Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 17. November 2006
Aktenzeichen: Not 115/06 (Ba)

(OLG Stuttgart: Beschluss v. 17.11.2006, Az.: Not 115/06 (Ba))

1. Notare, die im badischen Rechtsgebiet als Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung (§ 3 Abs. 1 BNotO) zu bestellen sind, müssen die Befähigung zum Richteramt erlangt haben.

2. Ein Bewerber, der allein die Voraussetzungen für die Ernennung zum Bezirksnotar erfüllt, kann im badischen Rechtsgebiet deshalb nicht zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO bestellt werden. Die Möglichkeit seiner ausnahmsweisen Bestellung zum hauptberuflichen freien Notar bleibt auf das württembergische Rechtsgebiet beschränkt.

OLG Stuttgart - Notarsenat -, Beschluss vom 17.11.2006 - nicht rechtskräftig; Az. des BGH: NotZ 54/06

Tenor

1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01.06.2006 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

3. Der Geschäftswert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner hat ab 02. November 2005 25 Notarstellen zur hauptberuflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet mit den Amtssitzen Baden-Baden, Bruchsal, Emmendingen, Freiburg im Breisgau, Heidelberg, Karlsruhe, Konstanz, Lörrach, Mannheim, Mosbach, Offenburg, Pforzheim, Rastatt, Überlingen und Waldshut-Tiengen auf seiner Homepage unter http://www.justiz-bw.de ausgeschrieben.

Der Antragsteller ist Bezirksnotar beim Notariat .... Er hat sich innerhalb der bis 30.11.2005 laufenden Bewerbungsfrist auf die ausgeschriebenen Stellen beworben.

Mit Bescheid vom 01. Juni 2006 hat der Antragsgegner dem Antragsteller mitgeteilt, dass seine Bewerbungen nicht berücksichtigt werden konnten, weil dem Antragsteller die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz fehle und er damit die subjektive Zulassungsvoraussetzung des § 5 BNotO nicht erfülle.

Der Antragsgegner hat dazu weiter ausgeführt, § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO fingiere nicht, dass Notare im Landesdienst die Befähigung zum Richteramt hätten. Aus der Begründung des Vierten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 22.07.2005 (BGBl. I S. 2188) ergebe sich vielmehr eindeutig, dass die allgemeinen Vorschriften der §§ 5 ff. BNotO gelten. Davon abgesehen entspreche der vom Bundesgesetzgeber in § 115 BNotO verwendete Begriff Notare im Landesdienst ersichtlich nicht dem der landesrechtlichen Legaldefinition in § 2 LFGG. Wie sich aus der Differenzierung zwischen Bezirksnotaren in § 114 BNotO und Notaren im Landesdienst in § 115 BNotO ergebe, gehörten zu dem letztgenannten Kreis nur die im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst. Diese müssten nach § 17 Abs. 2 LFGG die Befähigung zum Richteramt haben.

Weiter hat der Antragsgegner dem Antragsteller mitgeteilt, dass er die mit Amtssitz in Bruchsal ausgeschriebene Notarstelle mit dem Beteiligten .... zu besetzen beabsichtige.

Dagegen hat der Antragsteller mit am 30. Juni 2006 eingegangenem Schriftsatz Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO gestellt.

Er ist der Auffassung, aufgrund der klaren und eindeutigen gesetzlichen Definition des Begriffes Notar im Landesdienst in den §§ 2, 17 Abs. 1 S. 1 LFGG handele es sich bei sämtlichen Notaren in Baden-Württemberg um Notare im Landesdienst. Daher handele es sich um den Oberbegriff für die Amtsnotare im württembergischen (Bezirksnotare) und im badischen (Justizräte) Rechtsgebiet. Da auch § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO den Begriff Notare im Landesdienst als Voraussetzung für eine Gleichstellung bei einer Bewerbung um eine Bestellung zum Notar nach § 3 BNotO aufgegriffen habe, könne seine Bewerbung nicht aus dem alleinigen Grund zurückgewiesen werden, dass er nicht die Befähigung zum Richteramt habe. Der Wortlaut von § 115 Abs. 2 BNotO lasse insoweit keine andere Auslegung zu.

Dafür spreche auch der Gang des Gesetzgebungsverfahrens des Vierten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung. Während der Gesetzentwurf des Bundesrats in § 115 Abs. 2 BNotO-E als Voraussetzung für eine Bestellung zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO noch ausdrücklich auf die Voraussetzungen des § 5 und die Tätigkeit als Notar im Landesdienst abgestellt habe, fehle die ausdrückliche Bezugnahme auf § 5 BNotO im späteren Beschluss des Bundestags. Nichts anderes ergebe sich aus der Gesetzesbegründung. Auch die Zielsetzung der Gesetzesänderung spreche dafür, dass der Bundesgesetzgeber durch die Neufassung der Bundesnotarordnung eine möglichst weite Öffnung des Notariats im badischen Rechtsgebiet erreichen wollte, um einen Mangel an Notaren zu beheben.

Eine Nichtberücksichtigung einer Bewerbung allein mit der Begründung, ihm fehle die Befähigung zum Richteramt, verletze ihn in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz. Nachdem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 01.08.2005 (NotZ 11/05 = ZNotP 2006, 37) entschieden habe, dass die Befähigung zum Richteramt nicht mehr juristisches Wissen vermittele, als jede andere juristisch orientierte Ausbildung dies könne, rechtfertige allein sein anderweitiger juristischer Berufsabschluss eine Ungleichbehandlung nicht. Die Versagung des Zugangs zum hauptberuflichen Notariat im badischen Rechtsgebiet stelle außerdem einen nicht gerechtfertigten Eingriff in seine Berufswahlfreiheit dar. Bei der vom Antragsgegner angewandten Gesetzesauslegung komme den Bestimmungen der Bundesnotarordnung die Funktion einer subjektiven Zulassungsvoraussetzung zu. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen seien grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Berufs ohne Erfüllung der Voraussetzungen unmöglich oder unsachgemäß wäre und auch, wenn sie Gefahren oder Schäden für die Allgemeinheit mit sich bringen würde. Davon könne jedoch nicht ausgegangen werden, nachdem der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung bestätigt habe, dass die Ausbildung der baden-württembergischen Bezirksnotare diese zur Ausübung des Notarberufs ebenso qualifiziere wie Notare mit der Befähigung zum Richteramt.

Der Antragsteller beantragt:

1. Die Besetzungsentscheidungen des Antragsgegners hinsichtlich der angefochtenen Notarstellen werden aufgehoben.

2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, über die Besetzung der angefochtenen Notarstellen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt er im Wesentlichen auf seine Ausführungen im Bescheid vom 01.06.2006 Bezug.II.

Der Antrag ist nach § 111 Abs. 1 und 2 BNotO zulässig, insbesondere ist er fristgerecht eingereicht worden. In der Sache bleibt er ohne Erfolg. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist nicht bereits deshalb rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, weil der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers auf die ausgeschriebene Stelle eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung in Bruchsal allein wegen dessen fehlender Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz unberücksichtigt gelassen hat.

1. Der Notarsenat teilt die Auffassung des Antragsgegners, dass sowohl nach dem Wortlaut als auch nach der Gesetzessystematik der §§ 114, 115 BNotO württembergische Bezirksnotare nicht Notare im Landesdienst im Sinne von § 115 BNotO sind.

a) Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass der Landesgesetzgeber den Begriff Notar im Landesdienst als Oberbegriff für die Amtsnotare im badischen und im württembergischen Rechtsgebiet verwendet (vgl. §§ 2, 17 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 LFGG). Der Bundesgesetzgeber geht jedoch seit jeher - auch vor der Novellierung durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung - von einem anderen Verständnis dieses Begriffs aus. Er hat den Begriff Notar im Landesdienst in § 115 BNotO stets auf die im badischen Rechtsgebiet tätigen Amtsnotare beschränkt, während er für die im württembergischen Rechtsgebiet tätigen Amtsnotare in § 114 BNotO den Begriff Bezirksnotar verwendet hat (Schippel/Bracker/Görk, Bundesnotarordnung, 8. Aufl., § 115 Rn. 22).

Bestätigt wird dies durch § 114 Abs. 2 BNotO a.F., wonach die Bezirksnotare berechtigt waren, der Notarkammer für den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart beizutreten, während die Notare im Landesdienst nach § 115 S. 3 BNotO a.F. einen Vertreter ohne Stimmrecht in die Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer entsenden durften, weil es im badischen Rechtsgebiet keine Notarkammer gab (vgl. Eylmann/Vaasen/Wilke, Bundesnotarordnung, § 115 Rn. 11). Diese Differenzierung wurde in § 115 Abs. 4 S. 1 BNotO n.F. mit der Maßgabe beibehalten, dass die (im badischen Rechtsgebiet tätigen) Notare im Landesdienst der für den Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe gebildeten Notarkammer beitreten können.

b) Dass unter Notaren im Landesdienst nach § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO nur badische Amtsnotare zu verstehen sind, ergibt sich auch aus der Gesetzessystematik. Die Norm des § 115 BNotO beschränkt sich mit den in ihr enthaltenen Sonderregelungen ausschließlich auf das badische Rechtsgebiet. Sonderregelungen für das württembergische Rechtsgebiet und die dort tätigen Bezirksnotare sind abschließend in § 114 BNotO enthalten.

c) Auch aus der historischen Entwicklung des Notariatswesens in Baden-Württemberg, das durch Art. 138 Grundgesetz geschützt ist, folgt zwingend, dass Notare nach § 3 Abs. 1 BNotO ohne Befähigung zum Richteramt nur für das württembergische Rechtsgebiet bestellt werden können. Dies beruht auf der historischen Entwicklung des Notarwesens im württembergischen Rechtsgebiet und auf einer Verknüpfung des hauptberuflichen Notaramtes mit der beamtenrechtlichen Laufbahn der Bezirksnotare, die das Berufsbild der öffentlichen Notare im württembergischen Rechtsgebiet wesentlich geprägt und dazu geführt hat, dass die Bestellung zum öffentlichen Notar eine weitere (die höchste) Beförderungsstufe in der beamtenrechtlichen Laufbahn darstellt (BGH, Beschluss vom 01.08.2005 - NotZ 11/05). Demgegenüber kann im badischen Rechtsgebiet zum Notar ernannt werden, wer die Befähigung zum Richteramt nach dem deutschen Richtergesetz erworben hat. Dies folgt auch aus § 17 Abs. 2 LFGG. § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO fingiert deshalb nicht, dass Notare im Landesdienst die Befähigung zum Richteramt haben. Die Gleichstellung geht vielmehr nur dahin, dass sie bei der Bewerbung um eine Bestellung zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO Bewerbern gleichstehen, die einen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet haben. Die Gleichstellung der Bezirksnotare bei der Bewerbung für die Bestellung zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO mit Bewerbern, die die Befähigung zum Richteramt haben, beschränkt sich nach § 114 Abs. 3 auf das württembergische Rechtsgebiet.

2. Die Öffnung des Notariats in Baden für Bewerber mit der Ausbildung zum Bezirksnotar lässt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht mit dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens zum Vierten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 22.07.2005 (BGBl. I S. 2188) begründen.

a) Im Gesetzentwurf des Bundesrats (BT-Drucksache 15/3147 vom 14.05.2004) ist in § 115 Abs. 3 BNotO-E § 5 BNotO (Befähigung zum Richteramt) als Voraussetzung für die Bestellung zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO im badischen Rechtsgebiet ausdrücklich erwähnt. In der Stellungnahme der Bundesregierung (BT-Drucksache 15/3147 S. 9) ist von einer Zitierung des § 5 BNotO im Gesetzestext Abstand genommen worden. Jedoch wird in der Begründung zu § 115 Abs. 2 BNotO ausgeführt, dass auch in Baden für die Bestellung von Notaren im Hauptberuf (§ 3 Abs. 1 BNotO) grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der §§ 5 ff BNotO gelten sollen. Dies wird in der Beschlussempfehlung und im Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags (BT-Drucksache 15/3471 vom 30.06.2004) wiederholt. Dazu wird ausgeführt, dass die Notare im Landesdienst nach § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO so behandelt werden, als erfüllten sie die Regelvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 BNotO (Anwärterdienst).

b) Aus dem Wegfall des Hinweises auf § 5 BNotO im Gesetzestext kann entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht der Schluss gezogen werden, der Gesetzgeber habe von dieser Voraussetzung wie bei § 114 Abs. 3 BNotO für das württembergische Rechtsgebiet auch im badischen Rechtsgebiet absehen wollen. Die Änderung des Wortlauts des Gesetzestextes hat lediglich redaktionelle Gründe. Nach dem Begriffsverständnis des Bundesgesetzgebers fallen unter den Begriff der Notare im Landesdienst nur im badischen Rechtsgebiet tätige Amtsnotare. Diese müssen nach § 17 Abs. 2 LFGG über die Befähigung zum Richteramt verfügen, so dass eine Wiederholung dieser Voraussetzung im Gesetzestext entbehrlich ist. Ohnehin kommt in der Gesetzesbegründung hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass Voraussetzung für die Bestellung zum hauptberuflich tätigen Notar im badischen Rechtsgebiet die Befähigung zum Richteramt sein soll und dass sich die Gleichstellung in § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO nur auf die Regelvoraussetzung des Anwärterdienstes bezieht. Die vom Antragsteller reklamierte Öffnung des Notariats im badischen Rechtsgebiet für Bezirksnotare ergibt sich auch nicht aus dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Zweck des Vierten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung. Dort wird zwar angeführt, dass angesichts der knapper werdenden finanziellen und personellen Ressourcen eine Konzentration des Staates auf die Kernaufgaben der Justiz anzustreben ist und dass trotz des Engagements der Notare im Landesdienst im badischen Rechtsgebiet ein Mangel an Notaren herrscht. Der Gesetzgeber hat jedoch weiter zum Ausdruck gebracht, dass dieses Problem durch die zusätzliche Einrichtung von Notarstellen in nichtstaatlicher, freier Trägerschaft und in einer Öffnung des badischen Rechtsgebiets für die Regelform des Notariats nach der Bundesnotarordnung erfolgen soll (BT-Drucksache 15/3147 S. 6 und S. 8). Die Regelform des Notariats nach der Bundesnotarordnung setzt jedoch, wie in § 5 BNotO ausdrücklich geregelt ist, die Befähigung zum Richteramt voraus. Die Besorgnis, dass mit einem Mangel an geeigneten Bewerbern mit Richteramtsbefähigung zu rechnen und deshalb der Zugang für Bezirksnotare zu öffnen sei, findet im Gesetzgebungsverfahren keinen Ausdruck. Die Möglichkeit der Bestellung von Bezirksnotaren zu Notaren nach § 3 Abs. 1 BNotO bleibt deshalb eine auf das württembergische Rechtsgebiet beschränkte Ausnahmeregelung (vgl. auch Schippel/Bracker/Görk a.a.O., § 5 Rn. 6).

3. Schließlich ist der Antragsteller durch seine Nichtberücksichtigung bei der Besetzung einer Stelle als hauptberuflicher Notar im badischen Rechtsgebiet nicht in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz verletzt. Zwar weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass auch die Berufsausübung der Notare unter dem Grundrechtsschutz des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz steht (BVerfGE 73, 280, 292). Jedoch sieht der Senat weder Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit der §§ 5 und 115 Abs. 2 S. 1 BNotO noch gibt die von dem Antragsgegner vorgenommene Anwendung des § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO Anlass zu verfassungsrechtlichen Bedenken.

a) Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts (DNotZ 2002, 231) ist die Verfassungsmäßigkeit von § 5 BNotO nicht zweifelhaft. Die Vorschrift setzt für die Bestellung zum Notar die Befähigung zum Richteramt voraus. Es bedürfe, so das Bundesverfassungsgericht, keiner vertieften Begründung, dass der Gesetzgeber die Norm für geeignet und erforderlich halten durfte, um die zu schützenden Gemeinwohlbelange in Gestalt der Sicherung der Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege und der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verwirklichen. Sie sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne, soweit an den Zugang zum Notariat regelmäßig keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an den Zugang zu den sonstigen juristischen Berufen (Richter, Staatsanwalt und Rechtsanwalt).

Zu dieser Einschätzung ist das Bundesverfassungsgericht in Kenntnis des Umstandes gelangt, dass im württembergischen Gebiet Notare (auch solche nach § 3 Abs. 1 BNotO) tätig sein können, die nicht die Befähigung zum Richteramt haben. Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 01.08.2005 - NotZ 11/05) bei der Überprüfung eines Besetzungsverfahrens für eine Nur-Notarstelle im württembergischen Rechtsgebiet ausgeführt hat, es sei nicht davon auszugehen, dass die zweistufige Assessorenausbildung zwingend der Ausbildung zum Bezirksnotar überlegen sei. Diese Einschätzung ist ersichtlich vor dem Hintergrund zu sehen, dass bei einem generellen Vorrang der Assessorenausbildung, die nur Mindestvoraussetzung für den Zugang zum Notarberuf ist, die Regelung in § 114 Abs. 3 S. 3 BNotO nicht mehr zum Tragen käme. Von daher war der Bundesgesetzgeber nicht gehalten, die für das württembergische Rechtsgebiet geltende Ausnahmeregelung in § 114 Abs. 3 BNotO auf die weitere Ausnahmeregelung für das badische Rechtsgebiet in § 115 Abs. 2 BNotO zu erstrecken. Darin ist kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu sehen. Denn durch Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz ist dem Gesetzgeber nicht jegliche Differenzierung verwehrt.

b) Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgesetzgeber an der in § 5 BNotO zum Ausdruck kommenden Einschätzung, für den Zugang zum Notarberuf sei die Befähigung zum Richteramt erforderlich, nicht uneingeschränkt festgehalten hat, als die beiden deutschen Staaten zusammengeführt wurden. In diesem Zusammenhang wurden für die in der Deutschen Demokratischen Republik ausgebildeten und tätigen Diplom-Juristen ausnahme- und übergangsrechtliche Sondernormen geschaffen (vgl. dazu BVerfG BNotZ 2002, 231 unter II. und III.). Diese Sonderregelungen dienten ersichtlich neben der Sicherstellung einer kontinuierlichen Rechtspflege auf dem Gebiet der neuen Länder auch dem öffentlichen Interesse an einer Integration der dort in juristischen Berufen Tätigen. Bei der Übernahme der Diplom-Juristen in juristische Berufe hat der Gesetzgeber die Gleichstellung mittels gesetzlicher Fiktion bewirkt, und zwar für alle Berufe, die die Befähigung zum Richteramt erfordern.

Davon unterscheidet sich die durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung erfolgte Einführung des hauptberuflichen freien Notariats im badischen Rechtsgebiet grundlegend. Ziel des Gesetzgebers war nicht die Integration der Bezirksnotare, die im württembergischen Rechtsgebiet tätig sind, in das Notarsystem im übrigen Bundesgebiet, sondern die Verbesserung der Notarversorgung im badischen Rechtsgebiet und die Öffnung des badischen Rechtsgebiets für die Regelform des Notariats nach der Bundesnotarordnung (BT-Drucksache 15/3147 S. 6 und 8; BT-Drucksache 15/3471 S. 1).III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201, 40 Abs. 4 BRAO, 13 a FGG.

OLG Stuttgart:
Beschluss v. 17.11.2006
Az: Not 115/06 (Ba)