Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 27. Oktober 2010
Aktenzeichen: 5 U 224/08

(OLG Hamburg: Urteil v. 27.10.2010, Az.: 5 U 224/08)

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 7. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I.

Die Parteien sind Verlage. Die Antragstellerin bringt unter anderem die Zeitschriften €C... B...€ und €C... B... S...€ heraus. Die Antragsgegnerin vertreibt die Zeitschrift €P... G...€. Diese ist in drei Versionen erhältlich, nämlich als reine Magazin-Version (€MAGAZIN€), als Magazin mit einer beigefügten DVD (€DVD VOLLVERSION€) sowie als Magazin mit zwei beigefügten DVDs (€EXTENDED 2DVDs VOLLVERSION€).

Auf der Titelseite des am 24.09.2008 erschienenen Heft 11/2008 von €P... G...€ kündigte die Antragsgegnerin unter einem rot-weißen Störer €EXKLUSIV€ an.

"S... 2"So gut sind Grafik, Steuerung, Design und Atmosphäre"Über der Zahl 2 ist ein weiterer Störer mit dem Text "8 Seiten Vorschau" angebracht (Anlagen ASt 1, ASt 2, ASt 2 a und ASt 2 b).

Das Computerspiel €S... 2 - Fallen Angel€ war erst ab dem 02.10.2008 im Handel erhältlich (Anlage ASt 3). Einige Herausgeber deutscher Computerspiel-Zeitschriften hatten von dem Hersteller eine Vorab-Version des Spiels zur Vorab-Berichterstattung erhalten und hierüber auch berichtet, wie z.B. die Zeitschrift €G... S...€ (Anlage ASt 4). Die Original-Vollversion des Spiels €S... 2€ hatte lediglich die Antragstellerin aufgrund einer Exklusiv-Vereinbarung mit dem Hersteller vorab zum Testen und zur Berichterstattung erhalten (Anlage ASt 5 und ASt 7). Allerdings war (auch) der Antragsgegnerin durch den Hersteller die exklusive Befugnis eingeräumt worden, eine nicht fertige Beta-Version durch Leser testen zu lassen (Anlage AG 2 der Schutzschrift vom 22.09.2008).

Die Antragstellerin beanstandet die Gestaltung der Titelseite des Hefts €P... G...€ als irreführend und damit wettbewerbswidrig. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19.09.2008 ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage ASt 6).

Die Antragstellerin hat vorgetragen,

die auf der Titelseite des Heftes €P... G...€ verbreitete Ankündigung €EXKLUSIV S... 2€ sei in doppelter Hinsicht irreführend.

Zum einen werbe die Antragsgegnerin unzutreffend mit einer €EXKLUSIV€-Berichterstattung. Zahlreiche andere Verlage hätten ebenfalls Vorab-Versionen des Spiels erhalten und hätten darüber berichten können. Die von ihr behauptete Exklusivität beziehe sich zudem allenfalls auf eine Testversion und auch insoweit lediglich auf einen Test durch Leser. Sie sei deshalb erheblich eingeschränkt. Die bestehenden Beschränkungen fänden in der Werbung keinen Niederschlag. Dies sei jedoch für eine irrtumsausschließende Werbung erforderlich. Ohnehin bestehe die behauptete Exklusivität schon deshalb nicht, weil die Zeitschrift €G... S...€ (Anlage ASt 4) ebenfalls eine Berichterstattung über eine Vorab-Version enthalte.

Zum anderen erwecke die Antragsgegnerin den unrichtigen Eindruck, sie habe schon vor dem offiziellen Verkaufsstart des Spiels die Original-Vollversion testen können. Stattdessen werde dem Leser aber lediglich der Test einer Vorab-Version geboten. Diese sei mit der Voll-Version nicht vergleichbar. Vorab-Versionen (sog. Beta-Versionen) unterschieden sich meist noch deutlich (u.U. sogar extrem) von der späteren finalen Fassung. Insbesondere enthielten sie häufig noch Fehler (sog. Bugs) und es fehlten zumeist begleitende Erläuterungen (sog. €Tutorials€). Ein Test derartiger Prototypen sei deshalb häufig nur von begrenztem Wert. Allein ein Test der Vollversion sei für die Leserinnen und Leser aussagekräftig.

Erst im Heftinneren (Seite 74) räume die Antragsgegnerin im Fließtext der Berichterstattung sowie in einem "Kästchen" diese Irreführung aus. Sie weise selbst darauf hin, dass die Abweichungen zwischen Beta- und Voll-Version erheblich sein dürften. Eine Aufklärung zu diesem Zeitpunkt sei indes zur Ausräumung des Irreführungsvorwurfs ungeeignet, da derartige Zeitschriften "auf Sicht" gekauft würden. Damit sei die relevante Irreführung beim Betrachten des Titelbild bereits vollendet, die hierdurch hervorgerufenen unlautere Anlockwirkung habe ihre Funktion bereits erfüllt.

Die Antragstellerin hat in erster Instanz beantragt,

die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen ,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Zeitschrift €P... G...€, Ausgabe 11/2008 (und zwar die Ausgaben €MAGAZIN€ und/oder €DVD VOLLVERSION€ und/oder €EXTENDED 2DVDs VOLLVERSION€) mit dem Hinweis

€EXKLUSIV S... 2€

anzukündigen, zu bewerben und/oder zu vertreiben,

insbesondere, wenn dies wie in der Anlage zu dem landgerichtlichen Urteil wiedergegeben geschieht.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin macht geltend,

eine Irreführung sei nicht gegeben. Auf der Titelseite werde weder ausdrücklich noch implizit angekündigt, dass der Test eine Vollversion betreffe. Derartiges erwarteten die angesprochenen Verkehrskreise auch nicht. Vielmehr sei es marktüblich, in der Fachpresse bereits Vorabversionen einem Test zu unterziehen. Diese Praxis sei schon deshalb allgemein bekannt, weil Spielehersteller ihren Kunden schon frühzeitig Informationen und Hilfen bei der Kaufentscheidung geben wollten. Ein Test des streitgegenständlichen Computerspiels sei deshalb bereits im September 2007 erstmalig in der im Verlag der Antragstellerin erscheinenden Zeitschrift €C... B... S...€ erschienen (Anlage AG 3). Bereits dieser Test einer Vorversion sei selbst von der Antragstellerin ohne Hinweis auf diesen Umstand und mit dem Störer €EXKLUSIV€ auf der Titelseite angekündigt worden. Entsprechendes gelte für die eigene Praxis der Antragstellerin bei der Bewerbung von Tests anderer Computerspiele (Anlage AG 4 und AG 5). Die Antragstellerin beanstande damit wider besseres Wissen eine von ihr selbst praktizierte marktüblicher Handhabung als irreführend.

Alle Zeitschriften, die sich mit Computerspielen beschäftigten, präsentierten ihren Lesern regelmäßig "exklusive" Beiträge. Diese Praxis beinhalte aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht den Hinweis, dass es sich hierbei stets um die Vollversion handeln müsse. Auch die Antragstellerin verfahre insoweit nicht anders (Anlage AG 6). Ein derartiger Hinweis werde lediglich so verstanden, dass es sich hierbei um eine Berichterstattung in einer einzigartigen Art und Weise über das Produkt handele.

Zudem sei eine etwaige Irreführung auch deshalb ausgeschlossen, weil die getestete Vorabversionen des Spiels €S... 2€ mit der endgültigen Vollversion zumindest im Hinblick auf die getesteten Funktionen und Ausstattungsmerkmale (Grafik, Steuerung, Design, Spielverlauf und Atmosphäre) letztlich absolut identisch gewesen sei. Aus der Tatsache, dass der Test der Vorversion nur 3 Wochen vor dem Erscheinen der endgültigen Version erfolgt sei, ergebe sich zudem in Anbetracht einer üblichen Entwicklungszeit bei Spielen von 2-3 Jahren, dass sich schon deshalb etwaige Unterschiede allein auf sog. Bugs bezogen hätten. Das Spiel als solches mit seinen wesentlichen Gestaltungsmerkmalen sei demgegenüber zum Zeitpunkt ihres Tests bereits fertig gestellt gewesen. Im Übrigen fehle - nach den eigenen Angaben in einer Zeitschrift der Antragstellerin - selbst bei der vollständigen Endversion ein Tutorial (€C... B... S...€, Seite 46, in der Kammersitzung überreichtes Heft 11/2008). Schließlich sei auch die von der Antragstellerin getestete endgültige Version nach kurzer Zeit bereits wieder veraltet gewesen, weil der Hersteller kurz darauf ein Verbesserungsprogramm (sog. "Patch") veröffentlicht habe (Anlage AG 7).

Das Landgericht Hamburg hat mit dem angegriffenen Urteil vom 07.10.2008 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragstellerin. Die Antragstellerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Unterlassungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.10.2008 abzuändern und die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Abweisungsantrags. Sie ist der Auffassung, dass durch den eingetretenen Zeitablauf und Remission des angegriffenen Hefts 11/2008 zwischenzeitlich die Dringlichkeitsvermutung widerlegt sei. Das konkrete Heft werde seit langem nicht mehr vertrieben. Es interessiere sich auch kein Verbraucher mehr dafür, dass ein Verlag "exklusiv" das Spiel €S... 2€ getestet habe. Die Berichterstattung sei vollkommen überholt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat den Verfügungsantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Das Berufungsvorbringen der Antragstellerin rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Senat kann dabei dahingestellt lassen, ob der Antragstellerin in materiell-rechtlicher Hinsicht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Übrigen zustünde. Jedenfalls fehlt es an dem für den in die Zukunft gerichteten Anspruch erforderlichen Merkmal der Wiederholungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG.

1. Grundsätzlich begründet ein bereits begangener Wettbewerbsverstoß eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (BGH GRUR 01, 453, 455 € TCM-Zentrum; BGH GRUR 87, 640, 641 € Wiederholte Unterwerfung II; BGH GRUR 73, 208, 210 € Neues aus der Medizin). Die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr beschränkt sich nicht allein auf die genau identische Verletzungsform, sondern erfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (BGH GRUR 03, 446, 447 € Preisempfehlung für Sondermodelle; BGH WRP 99, 924, 927 € Werbebeilage). An den Wegfall der nach einem begangenen Wettbewerbsverstoß grundsätzlich zu vermutenden Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 04, 162, 163 € Mindestverzinsung; BGH GRUR 98, 483, 485 € Der M.-Markt packt aus). Die einfache Erklärung der beklagten Partei, sie werde die beanstandete Handlung nicht wiederholen, genügt nicht, um die tatsächliche Vermutung zu widerlegen (BGH WRP 2010, 1526, 1532 - DAX; BGH GRUR 2000, GRUR 2000, 605 € comtes/ComTel). Auch die bloße Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens reicht für den Wegfall einer nach einem Wettbewerbsverstoß vermuteten Wiederholungsgefahr insbesondere dann nicht, wenn das beanstandete Verhalten jederzeit ohne größeren Aufwand wieder aufgenommen werden kann (BGH GRUR 04, 162, 163 € Mindestverzinsung; BGH GRUR 01, 453, 455 € TCM-Zentrum; BGH GRUR 92, 318, 320 - Jubiläumsverkauf).

2. Im vorliegenden Rechtsstreit liegt nach Auffassung des Senats allerdings eine der vergleichsweise seltenen Situationen vor, in denen eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft nicht mehr besteht.

a. Grundlage für die Beurteilung dieser Frage ist stets der von der antragstellenden Partei konkret verfolgte Unterlassungsantrag. Nur wenn dieser geeignet ist, nicht nur den zum Anlass des Verfahrens genommenen, in der Vergangenheit liegenden Verstoß, sondern unter Einschluss des wettbewerbsrechtlichen Kernbereichs auch künftige Verstöße zu erfassen, kann ein derartiger Antrag geeignet sein, einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch zu begründen. Ist dies nicht der Fall, ist der Antragsteller gehalten, seinen Antrag entweder (gegebenenfalls klagerweiternd) umzustellen und damit den veränderten Gegebenheiten anzupassen oder die Parteien müssen den Rechtsstreit für erledigt erklären. Die Antragstellerin hat trotz der von dem Senat geäußerten Bedenken an ihren ursprünglichen Antrag festgehalten. Dieser rechtfertigt eine Verurteilung zu Unterlassung zukünftigen Verhaltens jedoch nicht, auch nicht im Hinblick auf abweichende, aber kerngleiche Verstöße.

b. Mit der konkret gewählten Antragstellung wendet sich die Antragstellerin gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten, das in einer einzelnen konkreten Ausgabe einer PC-Zeitschrift enthalten ist. Sie hat nicht nur das konkrete beworbene Produkt (€S...€) in einer konkreten Version (€S... 2€) mit einem konkreten Werbeclaim (€EXKLUSIV S... 2€), sondern ebenfalls die Bezeichnung der konkreten Zeitschrift (€P... G...€), die konkrete Art von drei unterschiedlichen Heftausgaben (€MAGAZIN€, €DVD VOLLVERSION€ sowie €EXTENDED 2 DVDs VOLLVERSION€) und schließlich die konkrete Heftausgabe nach Monat und Jahrgang (€Ausgabe 11/2008€) ausdrücklich zum Gegenstand eines jedenfalls auch verallgemeinernden Teils ihres Antrags gemacht. Diesem hat sie mit einem €insbesondere€-Zusatz und die Bezugnahme auf eine Anlage, die die konkrete Gestaltung der Hefttitelseite wiedergibt, nur beispielhaft die konkrete Verletzungsform hinzugefügt. Allerdings besteht hier insoweit eine Besonderheit, als auch der verallgemeinernde Teil zwar nicht vollständig, aber jedenfalls in maßgeblichen Aussageteilen der konkreten Verletzungsform entspricht, die durch den €insbesondere€-Teil aber noch zusätzlich in ihrer konkreten Ausgestaltung beispielhaft zum Gegenstand des Antrags gemacht wird.

c. Vor diesem Hintergrund beschränkt sich das Antragsbegehren der Antragstellerin aber gerade nicht nur auf die konkret beigefügte Titelseite, sondern bezieht darüberhinaus auch auf alle weiteren Verletzungsformen, die - unabhängig von der beispielhaft beigefügten Anlage - die Voraussetzungen des davon verallgemeinernden Teils erfüllen. Nach dem Verständnis des Senats kann jedoch insoweit ein künftiger Verstoß schon aus Natur der Sache nicht mehr erfolgen. Zumindest wäre dies derart fern liegend, dass hiervon bei realistischer Betrachtungsweise nicht ausgegangen werden kann.

aa. Der verallgemeinernde Antragsteil beschränkt sich schon nicht auf eine Werbung in oder auf einer Zeitschrift. Nach dem eindeutigen Wortlaut ist hiervon vielmehr auch jede andere Werbung für eine Zeitschrift erfasst, z. B. auf Plakaten, im Internet, in Zeitungsanzeigen usw.. Schon hierin liegt eine erhebliche Abstrahierung gegenüber der konkreten Verletzungsform. Gleiches gilt für die Tatsache, dass Gegenstand des Antrags nicht lediglich eine Ankündigung auf der Titelseite einer Zeitschrift ist, sondern der Antrag nach seinem Wortlaut jede Art von Ankündigung und Bewerbung, - also auch in redaktioneller Weise bzw. im Heftinneren - erfasst.

bb. Gegenstand des Verfügungsangriffs im Tatsächlichen war eine als irreführend beanstandete Werbung im Herbst 2008 in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen einer neuen Version 2 des PC-Spiels €S...€. Schon diese konkrete Situation ist praktisch nicht wiederholbar. Denn der Antrag bezieht sich nicht - in möglicherweise zulässiger Verallgemeinerung - auf (irgendein) PC-Spiel und eine unzulässige Exklusivität-Behauptung unmittelbar vor dessen Erscheinen, sondern auf ein bestimmtes Spiel einer bestimmten Version. Dafür, dass nunmehr - 2 Jahre später - über diese Version 2 dieses konkreten PC-Spiels erneut in einer Heftausgabe der Zeitschrift €P... G...€ unter Hinweis auf die Behauptung €EXKLUSIV€ berichtet werden könnte, ist nichts ersichtlich. Denn diese Version ist zwischenzeitlich erkennbar so veraltet, das eine Exklusiv-Berichterstattung ohne jedes Interesse wäre. Zudem wäre eine derartige Exklusivität bei einem seit 2 Jahren auf dem Markt befindlichen Produkt ohnehin nicht mehr herzustellen und würde deshalb von potentiellen Käufern auch nicht erwartet werden.

cc. Unabhängig davon bezieht sich der Antrag jedoch auch nicht nur allgemein auf eine Veröffentlichung in der Zeitschrift €P... G...€, sondern unmissverständlich allein auf die €Ausgabe 11/2008€ dieser Zeitschrift. Diese Ausgabe ist vor circa 2 Jahren ausgeliefert worden. Sie ist vollständig veraltet. Anhaltspunkte dafür, dass eine Neuauflage gerade dieser Ausgabe unter irgend einem Gesichtspunkt realistisch in Betracht kommen könnte, sind weder vorgetragen worden noch sonst wie ersichtlich. Es handelt sich hierbei um die beliebige Ausgabe einer PC-Zeitschrift, wie sie in dieser bzw. ähnlicher Form jeden Monat in großer Zahl neu mit den jeweiligen Aktualitäten auf den Markt gebracht werden. Dafür, dass dieses Heft irgendwelche Besonderheiten aufweist, welches unter dem Gesichtspunkt einer Sammlerleidenschaft oder historischen Bedeutung die Möglichkeit einer späteren Neuauflage auch nur als wahrscheinlich erscheinen lassen könnte, ist nichts erkennbar.

dd. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Wiederholungsgefahr als materielle Anspruchsvoraussetzung des geltendgemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs entfallen kann.

aaa. Ein Verstoß begründet ausnahmsweise dann nicht die aus ihm sonst herzuleitende Vermutung seiner Wiederholung, wenn es sich bei der zu beurteilenden Sachlage um einen ungewöhnlich gelagerten Ausnahmefall handelt, der durch die Besonderheit gekennzeichnet ist, dass der in Rede stehende Wettbewerbsverstoß bei einem in absehbarer Zeit sich nicht wiederholenden Anlass begangen worden ist (BGH GRUR 1998, 318, 319 - Jubiläumsverkauf). Eine tatsächliche Vermutung für eine ernsthaft zu besorgende Wiederholung des Wettbewerbsverstoßes besteht dann nicht, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass sich ein gleichartiger Wettbewerbsverstoß nach Maßgabe der hierfür einschlägigen Vorschriften in einem überschaubaren Zeitraum nach seiner Begehung (im entschiedenen Fall des BGH: frühestens in 25 Jahren) wiederholt (kritisch insoweit: Köhler/ Bornkamm : UWG, 26. Aufl., § 8 Rdn. 1.41). Eine solche Fallgestaltung kann im Hinblick auf den Zeitabstand zwischen dem Wettbewerbsverstoß und seiner möglichen Wiederholung nicht mit Sachverhalten verglichen werden, in denen ein erneuter Verstoß objektiv jederzeit oder jedenfalls innerhalb überschaubarer Zeiträume möglich ist. Auch die Fallgestaltungen der Aufgabe der Betätigung, des Geschäftsbetriebs, der Liquidation usw. sind mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar, weil auch bei ihnen die ernsthafte und greifbare Möglichkeit besteht, dass sich der Wettbewerbsverstoß - bei erneuter Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, die im Wesentlichen auf dem Willen des Verletzers beruhen kann - jederzeit wiederholen kann (BGH GRUR 1998, 318, 319 - Jubiläumsverkauf).

bbb. Zwar ist diese Rechtsprechung in Bezug auf Verstöße gegen die Preisangabenverordnung bei Jubiläumsverkäufen ergangen. Der darin zum Ausdruck kommende allgemeine Rechtssatz ist jedoch auch auf andere Fallgestaltungen übertragbar, u. a. auf die vorliegende. Wenn bereits - trotz objektiver Wiederholungsmöglichkeit zu einem späteren Zeitpunkt - eine außergewöhnlich lange Frist die grundsätzlich bestehende Wiederholungsgefahr entfallen lässt, muss dies nach Auffassung des Senats erst recht gelten, wenn noch nicht einmal objektiv irgend eine Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung besteht.

ee. Vor diesem Hintergrund ist der konkret gestellte Verfügungsantrag spätestens mit Ablauf des €Lebenszyklus€ von Heft 11/2008 der Zeitschrift €P... G...€ nicht mehr geeignet gewesen, Grundlage eines in die Zukunft gerichteten Unterlassungsbegehrens zu sein. Der Senat muss aus Anlass dieses Rechtsstreits nicht entscheiden, von welchem Zeitpunkt hierbei auszugehen ist (z. B. Ende der Verkaufsverfügbarkeit, Abschluss der Remission, Dauer der tatsächlichen Lektüre im Leserkreis). Jedenfalls 2 Jahre später hat ein derartiges Heft für die Neuerscheinung eines Computerspiels keine relevante Bedeutung mehr. Eine Wiederholungsgefahr kommt deshalb insoweit nicht in Betracht.

d. Dies gilt auch unter dem von der Rechtsprechung entwickelten Aspekt der Erfassung kerngleicher Verstöße. Auch insoweit ist eine Wiederholungsgefahr nicht gegeben.

aa. Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend auch bei der Verurteilung sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH NJW-RR 04, 256, 258 € Farbmarkenverletzung II; BGH WRP 00, 92, 93 € Last-Minute-Reisen). Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichen Verletzungshandlungen (BGH CR 05, 338 340€ Ansprechen in der Öffentlichkeit II; BGH NJW-RR 04, 256, 258 € Farbmarkenverletzung II; BGH WRP 00, 386, 387 € Preisknaller; BGH GRUR 98, 1039, 1040 € Fotovergrößerungen).

bb. Von einer derartig zulässigen Verallgemeinerung hat die Antragstellerin indes gerade keinen Gebrauch gemacht, indem sie unter anderem die konkrete Zeitschrift und die konkrete Heftausgabe in den von der konkreten, beispielhaft als Anlage beigefügten Verletzungsform abstrahierten Teil ihres Antrags mit aufgenommen hat. Hierfür bestand keine erkennbare Notwendigkeit, denn das Charakteristische eines Verstoßes ist nicht notwendigerweise dadurch geprägt, ob die Werbung in €Ausgabe 11/2008€, in €Ausgabe 10/2009€ oder in €Ausgabe 9/2010€ erfolgt. Gleichwohl hat die Antragstellerin ausdrücklich diese Beschränkung gewählt. Hieran muss sie sich grundsätzlich festhalten lassen, auch mit der Folge eines Fortfalls der Wiederholungsgefahr.

cc. Gleiches gilt für die ausdrückliche Aufnahme eines konkreten Computerspiels in einer konkreten Version in den Antrag. Selbst wenn die Antragsgegnerin möglicherweise dem Grunde nach Wiederholungsgefahr für eine unzutreffende €Exklusiv€-Werbung auch bei bestimmten Arten anderer Computerspiele gesetzt hat, für die eine Exklusiv-Vorab-Berichterstattung besonders attraktiv ist, könnten derartige Verstöße nicht von dem gestellten Unterlassungsantrags erfasst werden. Angesichts der ausdrücklich auf ein bestimmtes Produkt, eine bestimmte Version und einen konkreten Werbezeitpunkt eingeschränkten Formulierung ließe sich aus diesem Antrag ein weiter gehender Kernbereich, der auch solche abweichenden Handlungsweisen erfasst, die das Charakteristische der Verletzungsform wiedergeben, noch nicht einmal annähernd verlässlich bestimmen. Es kann nach Auffassung des Senats insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass z. B. eine (fiktive) unzulässige Exklusiv-Werbung für die Computerspiele €L... D... 4€ bzw. €M... E...€ - um nur zwei der auf dem angegriffenen Titelbild ebenfalls genannten Produkte zu nennen - in einer Ausgabe von P... G... 12/2009 als von einem derart einschränkend formulierten Antrag ebenfalls als mitumfasst anzusehen wäre. Ein derartiges Verständnis würde nach Auffassung des Senats die Grenzen einer zulässigen Auslegung überschreiten. Dementsprechend kann der im vorliegenden Fall verfolgte Antrag nur derart eingeschränkt verstanden und ausgelegt werden, wie er gestellt worden.

dd. Dabei wäre die Antragstellerin aus Rechtsgründen noch nicht einmal gehalten gewesen, der nur beispielhaft angegebenen konkreten Verletzungsform notwendigerweise einen davon (teilweise) abstrahierten Antragsteil vorauszuschicken. Denn Unterlassungsanträge sind nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der angegriffenen Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie von Bildern und Bildunterschriften nicht ersichtlich ist, was konkret verboten werden soll. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags ist in der Regel unproblematisch, wenn die klagende Partei lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist. Wird der beklagten Partei untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für sie nicht zweifelhaft sein, wie sie sich in Zukunft zu verhalten hat. Sie hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen (BGH GRUR 01, 453, 454 € TCM-Zentrum). In diesem Fall wäre ersichtlich das Datum der konkreten Heftausgabe nicht von Relevanz gewesen.

ee. Auch diesen Weg hat die Antragstellerin indes nicht beschritten, sondern den konkret verfolgten Antrag gewählt. Auf dessen Grundlage besteht nach Auffassung des Senats weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr. Denn der relevante Verbotstatbestand ist in der Vergangenheit vollständig abgeschlossen worden und in dieser Form bei realistischer Betrachtung jedenfalls im Bezug auf die konkrete Heftausgabe nicht mehr wiederholbar. Die Frage, ob ein kerngleicher Verstoß in einem anderen Heft, in Bezug auf ein anderes Computerspiel bzw. in Bezug auf eine Folgeversion des Spiels €S...€ zu befürchten ist, mag unter Umständen zu bejahen sein. Ein derartiger Wettbewerbsverstoß ist jedoch von dem gestellten Antrag nicht umfasst.

3. Der Senat sieht sich auch außer Stande, den Verfügungsantrag - etwa vor dem Hintergrund von § 938 ZPO - in einer Weise (teilweise) anzupassen, die dem Begehren der Antragstellerin zum Erfolg verhelfen könnte.

a. Der Senat hatte die Antragstellerin in der Senatsverhandlung am 06.10.2010 ausdrücklich auf die Bedenken in Bezug auf die Wiederholungsgefahr hingewiesen. Die Frage einer abweichenden Antragstellung ist mit dem Antragsteller-Vertreter ausdrücklich und ausführlich erörtert worden. Als Ergebnis dieser Erörterungen hat der Antragsteller-Vertreter erklärt, er wolle gleichwohl den ursprünglich formulierten Antrag auch im Berufungsrechtszug stellen und weiter verfolgen.

b. Bereits vor diesem Hintergrund scheidet eine Anpassung des Antrags den Senat gemäß § 938 ZPO aus. Denn hiermit würde sich der Senat in einen unzulässigen Widerspruch zu dem Begehren der Antragstellerin setzen, die deutlich gemacht hat, dass sie an diesem Antrag festhält. Da aus den genannten Gründen der Antrag auch nicht als zum Teil begründet zugesprochen werden könnte, ist für eine Anpassung durch den Senat und eine Anwendung von § 938 ZPO kein Raum.

c. Unabhängig davon würde jede Veränderung des Antrags mit dem Ziel, auch künftige kerngleiche Verstöße, für die Wiederholungsgefahr besteht, zu erfassen, auch ausschließlich im Wege einer Antragserweiterung erfolgen können.

aa. Nur hierdurch könnte die von der Antragstellerin selbst vorgenommene Bindung an €Ausgabe 11/2008€ bzw. das Spiel €S...€ und die konkrete Version €2€ gelockert bzw. aufgelöst werden. Eine Antragsformulierung etwa dergestalt, €...auf der Titelseite der Zeitschrift €P... G...€ ein Computerspiel unmittelbar vor dem Erscheinen der Verkaufsversion mit dem Hinweis auf eine €EXKLUSIV€- Berichterstattung zu werben, wenn dieser lediglich eine vorherige Betaversion zu Grunde lag.. .€ wäre unter Umständen eher geeignet gewesen, auch kerngleiche künftige Handlungen zu erfassen. Hierin läge jedoch notwendigerweise eine Ausweitung des Rechtsschutzziels und damit eine Antragserweiterung. Eine solche mag möglicherweise auf einen erst durch den Senat erteilten rechtlichen Hinweis auch in zweiter Instanz noch zulässig gewesen sein.

bb. Nachdem der Antragsteller-Vertreter in der Senatsverhandlung jedoch trotz ausdrücklichen Hinweises des Senats an seinem ursprünglichen Antrag festgehalten hat, wäre eine derartige Modifikationen durch den Senat ersichtlich gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO unzulässig. Denn hierdurch würde der Antragstellerin etwas - und zwar ein €Mehr€ - zugesprochen, was diese gerade nicht beantragt hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 27.10.2010
Az: 5 U 224/08