 82/93 -, in dem dargelegt ist, daß eine Anfechtung bei der gesetzlichen Sachlage nicht auf einen Verstoß gegen § 12 Abs. 3 der Satzung gestützt werden kann.
Nach Vorstehendem ist demzufolge der Antrag zu I 1 und 2 unbegründet ebenso wie der entsprechende Hilfsantrag, ferner auch der Antrag zu Ziffer 1.
Daraus ergibt sich zugleich auch die Unbegründetheit des Antrages zu I 1/3 betreffend die Entlastung der Geschäftsführer. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb den Geschäftsführern die Entlassung zu versagen gewesen sein sollte, dies insbesondere nicht vor dem Hintergrund, daß die Geschäftsführer bei der Aufstellung der Bilanz 1991, wie vorstehend im einzelnen dargelegt, aus ihrer subjektiven Sicht noch davon ausgehen konnten, daß die Gewinne der Tochtergesellschaften nicht phasengleich bei der Muttergesellschaft aktiviert werden mußten. Die dahingehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und die von diesem aufgestellten Voraussetzungen für eine solche phasengleiche Aktivierung mußten die Geschäftsführer zum damaligen Zeitpunkt in keiner Weise vorhersehen und vorsorglich berücksichtigen.
Auch hinsichtlich des Antrages 2/3 betreffend das angebliche Konkurrenz- und Wettbewerbsverbot für die Geschäftsführer konnte der dahingehende Antrag der Kläger keinen Erfolg haben. Die Kläger verwechseln insoweit die Situation, daß ein Geschäftsführer in echtem Wettbewerb zu seiner Anstellungsgesellschaft durch anderweitige Tätigkeit tritt, mit der vorliegenden, nicht vergleichbaren Situation, daß der tatsächlich nicht als solcher zu bezeichnende - "Wettbewerb" zwangsläufig zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft stattfindet und der Geschäftsführer für beide tätig ist. Bei dieser Konstellation, die unstreitig bei der Beklagten und ihren Töchtern auch schon in den voraufgegangenen Jahren häufig gehandhabt worden ist, ohne daß die Kläger dies beanstandet hätten, besteht kein echter wettbewerbsbedingter Interessenwiderstreit, der Grundlage für ein Wettbewerbsverbot in dem von den Klägern bezweckten Sinne sein könnte. Die Kläger haben nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß zwischen der Muttergesellschaft, der Beklagten und den Tochtergesellschaften ein echter Wettbewerb mit einer echten Interessenkollisionsmöglichkeit bestanden hat oder jedenfalls hätte bestehen können. Wie die Beklagte vorgetragen hat, sind jedenfalls die beiden Tochtergesellschaften, um die es im vorliegenden Fall geht, weitgehend bzw. ausschließlich in den neuen Bundesländern tätig und sind eigens dort gegründet worden, um den dortigen Marktgegebenheiten Rechnung zu tragen und insbesondere "vor Ort" den Geschäftssitz mit unmittelbaren Kontaktmöglichkeiten zu potentiellen Geschäftspartnern zu haben. Die Beklagte hat ferner unwidersprochen vorgetragen, daß jedenfalls Anfang der 90iger Jahre die Muttergesellschaft teilweise sogar als Subunternehmer für die Tochtergesellschaften in den neuen Bundesländern tätig geworden ist und auch Arbeitskräfte dorthin "ausgeliehen werden sind". Die Beklage hat des weiteren unwidersprochen vorgetragen, daß auch bereits vor Beginn der vorliegenden Auseinandersetzungen zwischen den Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern Geschäftsführer der Muttergesellschaft bei Tochtergesellschaften unbeanstandet tätig geworden sind. Vor diesem gesamten Hintergrund ist eine Berechtigung eines Konkurrenz- bzw. Wettbewerbsverbotes für die Geschäftsführer der Muttergesellchaft auch nicht ansatzweise erkennbar.
Letztlich kommt auch der von den Klägern gerügte Gesichtspunkt einer "verdeckten Gewinnausschüttung" betreffend die Tätigkeit des M. von der W. in der GBS nicht zum Tragen. In Einklang mit den zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung ergibt sich angesichts der besonderen Situation der GBS und deren erfolgreichem Einstieg unter Leitung des M. von der W. in die geschäftlichen Aktivitäten in den neuen Bundesländern nach der von der Beklagten dargelegten und nicht substantiiert bestrittenen Einkommenssituation des M. von der W. kein konkreter Hinweis auf ein völlig unangemessen überhöhtes Gehalt und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung zu Lasten der Minderheitsgesellschafter.
Die Kläger verkennen bei ihrem Vorwurf, M. von der W. habe eine zu hohe Vergütung bezogen, daß die an M. von der W. ausgekehrten Beträge differenziert zu sehen und zu bewerten sind.
Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten im zweiten Rechtszug (s. Schriftsatz vom 16.02.1994 Seite 34 f. dort,) betrug das Jahresgehalt des M. von der W. 121.199,25 DM. Dies ist vor dem Hintergrund der arbeitsmäßigen Belastung eines Geschäftsführers eines größeren Unternehmens, das sich zudem erst in einem neuen Marktbereich einführen und behaupten muß, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dieses Jahresgehalt bewegt sich in einer Höhe, die auch sonst Arbeitnehmern in leitenden Funktionen zugestanden wird und kann nicht als überhöht erachtet werden.
Des weiteren hat M. von der W. für das Jahr 1991 eine Prämie von 19.000,00 DM erhalten, wovon 4.000,00 DM eine noch von dem früheren Vorgesetzten festgesetzte Prämie für die Bauleitertätigkeit in K. betrafen, so daß im Ergebnis für 1991 eine Prämie von 15.000,00 DM verbleibt. Hierzu hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, daß der Einsatz in den neuen Bundesländern branchenüblich gesondert vergütet werde und die somit M. von der W. gewährte Prämie nicht von der allgemeinen Übung abweiche. Diese Argumentation gilt nicht nur für einschlägige Geschäftsbranchenbereiche, sondern entsprach jedenfalls zum fraglichen Zeitpunkt durchaus einer auch im öffentlichen Dienst geübten Praxis, in dem ebenfalls Sonderzuwendungen bei Einsatz in den neuen Bundesländern wegen der hiermit verbundenen familiären und beruflichen Umstellungen und besonderen arbeitsmäßigen Belastungen ansatzweise Rechnung getragen wurde. Dies ist eine sinn- und zweckorientierte Verhaltensweise, die insbesondere auch im geschäftlichen Bereich nicht zu beanstanden ist.
Des weiteren hat M. von der W. gewinnabhängige Tantiemen im Jahre 1991 in einer Größenordnung von 179.311,00 DM erhalten. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden, da es im wirtschaftlichen Bereich auch nach Kenntnis des Senats allgemeiner Üblichkeit entspricht, besondere Leistungen bzw. geschäftsmäßig gewinnorientierte Erfolge durch finanzielle zusätzliche Leistungen zu honorieren, worin zugleich ein Anreiz für den Empfänger liegt, auch in Zukunft seine Arbeitskraft gewinnorientiert für das Unternehmen einzusetzen. Daß die Beklagte bei dieser Zuwendung durchaus differenziert und sie an den von M. von der W. erzielten geschäftlichen Erfolgen ausgerichtet hat, zeigt nicht zuletzt der Umstand, daß ihm für 1992 nur 56.000,00 DM an gewinnabhängigen Tantiemen gewährt wurden, weil in diesem Jahr die von ihm geleitete Gesellschaft einen geringeren Gewinn als im Vorjahr zu verzeichnen hatte. Dies erweist zur Genüge, daß Zahlungen an M. von der W. nicht willkürlich, sondern leistungsabhängig und leistungsorientiert gewährt worden sind, so daß von verdeckten Gewinnausschüttungen mangels konkreter diesbezüglicher Anhaltspunkte nicht die Rede sein kann.
Wie bereits erwähnt, ist die Entlastung der Geschäftsführer der Beklagten nicht zu beanstanden, weil selbst bei Annahme eines evtl. Fehlverhaltens, z. B. was die Beauftragung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anbetrifft, die Entlastung noch im Rahmen des Ermessens der Gesellschafter lag. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung erscheinen dem Senat zutreffend und sind in diesem Punkt auch im Rahmen des Berufungsrechtszuges gar nicht ausdrücklich angegriffen worden. Sonstige Verfehlungen, so insbesondere was die mangelnde phasengleiche Gewinnaktivierung oder die Unterlassung einer gar nicht gebotenen Vollausschüttung anbetrifft, sind nach Maßgabe der voraufgegangenen Ausführungen des Senats nicht ersichtlich.
Im übrigen kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die im Ergebnis zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.
Soweit sich durch nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangen Schriftsatz vom 14.07.1998 für den Kläger zu 5) weitere Prozeßbevollmächtigte bestellt haben, bestand kein Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO, da neue Gesichtspunkte nicht vorgetragen wurden. Soweit mit diesem Schriftsatz in rechtlicher Hinsicht die Vorlage des Rechtsstreits an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften angeregt wurde, war dies nicht erforderlich, da der Senat - wie dargelegt - im Hinblick auf die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 27.06.1996 und des Bundesgerichtshofs vom 12.01.1998 den in diesen Entscheidungen genannten maßgeblichen Zeitpunkt als Voraussetzung für eine Pflicht zur phasengleichen Bilanzierung berücksichtigt hat. Der weiterhin angeregten Zulassung der Revision bedarf es gemäß § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht.
Die Berufung war nach allem mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert zunächst: 100.000,00 DM
restlicher Berufungsstreitwert: 70.000,00 DM
Wert der Beschwer der Kläger: 70.000,00 DM
OLG Köln:
v. 20.07.1998
Az: 5 U 255/93
Link zum Urteil:
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