Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 3. April 2008
Aktenzeichen: 3 U 270/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 03.04.2008, Az.: 3 U 270/07)

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

URTEIL

Peek & Cloppenburg KG,

vertreten ... Düsseldorf,

Antragstellerin, Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Peek & Cloppenburg KG,

vertreten durch ... Hamburg,

Antragsgegnerin, Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

...

nach der am 28. Februar 2008 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 22. November 2007 abgeändert.

Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 30. Oktober 2007 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag wird einschließlich des in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsantrages und des Hilfs-Hilfsantrages zurückgewiesen

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000 € festgesetzt.

G r ü n d e

A.

Die Parteien betreiben jeweils unter der Firma "Peek & Cloppenburg KG" den Einzelhandel mit Textilien. Sie sind, obwohl sie übereinstimmend firmieren, rechtlich und wirtschaftlich eigenständige, konkurrierende Unternehmen und führen ihre Bekleidungshäuser in bestimmten Regionen der Bundesrepublik Deutschland jeweils getrennt, so dass dort jeweils entweder nur die Antragstellerin oder nur die Antragsgegnerin unter "Peek & Cloppenburg" mit Bekleidungshäusern vertreten ist.

Die Antragstellerin beanstandet das Ausgeben von Shoppingcards (in zwei bestimmten Versionen) als Verletzung ihrer der Antragstellerin Firmen- und Namensrechte sowie als wettbewerbswidrig und nimmt die Antragsgegnerin deswegen im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Über viele Jahre, zuletzt in einer Festlegung vom 6. April 1990, waren sich die Parteien darin einig, Bekleidungshäuser unter der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" in den aufgeteilten Wirtschaftsräumen stets nur durch eine Seite betreiben zu lassen; demgemäß wurden von der Antragstellerin die Wirtschaftsräume SÜD "belegt":

Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen (mit Ausnahme von Ost-Westfalen), Süd-Hessen, Süd-Sachsen-Anhalt, Sachsen (im Westen) und Thüringen;

sowie von der Antragsgegnerin folgende Wirtschaftsräume NORD:

Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Ost-Westfalen (mit Münster, Bielefeld und Paderborn), Nord-Hessen, Nord-Sachsen-Anhalt und Ost-Sachsen (mit Dresden und Chemnitz).

Die Parteien haben ihre Werbekampagnen herkömmlich und ganz überwiegend immer unabhängig und getrennt voneinander für ihre jeweiligen Bekleidungshäuser durchgeführt. Es hat aber auch ein Zusammenarbeiten gegeben; für einen Zeitraum zwischen 1996 und Februar 2000 schalteten sie gemeinsam bundesweite Werbung in überregionalen Magazinen und Zeitschriften.

Nachdem die werbliche Zusammenarbeit der Parteien im Februar 2000 mit einer Werbekampagne ihr Ende gefunden hatte, setzte die Antragstellerin ihre eigenen Werbeaktivitäten allein fort, und zwar mit einer Reichweite auch in die von der Antragsgegnerin "belegten" Wirtschaftsräume NORD hinein. Wegen solcher Werbeaktivitäten in den Jahren 20012002 bzw. 2004 wurde die hiesige Antragstellerin von der Antragsgegnerin u. a. auf Unterlassung in Anspruch genommen (vgl. z. B. das Senatsurteil umgekehrten Rubrums vom 4. August 2005, OLG Hamburg 3 U 12/04, MagazinDienst 2006, 1009 = Anlage ASt 1). Weitere Werbeaktivitäten der hiesigen Antragstellerin führten zu Verfügungsverfahren, in denen die Antragstellerin vom Landgericht jeweils zur Unterlassung verurteilt und in denen die Berufung jeweils zurückgewiesen wurde, so mit den Senatsurteilen umgekehrten Rubrums vom 17. Januar 2008 (3 U 142/07 und 3 U 143/07) und vom 24. Januar 2008 (3 U 129/07 und 3 U 130/07).

Das vorliegende Verfügungsverfahren betrifft das Ausgeben von Shoppingcards der Antragsgegnerin in zwei Versionen, und zwar der sog. "Aktions-Shoppingcard" mit dem vorgeladenem "10 €"Guthaben (vgl. unter lit. a der Beschlussverfügung) und der Shoppingcard ohne Wertangabe (lit. b der Beschlussverfügung).

Die Shoppingcards in beiden Versionen werden ausschließlich in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin in den Wirtschaftsräumen NORD ausgegeben, haben die Größe von Kreditkarten und können mit einem Guthaben aufgeladen werden. Die Shoppingcards sind in beiden Versionen (Aktions-Shoppingcard mit "10 €"-Guthaben und Shoppingcard ohne Wertangabe) folgendermaßen gestaltet:

Auf der Vorderseite der Shoppingcard steht jeweils oben "SHOPPINGCARD" und jeweils unten auf einem dunkelblauen Streifen in weißer Schrift: "Peek & Cloppenburg".

Auf der Rückseite der Shoppingcard mit dem dort aufgetragenen Barcode ist jeweils folgendes angegeben:

"Diese Karte kann nach Aufladen mit einem Guthabenbetrag in Ihrer Peek & Cloppenburg-Filiale* als Zahlungsmittel eingesetzt werden.

Es erfolgt kein Ersatz bei Verlust, Entwendung oder Unbrauchbarkeit der Karte. Peek & Cloppenburg haftet nicht für Missbrauch durch Dritte.

Das Guthaben dieser Karte wird nicht verzinst und nicht gegen Bargeld ausgezahlt.

*Peek & Cloppenburg besteht aus zwei rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen. Dies ist eine Karte der Peek & Cloppenburg KG Hamburg, die Sie in folgenden Häusern einsetzen können:

Hamburg: Mönckebergstraße/Spitalerstraße, ElbeEinkaufszentrum, AEZ Poppenbüttel, Bergedorf, Schenefeld, Norderstedt, Kiel, Flensburg, Lübeck, Bremen: Obernstraße, Roland-Center und Weserpark, Lüneburg, Hannover, Braunschweig, Paderborn, Osnabrück, Münster, Rostock, Stralsund, Dresden, Chemnitz: Neumarkt und Chemnitz-Center, Röhrsdorf."

Auf der Vorderseite der Aktions-Shoppingcard (und zwar nur in dieser Version) ist zusätzlich oben rechts "10 €" und unterhalb des Wortes "Shoppingcard" der Hinweis: "einzulösen bis 31. 12. 2007" angegeben; bei der Shoppingcard ohne Wertangabe fehlt das Einlöse-Enddatum (vgl. für beide Versionen: Anlagen ASt 511).

Man kann bei beiden Shoppingcard-Versionen jeweils nur einmal einen Betrag aufladen lassen, bei der €Aktions-Shoppingcard€ zusätzlich zu dem schon vorhandenen Guthaben von 10 €. Ein wiederholtes Aufladen der Karte ist nicht möglich. Das Guthaben ist bei künftigen Einkäufen in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin zu verrechnen, und zwar auch in Teilbeträgen (Bl. 146).

Die Shoppingcards werden zum Verschenken in roten bzw. schwarzen Geschenkkarten ausgegeben, es sind Klappkarten aus Karton. Auf diesen ist die Shoppingcard jeweils mit ihrer Rückseite ablösbar aufgeklebt, die Geschenkkarte weist ein ausgeschnittenes Fenster zum Ablesen des Barcodes auf (Anlagen ASt 9 und ASt 10).

Durch Beschluss vom 30. Oktober 2007 hat das Landgericht der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln unter Abhilfe der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den vorangegangenen zurückweisenden Beschluss des Landgerichts vom 24. Oktober 2007 antragsgemäß verboten,

im geschäftlichen Verkehr die nachstehend eingeblendeten Shoppingcards auszugeben:

a) Aktions-Shoppingcard mit vorgeladenem Guthaben: (es folgt die Kopie der Vorderseite und der Rückseite der oben beschriebenen Karte: "10 € Shoppingcard einzulösen bis 31. 12. 2007 ...") und/oder

b) Shoppingcard (es folgt die Kopie der Vorderseite und der Rückseite der oben ebenfalls beschriebenen "Shoppingcard" ohne Wertangabe und ohne Einlöse-Enddatum).

Durch Urteil vom 22. November 2007 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung bestätigt. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung des Landgerichts aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung vgl. Bl. 153; wegen der schon in erster Instanz in der Widerspruchsverhandlung gestellten Hilfsanträge vgl. Bl. 96),

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise mit der Maßgabe, dass es in der Beschlussverfügung statt "auszugeben" nunmehr heißt: "in Verkehr bringen",

weiter hilfsweise mit der Maßgabe der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten wird,

im geschäftlichen Verkehr die nachstehend eingeblendeten Shoppingcards in Verkehr zu bringen:

a) Aktions-Shoppingcard mit vorgeladenem Guthaben: (es folgt die Kopie deren Vorder und Rückseite) und/oder

b) Shoppingcard (es folgt die Kopie deren Vorder und Rückseite)

jeweils wie nachstehend eingeblendet und aus Anlagen ASt 9 und ASt 10 ersichtlich ist.

Bei den Anlagen ASt 9 und ASt 10, auf die die Hilfs-Hilfsanträge zu lit. a und lit. b zurückbezogen sind, handelt es sich um die oben bereits geschilderten Geschenkkarten (rot bzw. schwarz) mit jeweils einer aufgeklebten Shoppingcard, und zwar jeweils in der Version ohne Wertangabe auf der Shoppingcard. Bei der Anlage ASt 10 ist auf der schwarzen Klappkarte mit weißer Lackschrift angegeben: "10,-".

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg. Demgemäß ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die einstweilige Verfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Verfügungsantrag zurückzuweisen. Auch die in der Berufungsverhandlung gestellten Unterlassungsanträge, der Hilfsantrag sowie der Hilfs-Hilfsantrag der Antragstellerin sind zurückzuweisen.

I.

1.) Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die vom Landgericht bestätigte Beschlussverfügung zu lit. a des Verbotsausspruchs (vgl. nachstehend unter II.) und zu lit. b des Verbots (vgl. unter III.) sowie der Hilfs-Verfügungsantrag der Antragstellerin (siehe unter IV.) und der Hilfs-Hilfsverfügungsantrag (siehe unter V.).

2.) Es geht streitgegenständlich bei allen Unterlassungsanträgen (Haupt- und Hilfs- und Hilfs-Hilfsanträgen) um das Ausgeben bzw. Inverkehrbringen der Shoppingcards jeweils nur in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin in den Wirtschaftsräumen NORD, d. h. in

Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Ost-Westfalen (mit Münster, Bielefeld und Paderborn), Nord-Hessen, Nord-Sachsen-Anhalt und Ost-Sachsen (mit Dresden und Chemnitz).

Insoweit berücksichtigt die Reichweite der beantragten Verbote den unstreitigen Umstand, dass die Antragsgegnerin die Shoppingcards nur in ihren Bekleidungshäusern und demgemäß nur in den Wirtschaftsräumen NORD ausgegeben und nicht etwa außerhalb derer verteilt hat.

II.

Der mit dem HauptVerfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung zu lit. a vom 30. Oktober 2007 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus den allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Vorschriften des § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG nicht begründet.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin demgemäß nicht verlangen, dass diese es künftig unterlässt,

im geschäftlichen Verkehr die im Verbotsausspruch eingeblendeten Shoppingcards auszugeben: (a) Aktions-Shoppingcard mit vorgeladenem Guthaben: (es folgt die Kopie der Vorderseite und der Rückseite der oben beschriebenen Karte: "10 € Shoppingcard einzulösen bis 31. 12. 2007 ...").

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrag betrifft, wie oben unter Ziffer I. 2. ausgeführt, das Ausgeben der in ihrer konkreten Ausgestaltung angegriffenen Aktions-Shoppingcard in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin, und demgemäß nur in den Wirtschaftsräumen NORD.

Hierbei soll es trotz der konkreten Bezugnahme auf die Vorder- und Rückseite der Aktions-Shoppingcard selbstverständlich nicht auf das auf der Kartenvorderseite aufgedruckte (und inzwischen längst abgelaufene) Einlöse-Enddatum "bis 31.12.2007" ankommen, maßgeblich ist vielmehr das vorgeladene Guthaben und die Angabe eines entsprechend aktuellen Einlöse-Enddatums auf der Karte.

2.) Der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch beurteilt sich markenrechtlich nach dem sog. Recht der Gleichnamigen.

(a) Die Grundregel des Rechts der Gleichnamigen besagt, dass die Duldung der Inbenutzungsnahme eines jüngeren bürgerlichen Namens im Geschäftsverkehr dem älteren Namensträger trotz Verwechslungsgefahr zuzumuten sein kann, wenn der jüngere Namensträger an der Benutzung ein schutzwürdiges Interesse hat, redlich handelt und im Rahmen des Zumutbaren das Geeignete und Erforderliche tut, um Verwechslungen nach Möglichkeit zu begegnen. Die Grundsätze des Gleichnamigkeitsrecht gelten auch im Unternehmenskennzeichenrecht (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 23 MarkenG Rz. 1819 m. w. Nw.).

Das Recht der Gleichnamigen wurde von der Rechtsprechung entwickelt und betrifft Kollisionsfälle, in denen die Anwendung des formalen Prioritätsprinzips aufgrund besonderer Umstände nicht vertretbar wäre und stattdessen eine differenzierende Koexistenzregelung geboten ist.

Die Gleichnamigkeit begründet einerseits die Pflicht des Prioriätsälteren zur Duldung der Verwendung des jüngeren Namens, andererseits aber die Pflicht zur Verringerung der Verwechslungsgefahr, insbesondere durch Aufnahme unterscheidungskräftiger Zusätze, die im Regelfall dem Prioritätsjüngeren obliegt (BGH GRUR 2002, 706 - vossius.de).

In besonderen Fallgestaltungen kann diese Pflicht aber auch den Prioritätsälteren treffen (BGH GRUR 1990, 364 - Baelz), und zwar insbesondere dann, wenn es um spätere Veränderungen geht, bei der die ursprüngliche Priorität nicht mehr das allein entscheidende Kriterium ist, sondern die Verantwortung für die Veranlassung der Veränderung in den Vordergrund tritt und diese Veränderung in den Verantwortungsbereich des Ändernden fällt und nicht nur Folge von Entwicklungen ist, die jedermann treffen, wie insbesondere Notwendigkeiten, die durch eine allgemeine technologische oder gesellschaftliche Entwicklung entstanden sind (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 23 MarkenG Rz. 29).

Diese Regeln gelten nicht nur für Veränderungen, die die Firmierung selbst betreffen; maßgeblich ist insoweit stets eine umfassende Abwägung der Interessenlage.

(b) Auf die vorliegende Konstellation der Unternehmen der Parteien ist wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat das Recht der Gleichnamigen grundsätzlich anwendbar.

Die Parteien firmieren jedenfalls seit 1972 jeweils in der Rechtsform der "KG" unter der identischen Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" und betreiben unter dieser Bezeichnung im gesamten Bundesgebiet Bekleidungshäuser. Allerdings betreiben die Parteien ihre Verkaufsstätten jeweils getrennt nach den oben dargestellten Wirtschaftsräumen NORD und SÜD und es bestehen bei den Kunden bzw. Zielgruppen und damit auch im Sortiment und in der werblichen Darstellung der Parteien durchaus Unterschiede (vgl. OLG Hamburg MagazinDienst 2006, 1009). Gleichwohl ist der Unternehmensgegenstand der Parteien im Hinblick auf die Bekleidungshäuser im Wesentlichen identisch.

Es liegt auf der Hand, dass angesichts dieser Übereinstimmungen in den Firmen und Unternehmensgegenständen insoweit eine hochgradige Verwechslungsgefahr bestand und besteht. Das haben die Parteien aber jahrzehntelang so hingenommen und es hat sogar gemeinsame Werbeaktionen der Parteien von 1996 bis 2000 gegeben.

3.) Da für die Begründetheit des Unterlassungsanspruchs die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen anzuwenden sind, kann offen bleiben, ob über die prioritätsälteren Rechte an der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" an sich die Antragstellerin oder die Antragsgegnerin verfügt.

4.) Entsprechend den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG nicht begründet.

(a) Es wäre im Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung verfehlt, allein die Gestaltung der Aktions-Shoppingcard der Antragsgegnerin wegen der auf der Karten-Vorderseite nicht näher erläuterten Angabe "Peek & Cloppenburg" und der damit allerdings möglichen Gefahr von Verwechslungen mit dem Unternehmen der Antragstellerin als eine relevante Veränderung der Gleichgewichtslage einzustufen.

Diese vom Landgericht geteilte Argumentation der Antragstellerin übersieht, dass es nicht um eine markenrechtliche Bewertung geht, die die Aufmachung der Aktions-Shoppingcard als solche fokussiert, sondern um einen für das Recht der Gleichnamigen typischerweise mehrschichtigen Sachverhalt. Dieser unterscheidet sich von den in den vorangegangenen Entscheidungen des Senats zugrunde liegenden Fallgestaltungen dadurch, dass die Aktions-Shoppingcard nur in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin und damit nur in ihren "eigenen" Wirtschaftsräumen NORD ausgegeben wird, so dass anders als bei Werbeanzeigen in den jeweils "fremden" Wirtschaftsräumen der Parteien gerade keine gezielte Konfrontation der insoweit unvorbereiteten Werbeadressaten mit der gleichnamigen, aber "fremden" Firmenkennzeichnung in Rede steht.

In den vorangegangenen Entscheidungen hat der Senat mehrfach ausgeführt, dass eine Werbeaktion, die unter der gleichnamigen Firmenkennzeichnung nunmehr (anders als früher) in die "fremden" Wirtschaftsräume ausgedehnt wird, die Gleichgewichtslage erheblich stört und dass deswegen eine Kompensation durch entsprechend gewichtige, deutlich aufklärende Hinweise zur Unternehmenskennzeichnung erfolgen muss. Eine solche Situation ist vorliegend nicht gegeben.

(b) Die Parteien haben die Übereinstimmung in den Firmen und Unternehmensgegenständen, wie ausgeführt, jahrzehntelang geduldet und von 1996 bis 2000 sogar in bundesweiten Aktionen gemeinsam geworben. Demgemäß gab es praktisch immer das beachtliche Potential einer tatsächlich bestehenden Verwechslungsgefahr, zumal nach aller Lebenserfahrung die angesprochenen Verkehrskreise nicht jeweils strikt in den Wirtschaftsräumen NORD und SÜD getrennt geblieben sind, sondern gelegentlich, z. B. bei Reisen, auch mit den Bekleidungshäusern des anderen "P&C"-Unternehmens oder dessen Werbeaktionen in Berührung gekommen sind.

Zum einen haben die Parteien die regionale Werbung in den jeweils "eigenen" Wirtschaftsräumen im Hinblick auf die Gleichnamigkeit hingenommen und nicht etwa insoweit vereinbart, dass unterscheidungskräftige Zusätze zur Firmenkennzeichnung jeweils auch gleichsam "vor der eigenen Tür" benutzt werden müssten.

Zum anderen wurden über viele Jahre von den Parteien Geschenkgutscheine (aus Papier über einen zuvor bezahlten Betrag, einzulösen beim Kauf wie Bargeld) ausgegeben, die keine aufklärenden Hinweise zur Herkunft aus dem betreffenden "P&C"-Unternehmen enthielten. Wer einen solchen Geschenkgutschein z. B. aus Hamburg erhalten hatte, konnte diesem nicht entnehmen, dass er nicht aus dem Unternehmen der Antragstellerin stammte. Auch insoweit haben die Parteien ihre gleichnamige Firmierung jahrelang hingenommen. Dem Verkehr konnte beim Einlösen eines solches Gutscheins in einem "fremden" Bekleidungshaus dieser Umstand sogar verborgen bleiben, weil es zwischen den Parteien die lange praktizierte Absprache gab, die jeweils "fremden" Geschenkgutscheine zahlungshalber entgegenzunehmen und intern die Beträge miteinander zu verrechnen.

(c) Angesichts dieser Gegebenheiten kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Ausgeben der beanstandeten Aktions-Shoppingcard in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin die Gleichgewichtslage im Sinne des Recht der Gleichnamigen in Richtung einer Steigerung der Verwechslungsgefahr wesentlich verändert.

Die Shoppingcards werden den Kunden nur in den eigenen Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin ausgegeben und sie begegnen bestimmungsgemäß anders als eine bundesweite Werbung jeweils in den €gegnerischen€ Wirtschaftsräumen der jeweils anderen Seite dem Kunden im Wesentlichen nur im €eigenen Lager€.

Auf der Vorderseite der Karte steht zwar unerläutert die Firmenangabe "Peek & Cloppenburg", das war bei den Papier-Geschenkgutscheinen aber nicht anders. Dass die Aktions-Shoppingcard für das ausgebende Bekleidungshaus gilt, wird der Verkehr ohnehin zutreffend annehmen, insoweit entsteht auch keine Zuordnungsverwirrung, selbst wenn die Kartenempfänger nicht im einzelnen darüber Bescheid wissen, dass es in Deutschland zwei verschiedene "P&C"-Unternehmen mit aufgeteilten Wirtschaftsräumen NORD und SÜD gibt. Entsprechendes gilt für diejenigen Kartenempfänger, die zutreffend davon ausgehen, dass die Karte für alle Bekleidungshäuser in den Wirtschaftsräumen NORD der Antragsgegnerin gültig ist.

Hinzukommt der Umstand, dass auf der Rückseite der Karte in ausreichend lesbarer Form und inhaltlich eindeutig und zutreffend alles Erforderliche gesagt wird. Die Bekleidungshäuser der Antragsgegnerin, in denen man die Aktions-Shoppingcard einlösen kann, sind angegeben. Der Senat teilt die Bewertung des landgerichtlichen Urteils hierzu nicht. Die Schrift ist lesbar, der Text enthält verhältnismäßig viele notwendige Informationen; unnötig klein oder gar versteckt gedruckt sind die Angaben zu dem Unternehmen der Antragsgegnerin auch nicht.

Der Durchschnittsverbraucher, der eine solche Karte in einem Bekleidungshaus der Antragsgegnerin erhält, wird sie nach aller Lebenserfahrung nicht nur in die Hand nehmen und einstecken, sondern sich auch auf der Rückseite ansehen. Den bereits aufgeladenen Betrag von 10 € kann man erwartungsgemäß nicht "ewig" einlösen und so wird der durchschnittlich aufmerksame und vernünftige Verbraucher, zumal wenn er eigenes Geld zum einmaligen Weiter-Aufladen der Karte einsetzt, wissen wollen, wann, wo und wie er die Karte zur Bezahlung einsetzen kann.

Dass die Aktions-Shoppingcard in Einzelfällen von Kunden auch in Bekleidungshäusern der Antragstellerin vorgelegt worden ist, führt nicht zu einer anderen markenrechtlichen Beurteilung. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Karten nur in den Häusern der Antragsgegnerin ausgegeben werden und damit bestimmungsgemäß nur für diese Bereich gelten sollen. Die wenigen, von der Antragstellerin vorgetragenen Ausreißer lassen nur den Schluss zu, dass das System der Antragsgegnerin vom Publikum weitgehend richtig bzw. zutreffend praktiziert wird. Es geht nach dem Streitgegenstand gerade nicht um Verteilungsaktionen, die sich gezielt auf die Bekleidungshäuser der Antragstellerin bezögen.

(d) Auch soweit die Aktion-Shoppingcard an Dritte weiter gegeben wird, gilt für die Gleichgewichtslage nichts anderes. Auch diese Empfänger werden vernünftigerweise sich darum kümmern, wo und wie die Karte einzulösen ist. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

Auch insoweit ist maßgeblich, dass die Karten nur in den Bekleidungshäusern der Antragsgegnerin ausgegeben werden. Irgendein gezieltes Verteilen oder Bestimmen der Karten für nicht der Antragsgegnerin gehörende Bekleidungshäuser ist nicht Streitgegenstand, auch nicht etwa eine gezielte Werbung, solche Karten an Dritte außerhalb der Wirtschaftsräume NORD weiterzugeben oder dort einzulösen.

Der Senat vermag daher auch die Argumentation des Landgerichts, die Aktions-Shoppingcard sei "zum Zirkulieren bestimmt", nicht zu teilen. Nach dem Streitgegenstand geht es allein um das Ausgeben der Karte in den Wirtschaftsräumen NORD, zur dortigen Verwendung sind sie gedacht. "Grenzüberschreitungen" sind nur die Ausnahme, das Weitergeben der Karte lässt sich schon aus praktischen Gründen nicht beliebig fortsetzen. Die Aktions-Shoppingcard kann nur einmal (über das 10€Guthaben hinaus) aufgeladen werden, die Einlösemöglichkeit ist schon deswegen begrenzt.

(e) Der Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht mehr bereit gewesen ist, das bisherige €Papier€-Gutscheinsystem weiter zu führen, bei dem wie ausgeführt die Kunden ihre Gutscheine auch in den "fremden" Bekleidungshäusern einlösen konnten und die Parteien intern für eine Verrechnung sorgten, ändert an der Beurteilung der Gleichgewichtslage nichts.

Diejenigen, die ihre Aktion-Shoppingcard vergeblich bei der Antragstellerin einzulösen versuchen, werden dort informiert, dass sie sich gegenüber dem neuen Kartensystem systemwidrig verhalten bzw. geirrt haben und sie werden auch erfahren, dass es die beiden gleichnamigen Unternehmen der Parteien gibt. Diese möglichen Folgen beruhen aber letztlich darauf, dass die Parteien in der regionalen Werbung und bei den Papier-Geschenkgutscheinen die Gleichnamigkeit der beiden Unternehmen jahre- bzw. jahrzehntelang hingenommen haben. Mit der beendeten Verrechnung der Papier-Geschenkgutscheine seitens der Antragsgegnerin hat das nichts zu tun.

(f) Verständigerweise kann es nicht auf den Gesichtspunkt ankommen, es sei der Antragsgegnerin ohne weiteres möglich und zumutbar, etwa auf der Vorderseite der Karte noch einen zusätzlichen Hinweis auf die räumliche Gültigkeit anzubringen.

Jede Firmierung und/oder Werbung lässt sich in der Praxis immer im Sinne einer besseren Aufklärung auch anders gestalten; diese Möglichkeit kann daher nicht zur Begründung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs herangezogen werden. Um die Zumutbarkeit aufklärender Hinweise geht es beim Recht der Gleichnamigen vielmehr (erst) dann, wenn eine Veränderung der Gleichgewichtslage zu kompensieren ist. Hiervon ist aber, wie ausgeführt, vorliegend nicht auszugehen.

(g) Auch das Argument des Landgerichts, im Umfeld der Kartenausgabe erfolge keine weitere Aufklärung, kann nicht durchgreifen.

Irgendeine etwa unzureichend aufklärende Begleitwerbung im Zusammenhang mit dem Ausgeben der Aktions-Shoppingcard ist nicht Streitgegenstand. Vielmehr soll das Verbot unabhängig von jedweder werblichen Kommunikation gelten. Die Annahme, dass eine solche Kartenausgabe ohne Werbemaßnahmen gleichsam "stillschweigend" erfolgte, widerspräche jeglicher Lebenserfahrung, hierauf kommt es aber nach dem Verbot nicht an.

5.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht aus den §§ 8, 3, 5 UWG begründet.

Soweit die Antragstellerin die Angaben auf der Vorder- und Rückseite der Aktions-Shoppingcard der Antragsgegnerin im Hinblick auf eine €Zuordnungsverwirrung" und/oder "Irreführung€ über das die Karte ausgebende Unternehmen und/oder den Geltungsbereich der Shoppingcard als irreführend beanstandet, so kann das vorliegend nicht durchgreifen.

Die Bestimmungen des MarkenG sind eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung, die den aus den Bestimmungen des UWG hergeleiteten Schutz im Allgemeinen verdrängt (BGH WRP 2005, 219 Aluminiumräder). Die von der Antragstellerin insoweit herangezogenen Begrifflichkeiten sind typisch markenrechtlicher Natur, in solchen Fällen kommt eine gleichzeitige Anwendung von UWG-Vorschriften grundsätzlich nicht in Betracht (BGH GRUR 2007, 339 Stufenleitern). Um besondere Angaben bzw. Hinweise auf der Aktions-Shoppingcard, die über den markenrechtlichen Tatbestand hinaus etwa irreführend im Sinne des § 5 UWG sein könnten, geht es vorliegend nach dem Streitgegenstand nicht.

III.

Der mit dem HauptVerfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung zu lit. b vom 30. Oktober 2007 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus den allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Vorschriften des § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG nicht begründet.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin aus keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt verlangen, dass diese es künftig unterlässt,

im geschäftlichen Verkehr die im Verbotsausspruch eingeblendeten Shoppingcards auszugeben: (b) Shoppingcard: (es folgt die Kopie der Vorderseite und der Rückseite der oben beschriebenen "Shoppingcard" ohne Wertangabe und ohne Einlöse-Enddatum).

Die Shoppingcard unterscheidet sich, wie ausgeführt, von der oben unter Ziffer II. behandelten Aktions-Shoppingcard nur dadurch, dass sie kein vorgeladenes Guthaben hat; demgemäß fehlen auf der Kartenvorderseite Hinweise auf ein Einlöse-Enddatum und auf ein Guthaben. Im Übrigen ist die Shoppingcard auf der Vorder- und Rückseite ebenso gestaltet wie die Aktions-Shoppingcard. Die Karte kann ebenfalls nur einmal mit einem Geldbetrag aufgeladen werden und wird von der Antragsgegnerin nur in ihren Bekleidungshäusern in den Wirtschaftsräumen NORD ausgegeben.

Nach alledem ist das Ausgeben der Shoppingcard rechtlich nicht anders zu beurteilen als die Ausgabe der Aktions-Shoppingcard. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Der HilfsVerfügungsantrag ist nicht begründet. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin aus keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt verlangen, dass diese es künftig unterlässt,

im geschäftlichen Verkehr die im Verbotsausspruch der Beschlussverfügung unter a) und/oder b) eingeblendeten Shoppingcards in Verkehr zu bringen.

Der Hilfsantrag unterscheidet sich vom Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung zu lit. a und lit. b nur in der Tätigkeitsbeschreibung des Inverkehrbringens (statt: ausgeben).

Demgemäß ist dieser Unterlassungsanspruch rechtlich ebenso zu beurteilen, wie derjenige, der sich auf das Ausgeben der streitgegenständlichen Aktions-Shoppingcard und/oder Shoppingcard bezieht. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffern II. und III. wird entsprechend Bezug genommen.

V.

Der HilfsHilfsverfügungsantrag ist nicht begründet. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin aus keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt verlangen, dass diese es künftig unterlässt,

im geschäftlichen Verkehr die im Verbotsausspruch eingeblendeten Shoppingcards in Verkehr zu bringen

a) Aktions-Shoppingcard mit vorgeladenem Guthaben: (es folgt die Kopie deren Vorder und Rückseite - Abbildung wie in der Beschlussverfügung unter lit. a)

und/oder

b) Shoppingcard (es folgt die Kopie deren Vorder und Rückseite - Abbildung wie in der Beschlussverfügung unter lit. b)

jeweils wie nachstehend eingeblendet und aus Anlagen ASt 9 und ASt 10 ersichtlich ist.

Bei den Anlagen ASt 9 und ASt 10, auf die die Hilfs-Hilfsanträge zurückbezogen sind, handelt es sich, wie ausgeführt, um die beschriebenen Geschenkkarten (rot bzw. schwarz) mit jeweils einer aufgeklebten Shoppingcard, und zwar jeweils in der Version ohne Wertangabe auf der Shoppingcard. Bei der Anlage ASt 10 ist auf der schwarzen Klappkarte mit weißer Lackschrift angegeben: "10,-".

Da die Shoppingcard als solche zwar auf die Geschenkkarte aufgeklebt ist, aber von dem Karton durch ein Abziehen unschwer gelöst werden kann und damit auch die Rückseite der Shoppingcard ohne Weiteres zu lesen ist, ist das Inverkehrbringen der Shoppingcards auf einer Geschenkkarte gemäß Anlagen ASt 9 und ASt 10 rechtlich nicht anders zu beurteilen als das Vertreiben der Shoppingcards ohne eine solche Geschenkkarte. Das gilt selbstverständlich auch für das Inverkehrbringen von Aktions-Shoppingcards auf einer Geschenkkarte. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. bis IV. wird entsprechend Bezug genommen.

VI.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin begründet und das landgerichtliche Urteil mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Hilfsanträge sind Modifikationen des Streitgegenstandes, die wertmäßig im Hauptantrag gemäß der Beschlussverfügung enthalten sind, sie führen zu keiner Erhöhung des Streitwertes.

OLG Hamburg:
Urteil v. 03.04.2008
Az: 3 U 270/07