Kammergericht:
Beschluss vom 31. März 2008
Aktenzeichen: 1 W 111/08

(KG: Beschluss v. 31.03.2008, Az.: 1 W 111/08)

Der Beschluss des BGH vom 22.1.2008 - VIII ZB 57/07 - hat die Rechtslage nicht geklärt. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde weiterhin erforderlich.Beschluss des Einzelrichters gemäß § 568 S. 2 ZPO

Tenor

Die Sache wird dem Senat zur Entscheidung übertragen.

Gründe

1Die Sache ist gemäß § 568 Satz 2 ZPO dem Senat zu übertragen, da die zu entscheidende Rechtsfrage trotz des kürzlich ergangenen Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 22.1.2008 - VIII ZB 57/07 - nach Auffassung des Einzelrichters weiterhin ungeklärt und die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen ist. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine nochmalige Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Der Einzelrichter vermag den Gründen des Beschlusses des BGH, soweit sie die hier zu entscheidenden Rechtsfragen betreffen, nicht zu folgen.

2Der BGH führt aus, im Falle der Anrechnung der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens gemäß Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG entstehe die nach Nr. 3100 VV RVG anfallende Verfahrensgebühr von vornherein nur in gekürzter Höhe; dies sei bei der Kostenfestsetzung auf den Einwand des Erstattungsschuldners zu berücksichtigen.

3Dem gegenüber hat der erkennende Senat entschieden (Beschl. v. 17.7.2007 - 1 W 256/07 -, AGS 07, 439), dass die Anrechnung lediglich dann zu einer Verkürzung der vom Prozessgegner zu erstattenden Verfahrensgebühr führt, wenn dieser auch zur Erstattung der anzurechnenden Geschäftsgebühr verpflichtet ist, und dass dieser € materiell-rechtliche € Einwand bei der Kostenfestsetzung nur zu berücksichtigen ist, wenn die Verpflichtung bereits gegen den Prozessgegner tituliert oder unstreitig von ihm erfüllt worden ist. Den Ausführungen des BGH ist entgegen zu halten:

41. Die in Vorbem. 3 Abs. 4 angeordnete Anrechnung führt nicht dazu, dass lediglich eine verkürzte Verfahrensgebühr nach VV 3100, 3101 zur Entstehung gelangt. Die Gebühr entsteht in der für ihren Tatbestand im Vergütungsverzeichnis bestimmten Höhe, § 2 Abs. 2 RVG. Ob sie in dieser Höhe festgesetzt werden kann, hängt davon ab, ob die Anrechnung der Geschäftsgebühr bei der Kostenfestsetzung berücksichtigt wird. Dies ist für die Kostenfestsetzung im Zivilprozess zu verneinen.

Die Verfahrensgebühr nach VV 3100, 3101 RVG entsteht nach Vorbem. 3 Abs. 2 im gerichtlichen Verfahren für das Betreiben des Geschäfts. Auch die Geschäftsgebühr nach VV 2300 ff. entsteht nach Vorbem. 2.3 Abs. 3 für das Betreiben des Geschäfts bei der außergerichtlichen Vertretung des Auftraggebers. Die Anrechnungsvorschriften in diesen und den vergleichbaren Fällen (außer Vorbem.3 Abs. 5 und 6 vgl. etwa VV 2303, 2503 Anm. 2, 3100 Anm. 3, 3101 Anm. 1) tragen dem Umstand Rechnung, dass in aufeinander folgenden, aber nach § 15 Abs. 1 und 2 RVG selbständig abzurechnenden Angelegenheiten jeweils Gebühren für das Betreiben des Geschäfts entstehen, die einen deckungsgleichen Aufwand abgelten. In der Regel wird die Anrechnung der bereits entstandenen auf die in der nachfolgenden Angelegenheit entstehende Gebühr angeordnet.

Die Anrechnung betrifft nur das Gebührenaufkommen eines Rechtsanwalts für seine Tätigkeit in mehreren Angelegenheiten eines Auftraggebers, § 7 Abs. 1 RVG. Werden jeweils verschiedene Anwälte oder wird ein Anwalt auf Rechnung verschiedener Auftraggeber tätig, kann eine Anrechnung nicht erfolgen. Die Anrechnung der Gebühren aufeinander setzt ein gemeinsames Abrechnungsverhältnis voraus. Für die Kostenfestsetzung folgt daraus, dass die Anrechnung nur solche Gebühren betrifft, die dem Gegner im Rahmen der ihm mitzuteilenden Kostenberechnung (§ 103 Abs. 2 Satz 2 ZPO) aufgegeben werden können. Eine Geschäftsgebühr, die der Festsetzung nicht unterliegt, ist bei der Kostenfestsetzung auch nicht im Wege der Anrechnung zu berücksichtigen. Sie betrifft ein Abrechnungsverhältnis, das nicht Gegenstand der Kostenfestsetzung ist. Die hieraus hergeleitete - materiell-rechtliche - Einwendung ist nur ausnahmsweise zu berücksichtigen.

2. Dass der BGH die Festsetzungsfähigkeit sowohl der ungekürzten Verfahrensgebühr als auch der anzurechnenden Geschäftsgebühr verneint, erscheint widersprüchlich.

8Festzusetzen sind nach § 91 ZPO die der obsiegenden Partei erwachsenen Kosten des Rechtsstreits, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Dass auch vorprozessuale Maßnahmen € wie Mahnung, Abmahnung auf der Klägerseite, Anspruchsabwehr, Schutzschrift auf Beklagtenseite € sachdienlich und zur Erzielung des vollen Prozesserfolgs sogar notwendig (vgl. § 93 ZPO) sein können, sollte nicht bezweifelt werden. Fraglich ist hingegen die Prozessbezogenheit eines vorprozessual auf die Prozessvermeidung gerichteten Aufwandes. Ein solcher Aufwand ist jedenfalls nach Vorbem. 3 Abs. 3 durch die neu geschaffene Terminsgebühr zu vergüten, wenn dem Anwalt ein unbedingter Prozessauftrag erteilt wurde (BGH Urt. v. 08.02.2007 € IX ZR 215/05 € MDR 07, 863). Diese Gebühr ist auch als Teil der Prozesskosten festsetzbar, wenn im anschließenden gerichtlichen Verfahren eine Kostenentscheidung ergeht. Dasselbe muss aber für die zugrunde liegende Geschäftsgebühr gelten. Wenn wegen des deckungsgleichen Aufwandes eine Anrechnung auf die im anschließenden gerichtlichen Verfahren erwachsene Verfahrensgebühr erfolgt, ist damit auch die Prozessbezogenheit dieses Aufwandes hergestellt. Daher hat der 1. ZS des BGH im Beschl. v. 20.10.2005 € I ZB 21/05 € die Festsetzbarkeit auch nur für die nicht anrechenbare Geschäftsgebühr nach (damals) Nr. 2400 VV verneint.

3. Der BGH entnimmt der Gesetzesbegründung (BT Drs. 15/1971 S. 209), dass der Gesetzgeber mit der Anrechnungsvorschrift dem voraussichtlich geringeren Aufwand des bereits vorprozessual befassten Anwalts im Rahmen der von § 91 ZPO erfassten Prozessführung Rechnung getragen und dem Prozessbevollmächtigten nur eine insoweit gekürzte Vergütung zugebilligt habe. Diese Entscheidung dürfe im prozessualen Erstattungsverhältnis nicht wieder korrigiert werden. Dem ist zu widersprechen:

Wie dargelegt wurde, betrifft die Anrechnung die Vergütung eines deckungsgleichen Aufwandes in mehreren, nach § 15 Abs. 2 RVG selbständig zu vergütenden Angelegenheiten. Das spricht dagegen, im Kostenfestsetzungsverfahren die Anrechnung von Gebühren aus einer Angelegenheit zu berücksichtigen, für die die Kostenfestsetzung nicht erfolgt. Die Anrechnung käme damit dem Erstattungspflichtigen zugute, sofern er nach materiellem Recht nicht zum Ersatz des vorprozessualen, auf Prozessvermeidung gerichteten Aufwandes verpflichtet ist. Hierfür liefern die Gesetzesmaterialien keine tragfähige Begründung. Ein solches Ergebnis war offenbar auch nicht gewollt.

Die Gesetzesbegründung verweist auf § 118 Abs. 2 BRAGO, der die volle Anrechnung der für eine Tätigkeit außerhalb eines gerichtlichen oder behördlichen Verfahrens angefallenen Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 auf die entsprechenden Gebühren für ein anschließendes gerichtliches oder behördliches Verfahren vorsah. Mit Rücksicht darauf, dass die (jetzt in VV 2300 geregelte) Gebühr für die außergerichtliche Vertretung auch die frühere, nicht anzurechnende Besprechungs- und Beweisaufnahmegebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BRAGO einschloss und dafür einen weiteren Rahmen enthielt, wurde die Anrechnung nunmehr begrenzt. Eine Änderung zum geltenden Recht sollte lediglich bei verwaltungsrechtlichen Mandaten eintreten, die von der Anrechnung nach § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO ausgenommen waren, wenn ein behördliches Verfahren voranging, während andererseits das Verwaltungsverfahren mit dem Vorverfahren nach § 119 Abs. 1 BRAGO eine Angelegenheit bildete. Die Begründung verweist dazu auf die Neuregelung in § 17 Nr. 1 RVG, die spürbare Verbesserungen der Vergütung in verwaltungsrechtlichen Mandaten zur Folge habe; insoweit ist auch auf die das Vorverfahren betreffende Regelung in VV 2301 mit Anm. 1 hinzuweisen, wo dem verminderten Umfang der Tätigkeit in Folgeverfahren durch Herabsetzung des Gebührenrahmens € ohne Anrechnung € Rechnung getragen wird.

Nach der Gesetzesbegründung liegen der Anrechnungsregel systematische und prozessleitende Überlegungen zugrunde. Als systematischer Grund wird dargestellt, dass die Gebühr für das Betreiben des Geschäfts im gerichtlichen Verfahren in erheblichem Umfang auch für Tätigkeiten anfalle, die dem Rechtsanwalt bereits für seine vorgerichtliche Tätigkeit zu vergüten seien; das ist der Gesichtspunkt des deckungsgleichen Aufwandes. Als €prozessleitende Überlegung€ wird offenbar die Erwägung bezeichnet, die Anrechnung sei erforderlich, um eine außergerichtliche Erledigung zu fördern, es müsse €der Eindruck vermieden werden, der Rechtsanwalt habe ein gebührenrechtliches Interesse an einem gerichtlichen Verfahren€. Diese Erwägung liegt, wie erwähnt, auch der in Vorbem. 3 Abs. 3 bestimmten Terminsgebühr zugrunde.

13Die mit der Anrechnung verfolgten Ziele betreffen das Verhältnis des Rechtsanwalts zu seinem Auftraggeber oder demjenigen, der hinsichtlich der Vergütung in beiden von der Anrechnung betroffenen Angelegenheiten an dessen Stelle tritt. Eine Entlastung des lediglich für die Kosten des Rechtsstreits (§ 91 ZPO) Erstattungspflichtigen um die bereits vorgerichtlich angefallenen Kosten ist damit nicht beabsichtigt. Sie erfolgt nicht aus systematischen Gründen: Die im Rechtsstreit entstandene Verfahrensgebühr gehört zu den Kosten des Rechtsstreits, die Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr mindert lediglich die für beide Angelegenheiten insgesamt angefallenen Gebühren und hat bei Festsetzung nur der Prozesskosten außer Betracht zu bleiben. Dem Erstattungspflichtigen wird nicht angesonnen, einen nicht prozessbezogenen Aufwand zu vergüten. Soweit die Gesetzesbegründung ausführt, eine Gleichbehandlung des Rechtsanwalts, der unmittelbar einen Prozessauftrag erhält, mit dem Rechtsanwalt, der zunächst außergerichtlich tätig war, sei nicht zu rechtfertigen, betrifft dies die Vergütung, die ein Rechtsanwalt erhalten soll, wenn er nach dem vorgerichtlichen Mandat für das anschließende gerichtliche Verfahren Prozessauftrag erhält. Im Verhältnis zum Prozessgegner stellt sich die Gleichbehandlungsproblematik nicht. Vielmehr wäre es nicht zu rechtfertigen, den Prozessgegner hinsichtlich der zu erstattenden Prozesskosten besser zu stellen, wenn der Prozessvertreter der Partei schon vorprozessual für sie tätig war. Dass die vorprozessuale Tätigkeit des Prozessbevollmächtigen bei der Kostenerstattung keine Rolle spielt, weil deren Kosten nicht zu den Kosten des Rechtsstreits gehören, hat der 1. Zivilsenat des BGH in dem zu § 118 BRAGO ergangenen Beschluss vom 12.12.2002 € I ZB 29/02 € (NJW 03, 901) ausgeführt und daraus abgeleitet, dass aus der Sicht der zur Kostentragung verpflichteten Gegenseite keine Kostenersparnis durch die Beauftragung eines bereits vorprozessual tätig gewesenen Anwalts eintritt.

14Die prozessleitende Überlegung der Gesetzesbegründung führt zum selben Ergebnis. Durch die Anrechnungsregel soll einem lediglich gebührenrechtlichen Interesse an einem gerichtlichen Verfahren entgegen- und auf eine € nur - aufwandsbezogene Vergütung hingewirkt werden. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn auf Prozessvermeidung gerichtete Bemühungen des Rechtsanwalts im nachfolgenden Rechtsstreit eine Entlastung der Gegenseite von den anfallenden Verfahrenskosten zur Folge hätten. Die Tatsache, dass der Gegner nach materiellem Recht nicht zur Erstattung vorprozessual aufgewendeter Kosten verpflichtet ist, bedeutet noch lange nicht, dass er im Hinblick auf diese Kosten von den Prozesskosten zu entlasten ist. Schließlich dienten diese Kosten dem Zweck, ein Gerichtsverfahren zu vermeiden und damit dem Gegner die Prozesskosten zu ersparen.

4. Nach alledem entsprach die Erstattungspraxis, die die Anrechnungsregelung des § 118 Abs. 2 BRAGO (ebenso des § 132 Abs. 2 BRAGO im Falle der Beratungshilfe) bei Festsetzung der Prozessgebühr nach §§ 31, 32 BRAGO unberücksichtigt ließ, der Rechtslage. Diese Rechtslage sollte durch die Anrechnungsregel in Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG nicht geändert werden, so dass es auch keine unzulässige Korrektur einer Entscheidung des Gesetzgebers darstellt, wenn die zutreffende Praxis beibehalten wird.

KG:
Beschluss v. 31.03.2008
Az: 1 W 111/08