Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 27. Oktober 1999
Aktenzeichen: 13 B 843/99

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 27.10.1999, Az.: 13 B 843/99)

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf jeweils 750.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 11 K 6942/98 zu Unrecht stattgegeben.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 3 VwGO kann das Gericht bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben auf Antrag die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheides rechtfertigen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs in Abgabensachen nur dann, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher als ein Unterliegen ist

- vgl. OVG NRW, Beschluß vom 25. August 1988 - 3 B 2564/85 -, NVwZ-RR 1990, 54 = OVGE 40, 160 -.

Die hiernach erforderliche Prognose über die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren kann nur mit den Mitteln des Eilverfahrens getroffen werden. Demgemäß sind in erster Linie die vom Rechtsschutzsuchenden selbst vorgebrachten Einwände zu berücksichtigen, andere Fehler der Heranziehung hingegen nur, wenn sie sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich aufdrängen. Allerdings können im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes weder schwierige Rechtsfragen abschließend entschieden noch komplizierte Tatsachenfeststellungen getroffen werden.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluß vom 10. Februar 1998 - 9 B 3098/97 -; Beschluß vom 26. Januar 1999 - 3 B 2861/97, NVwZ-RR 1999, 696.

Gemessen hieran sind die Voraussetzungen des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO in bezug auf die durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Juli 1998 erfolgte Festsetzung der Gebühr von 3 Mio. DM für die mit Bescheid vom 2. Juni 1998 erteilte bundesweite Lizenz Nr. 97 04 0577 der Klasse 4 nicht gegeben. Der Senat sieht bei der in der vorliegenden Verfahrensart nur möglichen Prüfungsintensität keine dem angegriffenen Gebührenbescheid anhaftenden der Hauptsacheklage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg vermittelnden Mängel. Die aus notwendigerweise offen bleibenden Fragen folgenden Bedenken sind nicht derart schwerwiegend, daß sie die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes geböten.

Der Gebührenbescheid vom 2. Juli 1998 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. In materieller Hinsicht teilt der Senat die vom Verwaltungsgericht dargestellten Rechtsbedenken vorbehaltlich einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht oder mißt verbleibenden Bedenken nicht das für einen Erfolg notwendige Gewicht zu.

Eine Gebühr ist eine öffentliche Abgabe zur Entgeltung einer vom Gebührenpflichtigen veranlaßten oder zu seinen Gunsten erfolgten Dienstleistung der öffentlichen Verwaltung. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage und muß der Höhe nach den normativen gebührenrechtlichen Vorgaben genügen sowie mit höherrangigem Recht vereinbar sein.

Die Erhebung der hier zu betrachtenden Lizenzgebühr durch die Antragsgegnerin folgt aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 16 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Telekommunikations- Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV). Ihre rechtliche Grundlage findet sie in §§ 1 Abs. 1, 3 u. 4 TKLGebV i.V.m. ihrer Anlage.

Im vorliegenden summarischen Verfahren geht der Senat von der Rechtswirksamkeit der Telekommunikations- Lizenzgebührenverordnung aus. Sie ist, soweit ersichtlich, verfahrensmäßig ordnungsgemäß ergangen, beruht auf einer verfassungsgemäßen Ermächtigungsgrundlage und ist auch im übrigen, insbesondere bezüglich der angegriffenen Höhe der Gebühr für eine bundesweite Lizenz der Klasse 4, mit höherrangigem Recht vereinbar. Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 TKG ist das Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) ermächtigt, nach Maßgabe des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) u.a. die gebührenpflichtigen Tatbestände und die Höhe der Gebühr zu regeln. Diese Regelung unterliegt bei überschlägiger Betrachtung keinen Bedenken im Hinblick auf die Anforderungen aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG). Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung des BMPT zum Erlaß einer Gebührenverordnung ergibt sich aus der Zusammenschau der Sätze 2 und 1 des § 16 Abs. 1 und des § 6 Abs. 1 TKG i.V.m. § 3 VwKostG sowie Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste (RL), ABl. EG Nr. L 117/15 vom 7. Mai 1997. Den genannten Regelungen des TKG ist unschwer der bei gleichzeitiger Beschreibung von Inhalt und Zweck der Ermächtigung erteilte Auftrag an die Exekutive zu entnehmen, eine Lizenzerteilung nach § 6 Abs. 1 TKG mit einer Gebühr (Gebührentatbestand im allgemeinen Sinne), also mit einer Abgabe zur Entgeltung von Verwaltungsdienstleistungen zu belegen. Zur Bestimmung von Ausmaß und Grenzen der Befugnis zur Gebührenerhebung ist dort ferner auf die Regelungen des Verwaltungskostengesetzes verwiesen, und damit hinsichtlich der Bemessung der Gebührenhöhe auf die Grundsätze des § 3 VwKostG, dessen Satz 2 von einer Gebührenbemessung allein nach dem Verwaltungsaufwand (Kostendeckungsprinzip) ausgeht, falls dies gesetzlich vorgesehen ist. Letzteres ist hier durch Art. 11 Abs. 1 RL geschehen, der den Mitgliedstaaten gebietet, daß für Genehmigungsverfahren - wie für Lizenzerteilungsverfahren - nur die Gebühren erhoben werden, die die für die Ausstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Ferner müssen die Gebühren für eine Einzelgenehmigung in Relation zu dem damit verbundenen Aufwand stehen. Diese europarechtliche Regelung ist einer Regelung i.S.d. § 3 Satz 2 VwKostG gleichzustellen. Sie ordnet zum einen ausdrücklich die Anwendung des Kostendeckungsprinzips an und führt zum anderen zur Konkretisierung des berücksichtigungsfähigen Verwaltungsaufwandes.

Unter dem eingangs dargestellten Vorbehalt genügt die hier angegriffene Gebühr für eine bundesweite Lizenz der Klasse 4 ihrer Höhe nach den normativen Vorgaben und sind ihr anhaftende Mängel bei der Ausübung des Rechtssetzungsermessens des Gebührenverordnungsgebers nicht ersichtlich.

Die vom Gebührenverordnungsgeber zugrundegelegten Bemessungsgrundlagen für die Höchstgebühr unterliegen keinen im summarischen Verfahren durchgreifenden Bedenken. Ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL oder § 3 Satz 2 VwKostG ist nicht erkennbar. Ob durch die Umsetzung der Richtlinie die Anwendung des aus der Verfassung selbst abgeleiteten Äquivalenzprinzips ausgeschlossen ist, soweit es zu einer Herabsetzung der am Kostendeckungsprinzip orientierten Gebühr führen könnte, ist fraglich, stellt aber die Rechtmäßigkeit der Heranziehung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in Frage. Eine Gebühr von 3 Mio. DM dürfte angesichts der um ein Vielfaches höher liegenden Gewinnmöglichkeiten nicht außer Verhältnis zu dem Wert einer dauerhaft nutzbaren bundesweiten Lizenz der Klasse 4 für den Lizenznehmer stehen.

Der Gebührenverordnungsgeber hat sich bei der Bemessung der Gebühr erkennbar am Kostendeckungsprinzip und nicht an Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten orientiert. Er hat die jährlich benötigten Arbeitskräfte (AK/J) für die Erteilung der hier zu betrachtenden Lizenzen und für die Erledigung der mit ihnen im Zusammenhang stehenden nachfolgenden Dienstleitungen ermittelt (aufgerundet 15 AK/J) und unter Ansatz von 200.000 DM Kosten pro AK/J einen Verwaltungsjahresaufwand von 3 Mio. DM errechnet, der auf eine durchschnittliche Lizenzlaufzeit von 30 Jahren hochgerechnet einen Aufwand von 90 Mio. DM und bei Abzinsung dessen im Wege einer Annuitätsberechnung 48,4.. Mio. DM ergibt. Letzterer Betrag auf 152 regionale und 14 bundesweite Lizenzen unter Anwendung des einwohnerbezogenen Kostenfaktors 0,0375 DM (dieser ermittelt aus dem abgezinsten Verwaltungsaufwand dividiert durch die geschätzte Zahl der über alle Lizenzen erreichbaren Einwohner) verteilt, führt zu der Höchstgebühr für die Lizenzklasse 4 von abgerundet 3 Mio. DM (Lfd. Nr. A.4 der Anlage zur TKLGebV). Aus ihr ergibt sich nach Berechnung gem. § 3 Abs. 4 TKLGebV die individuelle Lizenzgebühr.

Der Senat kann im vorliegenden Verfahren nicht oder jedenfalls nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, daß in die Ermittlung des Verwaltungsaufwandes Kosten für Dienste eingestellt worden sind, die nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL und/oder mit den Grundsätzen des vom Verwaltungsgericht angezogenen Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 2. Dezember 1997 in der Rechtssache C-188/95 (Fantask A/S u.a.) betreffend die Richtlinie 69/335/EWG, ABl. EG Nr. L I 6783 ff., vereinbar wären.

In dieser Entscheidung hat der EuGH unter Randnummer 27 sinngemäß festgestellt, daß eine Abgabe, deren Höhe keinen Zusammenhang mit den Kosten des besonderen Dienstes aufweise oder deren Höhe sich nicht nach den Kosten des Vorgangs, für den sie die Gegenleistung darstellt, richte, sondern nach den gesamten Verwaltungs- und Investitionskosten des mit dem Vorgang betrauten Dienstes, keine nach Art. 12 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 69/335/EWG zulässige Gebühr und einen Verstoß gegen Art. 10 dieser Richtlinie darstelle. Für zulässig erklärt ist dort, daß ein Staat nur für die wichtigsten Eintragungen Abgaben erhebt und die Kosten unbedeutenderer gebührenfreier Eintragungen auf diese Abgaben umlegt (Rdn. 28). Dies könne bei schwieriger Bemessung der Kosten pauschal und müsse in sachgerechter Weise erfolgen (Rdn. 29). Nicht nur Sach- und Lohnkosten, die unmittelbar mit der Durchführung der (dort mit der Abgabe belegten) Eintragung verbunden seien, könnten berücksichtigt werden, sondern auch - unter näher geschilderten Voraussetzungen - allgemeine Kosten der zuständigen Verwaltung (Rdn. 30). Abgaben mit Gebührencharakter könnten auf der Grundlage der durchschnittlichen voraussichtlichen Kosten des Dienstes (dort Eintragungskosten) als Einheitsabgaben für die Durchführung des Dienstes im voraus festgesetzt werden; nichts spreche gegen eine zeitlich unbegrenzte Abgabenhöhe, wenn in regelmäßigen Abständen überprüft werde, daß die Abgaben die Kosten des Dienstes nicht überstiegen (Rdn. 32). Zusammenfassend ist sinngemäß festgestellt, daß eine Gebühr allein auf der Grundlage der Kosten des betreffenden Dienstes berechnet werden dürfe, wobei in diese Beträge auch die Kosten unbedeutender gebührenfreier Vorgänge eingehen dürften. Für die Bemessung dieser Beträge dürften sämtliche Kosten berücksichtigt werden, die mit dem Dienst (dort Registereintragungen) zusammenhingen (Rdn. 34).

Der Senat läßt offen, ob diese Grundsätze für den vorliegenden Rechtsstreit uneingeschränkt herangezogen werden können. Die Rechtssache C-188/95, Slg. 1997-12, I-6783 ("Fantask") betraf eine Abgabe für eine Dienstleistung, die im wesentlichen aus einem Akt, nämlich der Eintragung einer Kapitalgesellschaft oder einer Gesellschaftskapitalerhöhung, bestand und keine weiteren Dienstleistungen nach sich zog. Vorliegend geht es um die Abgabe (Gebühr) für Verwaltungsdienstleistung, die sich zwar in einem ersten Schritt in der Erteilung einer - zeitlich unbegrenzten und voraussichtlich mindestens 30 Jahre ausnutzbaren - Lizenz äußert, sich aber u. a. wegen der - vom Gesetz (§ 8 Abs. 3 Nr. 2a TKG) gewollten - Dauerhaftigkeit der Ausnutzung der Rechte aus der Lizenz in nachgeordneten Verwaltungsleistungen mit Bezug auf die Lizenz fortsetzt. Kurz gesagt betrifft das angezogene Urteil des EuGH eine Gebühr für eine punktuelle Dienstleistung, während im vorliegenden Rechtsstreit eine Gebühr für auf Dauer anfallende Dienstleistungen in Rede steht. Die Entscheidung des EuGH sagt denn auch nichts darüber aus, ob eine Gebühr für erwartete Dienstleistungen in einem Zeitraum von 30 Jahren zulässig sind. Soweit sie regelmäßige Überprüfungen der Abgabenhöhe verlangt, bezieht sich das vor dem Hintergrund des Kostenüberschreitungsverbots auf den Fall einer über lange Zeit gleichbleibenden Gebühr für eine jeweils punktuelle Dienstleistung.

Jedenfalls erscheint die Berücksichtigung der der Lizenzerteilung zeitlich nachgeordneten Dienstleistungen - neben dem unzweifelhaft berücksichtigungsfähigen Verwaltungsaufwand für die Lizenzerteilung - nicht evident unvereinbar mit den dargestellten Grundsätzen des Urteils Fantask. Auch dürften die nachgeordneten Dienstleistungen als Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Lizenzen i.S.d. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 angesehen werden können.

Bei überschlägiger Betrachtung ist ein Zusammenhang im Sinne der Rdn. 34 des angeführten Urteils des EuGH zwischen den in die Kostenbemessung eingestellten nachgeordneten Diensten und der Lizenzerteilung nicht fernliegend. Das erhellt aus dem Charakter der Lizenz als eines Rechts auf Dauer, dem dauerhafte, durch den Lizenzerwerb veranlaßte und im Sinne des Lizenznehmers liegende Dienstleistungen der Behörde gegenüberstehen. Wer sich bewußt und gewollt in den Kreis derer begibt, die von einer gesetzlich vorgeschriebenen Verwaltungsdienstleistung erfaßt werden, veranlaßt dadurch, daß die Dienstleistung auch ihm gegenüber erbracht wird und demgemäß relativ umfangreicher erbracht werden muß.

Insbesondere besteht ein Zusammenhang zwischen der Lizenzerteilung und den nachgeordneten - nur zu einem Drittel berücksichtigten - Dienstleistungen der Entgeltregulierung sowie der Mißbrauchsaufsicht. Jeder Lizenznehmer ist durch seine genehmigungsbedürftigen oder der - auf Anzeige von Konkurrenten oder von Amts wegen eingeleiteten - nachträglichen Überprüfung unterliegenden Entgelte den Regulierungsdiensten ebenso unterworfen, wie er der zumindest beobachtenden - nicht immer eingreifend in Erscheinung tretenden - Mißbrauchsaufsicht unterliegt. Beide Verwaltungsdienstleistungen erfolgen, soweit sie nicht gegen den einzelnen Lizenznehmer im Sinne eines Veranlassers sondern gegen seine Konkurrenten, insbesondere Monopolisten gerichtet sind, zu seinen Gunsten i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, indem die Bedingungen für einen freien Wettbewerb sichergestellt werden und so - zugleich im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL - die Verwirklichung und Durchsetzung der aus der Lizenz folgenden Rechte des einzelnen Lizenznehmers ermöglicht wird. Beide Dienstleistungen werden somit auch im Hinblick auf jede einzelne erteilte Lizenz erbracht.

Auch ein Zusammenhang zwischen Lizenzerteilung und der - ebenfalls nur zu einem Drittel angesetzter - Verwaltungstätigkeit zur Sicherstellung des Universaldienstes liegt nicht fern. Jeder Lizenznehmer ist notwendigerweise in die Beobachtung, ob die gesetzliche Grundversorgung bereitgestellt ist, und in die Prüfung, ob er ggf. für die Inpflichtnahme zur Universaldiensterbringung in Betracht kommt, einbezogen. Den Anlaß für diese auch ihn erfassende Verwaltungsdienstleistung setzt er durch den Lizenzerwerb. Insoweit ist unerheblich, daß eine eventuelle Inpflichtnahme voraussichtlich den Monopolisten oder den leistungsfähigsten Anbieter treffen wird. Wer dies im Einzelfall sein wird, ist im Zeitpunkt der Gebührenkalkulation und -festsetzung nicht überschaubar. Insoweit kommt jeder Lizenznehmer im Falle der Erfüllung der Bedingungen des § 18 Abs. 1 TKG in Betracht und muß entsprechend überprüft werden. So gesehen löst jeder Lizenznehmer einen gewissen Behördenaufwand zur Sicherung des Universaldienstes aus, der im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL als Aufwand für Verwaltung und Kontrolle im weitesten Sinne angesehen werden kann.

Offen bleiben kann somit, ob einige der vom Gebührenverordnungsgeber in die Ermittlung des Verwaltungsaufwandes eingestellte Dienstleistungen wegen ihres geringen Umfangs an AK/J als im Sinne der EuGH-Rechtsprechung unbedeutende gebührenfreie Tätigkeiten selbst ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der im Vordergrund stehenden Dienstleistung der Genehmigungs- bzw. Lizenzerteilung berücksichtigungsfähig wären.

Die Hochrechnung des Verwaltungsaufwandes auf 30 Jahre unterliegt bei der in der vorliegenden Verfahrensart lediglich möglichen Prüfungsdiche keinen durchgreifenden Bedenken. Die Berücksichtigung künftiger Kosten im Kostenansatz ist dem Gebührenrecht nicht fremd. Daß auch vorliegend der Gebührenverordnungsgeber nicht auf den Verwaltungsaufwand unmittelbar durch Lizenzerteilung beschränkt war, sondern auch künftigen - mit der Lizenz zusammenhängenden - Verwaltungsaufwand berücksichtigen durfte, folgt bereits aus der gegenüber dem Kommissionsvorschlag (vgl. insoweit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der vorbereitenden Rechtsakte (96/C 90/05) vom 30. Januar 1996, Abl.EG Nr. C 90/5 vom 27. März 1996, der nur von den Kosten des Genehmigungsverfahrens ausgeht) weiten Fassung des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL, insbesondere aus der Einbeziehung des notwendigerweise künftigen Aufwandes für Kontrolle und Durchsetzung. Dem entspricht auch die Auffassung der Kommission, die in ihrer Protokollerklärung vom 6. März 1997 - unabhängig von der rechtlichen Verbindlichkeit einer solchen Erklärung - zum Ausdruck gebracht ist. Ferner ist die Annahme eines durchchnittlich pro Lizenz über 30 Jahre zu erbringenden Verwaltungsaufwandes nicht willkürlich oder sachwidrig. Denn dem Wirtschaftsleben ist der Ansatz einer 30- jährigen Nutzung eines langfristigen Wirtschaftsgutes nicht fremd. Sowohl die Bereitstellung der technischen Voraussetzungen zum Betreiben von Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze als auch der dafür notwendige Erwerb der Rechtsvoraussetzungen dürften als langfristige Investitionen anzusehen sein. Daß ein Lizenznehmer im Einzelfall seine Lizenz mit den aus ihr folgenden Rechten vor Ablauf von 30 Jahren veräußern oder sie für ihn - aus welchen Gründen auch immer - wertlos werden kann, ist bei der notwendigerweise anzulegenden generalisierenden Betrachtung unerheblich. Typischerweise behält die Lizenz nämlich einen vom Schicksal des Unternehmens unabhängigen Wert. Unerheblich dürfte ebenso sein, daß sich in 30 Jahren möglicherweise die technischen Voraussetzungen zum Betreiben von Sprachtelekommunikationsdienst vereinfachen können und dadurch der Umfang einiger nachgeordneter Verwaltungsdienstleistungen geringer werden könnte. Maßgebend dürften die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Gebührenverordnung, hier Juli 1997, und die seinerzeit überschaubare künftige Entwicklung des Verwaltungsaufwandes sein. Unwägbarkeiten wie künftige neue Techniken - beispielsweise die Telefonie über das Stromleitungsnetz oder die funktechnische Überbrückung der letzten Netzebene zum Teilnehmeranschlußpunkt - konnten und brauchten ebenso wenig in die Betrachtung einbezogen werden wie den künftigen Verwaltungsaufwand steigernde Lohn- und Gehaltserhöhungen oder Erweiterungen der sächlichen Behördenausstattung. Unrealistisch erscheint allerdings eine Verringerungen der Kosten pro Arbeitskraft.

Ob es dem Gebührenverordnungsgeber vor dem Hintergrund unveränderter Regelungen des Telekommunikationsgesetzes, insbesondere seines § 16 Abs. 1, überhaupt möglich gewesen wäre, die eigentliche Lizenzerteilung mit einer vom hierauf entfallenden Verwaltungsaufwand ausgehenden einmaligen Gebühr zu belegen und die nachgeordneten Verwaltungsdienstleistungen mit einer weiteren jährlichen Gebühr sowie bestimmte einzelne Dienstleistungen mit einer jeweils speziellen Gebühr zu erfassen, kann offen bleiben. Selbst wenn das der Fall gewesen wäre, dürfte er zu einer solchen Verfahrensweise jedenfalls nicht gezwungen gewesen sein. Es liegt vielmehr noch innerhalb des dem Gebührenverordnungsgeber eingeräumten Rechtssetzungsermessens, wenn er sich von Gesichtspunkten der Praktikabilität hat leiten lassen und sich für eine einmalige, alle im Zusammenhang mit der Lizenz stehende Dienstleistungen über einen längeren Zeitraum erfassende Gebühr entschieden hat, was zwar möglicherweise den Effekt einer gewissen hohen Markteintrittshürde hat, andererseits aber auch zu - von der Antragsgegnerin in der Beschwerde aufgezeigten - nicht unbeträchtlichen Vorteilen für die Lizenznehmer führt. Soweit er im Rahmen seines Rechtssetzungsermessens dem möglichen Effekt der Erschwernis des Markteintritts für einige Unternehmen durch eine relativ hohe Lizenzgebühr kein durchschlagendes Gewicht beigemessen hat, erscheint das nicht sachwidrig. Jedes Unternehmen kann und wird diesen Kostenfaktor in seine Preisgestaltung einstellen. Insoweit befindet sich jeder Lizenznehmer in der gebotenen gleichen Situation. Von einem Unternehmen, das für sich die subjektive Anforderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2.a) TKG) reklamiert, muß angenommen werden, daß es zur Entrichtung einer einmaligen Gebühr von 3 Mio. DM für eine bundesweite Lizenz der Klasse 4 ohne Gefährdung seiner selbst in der Lage ist.

Die eventuelle Marktzugangshürde verstößt nicht gegen das Gebot der Wettbewerbsförderung. Letztere soll nach der Konzeption des Telekommunikationsgesetzes durch die Regulierung (vgl. §§ 1 u. 2 TKG) erreicht werden; die Gestaltung der Lizenzgebühren ist insoweit nicht angesprochen. Letztere sollen ausdrücklich allein am Kostendeckungsprinzip orientiert sein. Deshalb war der Gebührenverordnungsgeber nicht gehalten, die Lizenzgebühren niedriger als nach dem Verwaltungsaufwand erforderlich festzusetzen, um wirtschaftlich schwächeren Unternehmen den Markteintritt zu ermöglichen. Im übrigen sei angemerkt, daß entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts aus einem fünfjährigen Investitionsvolumen eines Unternehmens allein dessen tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Wirkung einer einmaligen Lizenzgebühr hierauf nicht ableitbar ist.

Schließlich trägt die den Gebührenansatz entscheidend erhöhende Kostenkalkulation auf 30 Jahre dem gesetzlichen Anliegen einer dauerhaften Ausübung der Lizenzrechte (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2. a) TKG) Rechnung, das erkennbar auf eine gewisse Kontinuität im Telekommunikationsbereich abzielt. Die Annahme, daß eine Lizenz der hier zu betrachtenden Art in der Regel jedenfalls 30 Jahre ausgenutzt wird und verwaltungsmäßig zu "betreuen" ist, erscheint daher nicht ohne weiteres sachwidrig oder sonst unakzeptabel, zumal die Lizenz unabhängig vom Schicksal des Unternehmens einen wirtschaftlichen Wert darstellt und deshalb z.B. bei Geschäftseinstellung veräußert werden kann.

Bei überschlägiger Betrachtung kann auch nicht etwa deshalb von einer evidenten Unvereinbarkeit der festgesetzten Gebühr mit dem Kostendeckungsprinzip ausgegangen werden, weil gegenwärtig die Zahl der Lizenznehmer der Klasse 4 größer ist als in die Umlegung der kalkulierten Kosten auf eine Lizenz eingestellt worden ist. Abgestellt auf den Zeitpunkt des Erlasses der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung stellt sich insoweit die Frage, ob die vom Verordnungsgeber ausweislich der Materialien des Verordnungsgebungsverfahrens erstellte Prognose über die für die Gebührenhöhe relevante Zahl der künftigen Lizenzen als solche erkennbar fehlerhaft oder hinnehmbar war. Dies läßt sich in vorliegenden Verfahren nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen und muß dem Hauptsacheverfahren überlassen bleiben. Zu bejahen ist diese Frage der Fehlerhaftigkeit hier jedenfalls nicht. Die Angabe der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 29. September 1998, wonach am 30. Juni 1998 bereits 93 Lizenzen der Klasse 4 erteilt waren, während noch 150 Genehmigungsanträge (Klasse nicht angegeben) vorlagen, besagt zur Vertretbarkeit der prognostischen Annahme des Verordnungsgebers, daß der auf 30 Jahre kalkulierte Verwaltungsaufwand auf 152 regionale und 14 bundesweite Lizenzen umzulegen sei, noch nichts. Es spricht einiges dafür, daß der Verordnungsgeber Mitte 1997 nach einer ersten Sichtung der vorliegenden Anträge der Klassen 3 und 4 davon ausging und auch ausgehen konnte, daß in der zweiten Jahreshälfte 1997 angesichts des bevorstehenden Liberalisierungstermins 1. Januar 1998 keine und noch weniger nach Öffnung des Wettbewerbsmarktes eine nennenswerte Zahl an Lizenzanträgen der Klasse 4 eingehen und erfolgreich sein würden und deshalb nur mit 152 bzw. 14 Lizenzen der Klasse 4 zu rechnen sei. Überdies wird eine höhere als die in die Gebührenberechnung eingebrachte Zahl an Lizenzen auch einen höheren als den angesetzten Verwaltungsaufwand nach sich ziehen, der jedoch nicht zwangsläufig zu einem wesentlich veränderten einwohnerbezogenen Kostenfaktor und demgemäß nicht zu einer wesentlich veränderten Höchstgebühr führen muß.

Der Maßstab der Ermittlung der vom jeweiligen Lizenznehmer zu entrichtenden Gebühr für die Lizenz der Klasse 4 unterliegt bei überschlägiger Betrachtung entgegen dem Verwaltungsgericht keinen schwerwiegenden Bedenken. Nach § 3 Abs. 4 TKLGebV wird die jeweilige Gebühr nach der in Satz 1 angegebenen Formel berechnet, in die mit dem Wert EG die Zahl der Einwohner im Lizenzgebiet eingeht. Richtig ist, daß ausgehend von Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL für eine Bemessung der Gebühr nach der Bedeutung der Lizenz für das Unternehmen, die zweifellos von der Größe des Lizenzbereichs und damit von der Zahl der erreichbaren Kunden abhängt, kein Raum ist. Es ist jedoch nicht unglaubhaft, daß, wie von der Antragsgegnerin vorgetragen, der Verwaltungsaufwand mit der Zahl der über die Lizenz erreichbaren Einwohner steigt. So dürfte mit höherer Kundenzahl die Kontrolltätigkeit, Mißbrauchsaufsicht und Tätigkeit zur Durchsetzung von Rechten anderer Lizenznehmer durch die Behörde umfangreicher werden.

Im übrigen ist die Einwohnerzahl im Lizenzgebiet bei der Festsetzung der hier umstrittenen, die Antragstellerin treffenden Gebühr nicht zur Wirkung gekommen, weil sie in der Formel nach Abs. 4 Satz 1 durch den Divisor ED ausgeglichen wird, so daß es bei der allein am Verwaltungsaufwand orientierten Höchstgebühr der laufenden Nr. A.4 der Anlage zur TKLGebV verbleibt. Soweit sich nach der genannten Formel die Einwohnerzahl im Lizenzgebiet im Falle einer regionalen Gebietslizenz der Klasse 4 rechnerisch auswirkt, geschieht das lediglich zum Vorteil der Lizenznehmer. Das verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das Kostendeckungsprinzip. Soweit die Einwohnerzahl im Lizenzgebiet möglicherweise auch ein Indikator für den wirtschaftlichen Wert einer Lizenz darstellt, ist dies vor dem Hintergrund des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 RL unerheblich, da die Gebührenkalkulation gleichwohl allein nach dem Verwaltungsaufwand und nicht nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Lizenz für ihren Inhaber bestimmt ist. Soweit der Verordnungsgeber bei der Umlegung des Verwaltungsaufwandes auf eine Lizenz von einem auf einen durchschnittlich erreichbaren Einwohner (potentiellen Kunden) bezogenen Faktor ausgeht, wird damit ebenfalls das Kostendeckungsprinzip nicht aufgegeben und nicht die wirtschaftliche Bedeutung der Lizenz in die Gebührenbemessung einbezogen.

Daß die angegriffene Gebührenhöhe Wettbewerb im Telekommunikationsbereich verhindere oder das Telekommunikationsgesetz ad absurdum führe, wie gelegentlich in der Kommentierung vertreten wird, wird bereits von der Realität der Zahlen ausgegebener Lizenzen und ihnen gegenüber stehender Streitfälle wie dem vorliegenden widerlegt.

Eine nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Dafür, daß sie durch die Gebühr von 3 Mio. DM in den Ruin getrieben werde oder nicht mehr wettbewerbsfähig sei, ist nichts ersichtlich. Ihre finanziellen Möglichkeiten sind nicht offengelegt, so daß grundsätzlich davon auszugehen ist, daß die festgesetzte Gebühr für die Antragstellerin tragbar ist, mithin schon deshalb keine Härte darstellt.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 27.10.1999
Az: 13 B 843/99