Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Beschluss vom 12. Februar 2008
Aktenzeichen: Verg W 18/07

(Brandenburgisches OLG: Beschluss v. 12.02.2008, Az.: Verg W 18/07)

Tenor

Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften über die Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 23. Mai 2007 - VII-Verg 50/06) ausgesetzt.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Sie schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April 2007 (Bl. 21-26 VK 34/07) die Versorgung der Versicherten mit medizinischen Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (Enterale Ernährung) im Land B. für den Zeitraum 1. August 2007 bis 31. Dezember 2008 mit der Option der Verlängerung bis 31. Dezember 2009 im Offenen Verfahren europaweit aus. Die Aufteilung erfolgte in 14 regionale Lose, die in Anlehnung an die Landkreise in B. gebildet wurden. Angebote waren zugelassen für maximal sieben Regionallose.

Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines (Rahmen-)Vertrages im Sinne von § 127 Abs. 1 SGB V zur Versorgung der Versicherten der A. mit Hilfsmitteln für die Enterale Ernährung (Bl. 55-66 VK 34/07). Die Bieter sollten Preise für Versorgungspauschalen mit detailliert bestimmtem Leistungsumfang für die Applikationshilfen anbieten, die Sondennahrung selbst war nicht Gegenstand der Ausschreibung.

Gemäß Punkt III.2.1) der Vergabebekanntmachung forderte die Auftraggeberin unter anderem die Vorlage eines gültigen Auszuges aus dem Gewerbezentralregister in Kopie, der nicht älter als 18 Monate sein sollte.

Als Zuschlagskriterium benannte die Auftraggeberin den niedrigsten Preis. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote bestimmte sie zunächst den 18. Mai 2007. Unter Punkt VI.4.1) der Vergabebekanntmachung war als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren die Vergabekammer des Landes B. beim Ministerium € angegeben.

Der geschätzte Gesamtauftragswert liegt nach dem Vergabevermerk der Auftraggeberin vom 19. Juni 2007 bei etwa 4 Mio. EUR (netto).

Bis zum aufgrund der Vielzahl der Anfragen nachträglich abgeänderten Schlusstermin (4. Juni 2007) gingen insgesamt 38 Angebote ein, darunter das Angebot der Antragstellerin für die Losgebiete 1-5, 10 und 13 (Bl. 90-97 VK 34/07).

Mit ihrem Angebot übersandte die Antragstellerin die geforderte Gewerbezentralregisterauskunft, datierend vom 10. Mai 2007 (Bl. 109 VK 34/07), die die Eintragung einer Ordnungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB auswies. Auf Anforderung der Auftraggeberin reichte sie den vollständigen Bußgeldbescheid vom 25. Januar 2007 (Bl. 118-128 VK 34/07) nach. Dieser enthält die Festsetzung einer Geldbuße von 8.500,00 EUR wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Preisabsprache bzw. gegen das Verbot des abgestimmten Verhaltens im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 gemäß §§ 1, 81 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 82 GWB. Die Antragstellerin hatte in dieser Zeit mit dem Inhaber einer weiteren Apotheke in der örtlichen Tagespresse eine Gemeinschaftswerbung geschaltet, in der diverse Arzneimittel und/ oder Drogerieprodukte mit einem gegenüber der unverbindlichen Preisempfehlung niedrigeren Preis beworben wurden. Neben gemeinsamen Preisen enthielt die Werbung ein gemeinsames Treuepunktsystem, welches an bestimmte Voraussetzungen (z.B. Wartezeit länger als 5 Minuten) geknüpft war. Die erworbenen Treuepunkte konnten gegen Sachpreise eingetauscht werden.

Die Auftraggeberin schloss 14 Angebote auf der Wertungsstufe I und neun Angebote auf der Wertungsstufe II aus (Bl. 177-195 VK 34/07). Zu den Bietern, die wegen nicht nachgewiesener Zuverlässigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden, gehörte auch die Antragstellerin. Die entsprechende Entscheidung der Auftraggeberin war das Ergebnis einer Beratung der Vergabestelle vom 16. Juli 2007 (Bl. 161-163 VK 34/07). Wenn die Antragstellerin nicht ausgeschlossen worden wäre, hätte ihr die Auftraggeberin die Lose 4, 5, 10 und 13 zuschlagen wollen sowie das Los 2, wo die Antragstellerin als zweitgünstigster Bieter nach dem Ausschluss des günstigsten Bieters zum Zuge gekommen wäre.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 (Bl. 129-134 VK 34/07) informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin davon, dass sie sich entschieden habe, ihr Ermessen dahingehend auszuüben, das Angebot aufgrund der Eintragung im Gewerbezentralregister sowie des nachgereichten Bußgeldbescheides auszuschließen. Berücksichtigt habe sie dabei die Erheblichkeit des Verstoßes, die Bedeutung von Preisabsprachen im Vergaberecht, die Aktualität des Eintrages sowie die Bedeutung des Umstandes, dass Leistungen gegenüber den Versicherten und im sensiblen Bereich des SGB V erfolgten. Die je Los für den Zuschlag vorgesehenen Bieter führte die Auftraggeberin in gesonderter Anlage auf.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2007 (Bl. 139-142 VK 34/07) rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Die Auftraggeberin habe insoweit ermessensfehlerhaft entschieden. Der Eintrag im Gewerbezentralregister beeinträchtige nicht ihre Zuverlässigkeit, ebenso wenig wie eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung bzw. Betriebsführung der ausgeschriebenen und angebotenen Leistungen. Sie habe in Unkenntnis gehandelt und den Verstoß nach Kenntnis umgehend eingestellt. Das zuständige Ministerium habe die Ordnungswidrigkeit zudem mit der Höhe der verhängten Geldbuße als geringfügig eingestuft.

Die Auftraggeberin wies die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 2. August 2007 (Bl. 137-138 VK 34/07) zurück.

Die Antragstellerin hat sodann am 6. August 2007 bei der Vergabekammer des Landes B. einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie das Vorgehen der Auftraggeberin weiter beanstandet.

Die Antragstellerin hat gemeint, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Bei der Auftraggeberin handle es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Insoweit sei von Bedeutung, dass die Krankenkassen in Anhang III der Richtlinie 2004/18/EG als "öffentliche Einrichtung" im Sinne des Art. 1 Abs. 9 EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie und damit als öffentlicher Auftraggeber benannt werden. Dies ergebe sich im Übrigen bereits aus der Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (RL 92/50/EWG des Rates vom 18.Juni 1992) sowie Anhang I der Baukoordinierungsrichtlinie 71/305/EWG. Daraus resultiere eine erhebliche Indizwirkung für die Eigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber. Krankenkassen unterlägen der gemäß § 98 Nr. 2 GWB erforderlichen Staatengebundenheit, da sie sich durch die gesetzliche Beitragspflicht der Versicherten und deren Arbeitgeber finanzierten. Damit seien die Krankenkassen nahezu ausschließlich auf die staatliche Finanzierung angewiesen. Sie seien zudem im Sinne klassischer hoheitlicher Befugnisse zum Erlass von Verwaltungsakten und zu deren Durchsetzung im Verwaltungsvollstreckungsverfahren berechtigt. Darüber hinaus genüge die in Deutschland bestehende Rechtsaufsicht den Anforderungen des § 98 Nr. 2 GWB. § 98 Nr. 2 GWB enthalte im Übrigen keine Aussage, dass zwingend eine fachliche Aufsicht vorzuliegen habe. Auch das europäische Recht kenne die formelle Unterscheidung zwischen Rechts- und Fachaufsicht nicht.

Die Antragstellerin hat gemeint, die Auftraggeberin habe bei ihrer Entscheidung, sie wegen nicht gegebener Zuverlässigkeit auszuschließen, ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Ihr Verhalten, das Anlass für den Bußgeldbescheid des Kartellamtes gewesen sei, stelle keine schwere Verfehlung dar, die einen Ausschluss rechtfertige.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Auftraggeberin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung ihres Angebotes zu erteilen.

Die Auftraggeberin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Auftraggeberin hat Bezug genommen auf ihren Vortrag in dem Parallelverfahren 1 VK 26/07 sowie auf die Beschlüsse der Vergabekammer in den Verfahren 1 VK 26/07 sowie VK 30/07.

Die Auftraggeberin hat gemeint, der Ausschlussentscheidung lägen weder sachwidrige Erwägungen noch falsche Beurteilungsmaßstäbe zugrunde. Sie sei auch nicht durch eine unzureichende oder unrichtige Sachverhaltsermittlung getragen.

Mit Verfügung des Vorsitzenden der Vergabekammer vom 31. August 2007 wurde die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB bis zum 21. September 2007 verlängert.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 11.9.2007 den Nachprüfungsantrag verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Auftraggeberin als gesetzliche Krankenkasse nicht als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 13.8.2007, richtet sich die am 25.9.2007 bei dem Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin meint, die Auftraggeberin habe es nicht bei einer Anforderung des Bußgeldbescheides bewenden lassen dürfen, sondern habe bei ihr nachfragen müssen, wie sie zukünftig derartigen rechtlichen Situationen zu begegnen gedenke. Sie habe das Bußgeldverfahren zum Anlass genommen, kontinuierliche anwaltliche Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, um derartige Situationen zukünftig von vornherein zu vermeiden.

Sie regt an, das Verfahren auszusetzen und die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen oder das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlage des OLG Düsseldorf mit dessen Beschluss vom 23.5.2007 - VII Verg 50/06 - auszusetzen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 9.10.2007 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde verlängert und der Antragstellerin mit Beschluss vom 14.12.2007 Einsicht in den Vermerk über die Beratung vom 16.7.2007 gewährt.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer des Landes B. vom 11.09.2007 - VI 34/07 - aufzuheben,

2. die Vergabestelle zu verpflichten, ihr Angebot zu werten und den Zuschlag nur unter Berücksichtigung dieses Angebotes zu erteilen,

3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

Die Auftraggeberin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Auftraggeberin meint, sie habe ihre Ausschlussentscheidung ermessensfehlerfrei getroffen. Sie müsse es nicht darauf ankommen lassen, dass sich die Antragstellerin als zuverlässig erweise oder nicht. Auf die Frage, ob die Auftraggeberin als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei, ob ein öffentlicher Auftrag vorliege und ob die §§ 97 ff. GWB anwendbar seien, komme es nicht an.

Im Übrigen liege schon kein öffentlicher Auftrag vor, weil die Auftraggeberin keinen eigenen Beschaffungsbedarf habe. Die §§ 97 ff. GWB seien nicht anwendbar. Es sei höchstrichterlich entschieden, dass die Sozialgerichte für Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringen zuständig seien. § 69 SGB V erkläre allein die §§ 19-21 GWB entsprechend anwendbar, die übrigen Bestimmungen des GWB jedoch gerade nicht.

Wenn der Senat das Verfahren aussetze, sei sie gezwungen, die Ausschreibung aufzuheben, weil die ausgeschriebenen Verträge ohne Ausübung der Verlängerungsoption nur bis zum 31.12.2008 laufen sollten.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

Sie ist form- und fristgemäß beim zuständigen Rechtsmittelgericht, dem Vergabesenat, eingelegt worden (§§ 116, 117 GWD).

Der Vergabesenat ist ausschließlich zuständig für Rechtsmittel gegen die Entscheidungen der Vergabekammer nach § 116 Abs. 1 und 3 GWB. Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte besteht nicht.

Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpft dabei allein an formelle Umstände an, nämlich die "Person" der entscheidenden Vorinstanz, der Vergabekammer.

Materiell-rechtliche Anknüpfungspunkte, wie z.B., ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne von §§ 97 ff GWB betrifft oder nicht, spielen für die Beurteilung des zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle. Bei Prüfung der Beschreitung des zulässigen Rechtsweges ist stets isoliert von den Fragen der Zulässigkeit der Begehr/des Rechtsmittels im Übrigen und den Fragen der Begründetheit zu entscheiden (Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 17 a GVG Rn. 6).

Sollte die Auffassung der Antragstellerin zutreffen, wonach die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB darstellt und die Ausschreibung einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB betrifft, hätte der Senat den Nachprüfungsantrag auf seine Zulässigkeit und Begründetheit hin zu überprüfen.

Sollte die Auffassung der Antragstellerin nicht zutreffen, hätte der Senat die sofortige Beschwerde zurückzuweisen sowie die Sache möglicherweise - diese Frage wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet - an das zuständige Sozialgericht zu verweisen.

2. Die Begründetheit der sofortigen Beschwerde hängt zunächst davon ab, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig war, ob also die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB ist.

Nach vorläufiger Auffassung des Senats ist die Auftraggeberin als öffentlicher Auftraggeber anzusehen (§ 98 Nr. 2 GWB bzw. Art. 1 Abs. 9 VKR) wegen ihrer überwiegenden Finanzierung durch Gebietskörperschaften.

Mit Urteil vom 13.12.2007 ( C- 337/06 ) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass eine mittelbare Finanzierung, nämlich diejenige der öffentlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland durch staatlich angeordnete Rundfunkgebühren für die Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber ausreichen könne.

Der erkennende Senat erachtet, auch wenn unübersehbare Parallelen bestehen zwischen der Finanzierung öffentlicher Rundfunkanstalten und gesetzlicher Krankenversicherungen, eine endgültige Entscheidung betreffend die öffentliche Auftraggebereigenschaft der Letztgenannten wegen des noch nicht abgeschlossenen Vorlageverfahrens des OLG Düsseldorf für nicht angezeigt.

Die Mitglieder staatlichen Gerichts sind zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet, wenn die Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechtes angefochten werden kann (Art. 234 Abs. 3 EGV). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die zu entscheidende Rechtsfrage in einem gleich gelagerten Vorlageverfahren bereits entschieden worden ist oder über die sich stellende Frage bereits eine gesicherte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorliegt oder wenn die richtige Auslegung des Gemeinschaftsrechtes derart offenkundig ist, dass kein Raum für vernünftige Zweifel an der Entscheidung der maßgeblichen Frage bleibt.

Nach dem Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist das hiesige Verfahren auszusetzen, da gleiche Auslegungsfragen formuliert werden müssten, wie in dem Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Mai 2007 zu Ziffer 1. a) und 1. b) geschehen. Von einer eigenen Vorlage ist kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten (zur Zulässigkeit der Aussetzung in einem solchen Fall siehe Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.03.2007, 6 C 20/06).

3. Der Senat folgt nicht der Ansicht der Auftraggeberin, wonach in derzeitigem Verfahrensstadium eine Verweisung des Verfahrens an die Sozialgerichte erfolgen müsse, da auch diese als Vergabenachprüfungsinstanz nach dem Willen des Gesetzgebers qualifiziert werden könnten.

Es ist ungeachtet etwa entgegenstehenden europäischen Rechtes nicht davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber die Anwendung sämtlicher Vorschriften des GWB, mit Ausnahme der nunmehr in § 69 Satz 2 SGB V ausdrücklich erwähnten §§ 19 bis 21 GWB, im Bereich des Sozialrechts ausschließen wollte.

Ein derartiger Wille ist den Vorschriften des Sozialrechts nicht zu entnehmen.

Richtig ist allerdings, dass der Gesetzgeber mit dem Gesundheitsreformgesetz 2000 die Absicht verfolgte, die seitens der Rechtsprechung bejahte Zuständigkeit des Zivilrechtsweges und vor allem die durchgängige Bewertung der Rechtsbeziehungen der gesetzlichen Krankenversicherer zu ihren Leistungserbringern am Maßstab des deutschen und europäischen Wettbewerbsrechts sowie der Vorgaben des Lauterkeitsrechts endgültig zu Gunsten einer eigenständigen "sozialversicherungsrechtlichen" Lösung zu beseitigen. Dies geschah durch materielle Bewertung des Rechtsverhältnisses als nicht privatrechtlicher Natur. Danach handelte die Krankenkasse nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts (Keßler, WRP 2006, 1283). Umstritten blieb allerdings, ob die neu gefasste Vorschrift des § 69 SGB V lediglich eine Zuweisung des Rechtsweges weg von den ordentlichen Gerichten hin zu Sozialgerichtsbarkeit wirken sollte, oder ob die Vorschrift jetzt eine neue materielle Bereichsausnahme des Inhalts enthielte, wonach die Vorschriften des UWG und GWB überhaupt nicht mehr anwendbar sein sollten.

Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.03.2007 ist § 69 SGB V in seinem Wortlaut dahin geändert worden, dass in bestimmtem Rahmen §§ 19 bis 21 GWB anzuwenden seien.

Der Hinweis auf §§ 19 bis 21 GWB ist so zu verstehen, dass die Sozialgerichte jetzt gehalten sind, die genannten Bestimmungen anzuwenden. Die gesetzliche Neuregelung ist keinesfalls dahin auszulegen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nur noch die §§ 19 bis 21 des GWB gelten sollten, alle anderen Vorschriften jedoch nicht. Die Veränderung des Wortlauts des § 69 SGB V ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber seinen Willen revidieren musste, die Anwendung der kartellrechtlichen (Lauterbarkeits-)Vorschriften auszuschließen.

Die Vorschriften des vierten Teils des GWB zählen jedoch nicht zu den kartellrechtlichen Lauterbarkeitsvorschriften (Koenig/Engelmann/Hentschel, MedR 2003, 562; Möschel, JZ 2007, 601) und waren demzufolge nie vom Ausschließungswillen des Gesetzgebers umfasst.

Es kann also aus der Neufassung des § 69 SGB V nicht geschlossen werden, nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die nicht aufgeführten vergaberechtlichen Vorschriften des GWB für Vergabetätigkeiten der gesetzlichen Krankenversicherer nicht gelten. Aus den Gesetzesmaterialien zu dem hier einschlägigen § 127 SGB V ergibt sich vielmehr, dass "bei den Ausschreibungen ... die jeweils gültigen Vorschriften des Vergaberechtes anzuwenden (sind)" (BT-Drucksache 16/3100, S. 141).

Sollte es sich im vorliegenden Falle um eine zulässige Vergabenachprüfung entsprechend den Vorschriften des vierten Teils des GWB wegen Bejahung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberin handeln, wären deshalb nicht die Sozialgerichte zuständig, sondern ausschließlich der Vergabesenat bei dem zuständigen Oberlandesgericht.

4. Die Auftraggeberin kann nicht geltend machen, der Antrag der Antragstellerin sei in der Sache unbegründet, schon aus diesem Grunde sei ihr Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Beantwortung der Frage, ob die Auftraggeberin die Antragstellerin mit ihrem Angebot zu Recht ausgeschlossen hat oder nicht, bleibt dem zuständigen Gericht vorbehalten. Welches Gericht dies ist, steht erst nach Beantwortung der Vorlagefrage durch den EuGH fest.

Brandenburgisches OLG:
Beschluss v. 12.02.2008
Az: Verg W 18/07