Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg:
Urteil vom 23. April 2008
Aktenzeichen: 15 Sa 193/08

(LAG Berlin-Brandenburg: Urteil v. 23.04.2008, Az.: 15 Sa 193/08)

1. Wird mit einem Vorstandsmitglied, das vorher nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Aktiengesellschaft stand, im Anstellungsvertrag vereinbart, dass allgemein für den Fall der Beendigung der Organstellung dieses Anstellungsverhältnis unverändert als Arbeitsverhältnis weitergeführt wird, und will das Vorstandsmitglied nunmehr gerichtlich geklärt wissen, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, so ist die Klage gegen die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat (und nicht durch den Vorstand) zu richten.2. Materiell-rechtlich ist eine solche Vertragsgestaltung unwirksam. Hierdurch wird der Sinn und Zweck des § 84 Abs. 1 AktG umgangen.3. Ob dies auch dann gilt, wenn schon bei Abschluss des Anstellungsvertrages ein Arbeitsverhältnis bestand oder aufgrund einer konkreten Personalplanung des Arbeitgebers ersichtlich ist, dass bei Beendigung der Organstellung unabhängig von den Beendigungsgründen für das (ehemalige) Vorstandsmitglied ein geeigneter freier Arbeitsplatz vorhanden sein wird, kann offenbleiben.4. Für eine Umgehung des § 84 Abs. 1 AktG spricht hier ferner, dass der Anstellungsvertrag nach dem Willen der Parteien unbefristet hätte durchgeführt werden sollen, in den ersten 60 Monaten des Anstellungsverhältnisses das Recht zur ordentlichen Kündigung nur für die Aktiengesellschaft ausgeschlossen war und die genaue Tätigkeit in einem künftigen Arbeitsverhältnis unbestimmt blieb.

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.11.2007 - 26 Ca 4062/07 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob nach Beendigung der Vorstandstätigkeit zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

Der Kläger schloss unter dem 28. August 2001 einen ersten unbefristeten Anstellungsvertrag (Kopie Bl. 6 ff. d. A.) mit der Beklagten, die damals und bis März 2005 noch unter der Bezeichnung T.-T. eC. T. AG firmierte. Der Kläger befand sich vorher nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Der Kläger wurde bis zum 8. November 2006 in den Vorstand berufen. Bevor die f.de AG mit Vertrag vom 12. Dezember 2004 die 100%-ige Beteiligung an der Beklagten erwarb, schlossen der Kläger und die Beklagte drei Tage zuvor einen zweiten unbefristeten Anstellungsvertrag vom 9. Dezember 2004 (Bl. 9 ff. d. A.). Dieser Vertrag sah in Abwandlung zu der vorherigen Vereinbarung neben einigen weiteren Vergünstigungen für den Kläger nunmehr vor:

€1.Vertragsgegenstand:€ Für den Fall einer Beendigung der Organstellung von Herrn J. als Vorstand wird das durch diesen Vertrag geregelte Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis weitergeführt, es sei denn, Herr J. legt sein Amt als Vorstand nieder.

17.Vertragsbeginn und Kündigungsfristen:Dieser Vertrag ist gültig ab Eintritt der unter Ziff. 22 beschriebenen aufschiebenden Bedingungen. Die ordentliche Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Die Gesellschaft verzichtet auf ihr Recht zur ordentlichen Kündigung für einen Zeitraum von 60 Monaten ab Gültigkeit dieses Vertrages. Sämtliche Kündigungen bedürfen der Schriftform.

22.Aufschiebende Bedingung:Die Wirksamkeit dieses Vertrages ist aufschiebend bedingt auf den Eintritt eines Gesellschafterwechsels bei der Gesellschaft. € Sollte die aufschiebende Bedingung nicht bis spätestens 31.12.2005 eingetreten sein, wird dieser Vertrag mit diesem Datum endgültig unwirksam.€

Gleiche Klauseln sind zeitgleich auch mit allen übrigen Vorstandsmitgliedern vereinbart worden.

Der Kläger ist auch nach dem 8. November 2006 weiter als Vorstandsmitglied tätig gewesen. Am 15. Februar 2007 übergab der dreiköpfige Aufsichtsrat der Beklagten dem Kläger ein Schreiben vom gleichen Tag (Kopie Bl. 13 f. d. A.). Danach wird die faktische Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands mit sofortiger Wirkung widerrufen und der unter dem 9. Dezember 2004 geschlossene Dienstvertrag mit sofortiger Wirkung beendet. Zu diesem Zeitpunkt erhielt der Kläger ein Jahresentgelt in Höhe von 184 000,00 € einschließlich Tantieme.

Am 7. März 2007 erhob der Kläger Klage gegen die Beklagte, vertreten durch die Mitglieder des Aufsichtsrats.

Der Kläger hat unter Hinweis auf verschiedene E-Mails behauptet, Herr Sp., der damalige Vorsitzende der f.de AG und jetzige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten habe von den Konditionen des zweiten Anstellungsvertrages gewusst und sie gebilligt. Die f.de AG hätte auf ein funktionierendes Management zurückgreifen wollen. Daher habe man sich seine Tätigkeit sichern wollen, ohne den Aufsichtsrat hinsichtlich der Amtsdauer zu präjudizieren. Durch diesen zweiten Anstellungsvertrag sei kein unzulässiger Wiedereinstellungsdruck entstanden, da die Beklagte im Gegenzug seine Arbeitsleistung erhalten hätte. Die hiesige Vertragsgestaltung müsse genauso beurteilt werden wie ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses, das nach Beendigung der Vorstandstätigkeit wiederauflebt. Da die überwiegende Ansicht davon ausgehe, dass unabhängig von § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG durch Abberufung und gleichzeitige Neubestellung des Vorstandsmitgliedes dessen Amtszeit auf bis zu fünf Jahren verlängert werden könne, müsse Gleiches auch für den hiesigen zweiten Anstellungsvertrag gelten. Das Schreiben vom 15. Februar 2007 enthalte keine wirksame Kündigung, da hierfür der Vorstand und nicht der Aufsichtsrat zuständig sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis in der Form des Vertrages der Parteien vom 09.12.2004 besteht und dieses insbesondere durch eine Kündigung der Beklagten vom 15.02.2007 weder mit sofortiger Wirkung noch fristgemäß beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei unterhalb der Vorstandsebene nicht sinnvoll einsetzbar, zumal der Leiter A & R allenfalls jährlich 71 500,00 € verdiene. Die beiden Anstellungsverträge seien schon deswegen unwirksam, da sie unbefristet abgeschlossen worden sind. Der zweite Anstellungsvertrag sei auch deswegen unwirksam, weil die dort vereinbarte aufschiebende Bedingung über ein Jahr hinaus weitere drei Wochen gegolten hätte. Das im zweiten Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeitsverhältnis sei eine reine Gefälligkeit gegenüber dem Kläger, da dieser nirgendwo hätte vernünftig beschäftigt werden können. Da in einem Anstellungsvertrag nicht wirksam hätte vereinbart werden können, dass nach Beendigung der Amtszeit als Vorstand das Anstellungsverhältnis als freies Dienstverhältnis unbefristet fortgesetzt wird, kann dieses Verbot nicht dadurch umgangen werden, dass auf einen anderen Vertragstyp ausgewichen wird.

Mit Urteil vom 1. November 2007 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Mit Ende der Organstellung sei nicht wirksam ein Arbeitsverhältnis vereinbart worden. Ein hierauf folgendes Arbeitsverhältnis sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Im hiesigen Fall sei die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats über die weitere Vorstandsbestellung nicht genügend gesichert gewesen. Dies ergebe sich insbesondere daraus, weil in den ersten 60 Monaten des Arbeitsverhältnisses eine ordentliche Kündigung durch die Beklagte ausgeschlossen gewesen sei. Unter Berücksichtigung der aufschiebenden Bedingung sei die Beklagte vertraglich an den Kläger mindestens bis zum 31. Dezember 2015 gebunden. Dies verstoße gegen § 84 AktG. Für die Umgehungsabsicht spreche ferner, dass der zweite Anstellungsvertrag hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung einen Zeitraum vorsah, der die Einjahresgrenze überschritt. Auch habe der Anstellungsvertrag keinerlei Anpassung der Tätigkeit und Vergütung für das Arbeitsverhältnis vorgesehen.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 11. Januar 2008 zugestellt worden. Am 18. Januar 2008 gingen die Berufung und am 11. März 2008 die entsprechende Begründung beim Landesarbeitsgericht ein.

Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts schon deswegen für fehlerhaft, weil die I. Instanz irrtümlich den Ausschluss der ordentlichen Kündigung für 60 Monate nicht ab Vertragsbeginn des zweiten Anstellungsvertrages, sondern erst ab Begründung eines Arbeitsverhältnisses habe laufen lassen. Die ursprüngliche Tätigkeit als Finanzvorstand hätte er unterhalb der Vorstandsebene sinnvoll weiter ausführen können. Die Beklagte verhalte sich auch treuwidrig. In der schwierigen Phase des Übergangs hätte sie auch durch die entsprechende Vertragsgestaltung versucht, ihn einzubinden. Selbst, wo es um die Absicherung seiner Rechte gehe, berufe sie sich auf die Unwirksamkeit des entsprechenden Vertrages.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des vom Arbeitsgericht Berlin zur Geschäftsnummer 26 Ca 4062/07 am 01.11. 2007 verkündeten und am 11.01.2008 zugestellten Urteils festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis in der Form des Vertrages der Parteien vom 09.12.2004 besteht und dies insbesondere durch eine etwaige Kündigung der Beklagten vom 15.02.2007 weder mit sofortiger Wirkung noch fristgemäß beendet wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält weiterhin die Vereinbarung eines nachfolgenden Arbeitsverhältnisses im Anschluss an die Vorstandstätigkeit für unwirksam.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingereichte zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, denn zwischen den Parteien ist zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Gegen die Zulässigkeit spricht nicht, dass der Kläger die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat, verklagt hat.

Der Kläger ist allerdings der Ansicht, dass für die Kündigung eines auf die Vorstandstätigkeit nachfolgenden Arbeitsverhältnisses der Vorstand zuständig wäre, da in diesem Rechtsverhältnis der Vorstand die Beklagte vertritt. Hiervon geht auch Kauffmann-Lauven (NZA 2000, 799, 801) aus.

27Das Bundesarbeitsgericht (vom 04.07.2001 € 2 AZR 142/00 € NZA 2002, 401) hat in Überprüfung der von der Beklagten zitierten Entscheidung des LAG Köln (vom 30.11.1999 € 13 Sa 917/99 € NZA 2000, 833) aus § 112 AktG abgeleitet, dass sich die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats auch auf Rechtsstreitigkeiten erstrecken kann, die die Zeit nach Beendigung der Vorstandstätigkeit betreffen. Auch hier könne die Besorgnis bestehen, dass der Vorstand als regelmäßiges gesetzliches Vertretungsorgan nicht die erforderliche Unabhängigkeit aufbringt, wenn einzelne seiner Mitglieder an dem streitigen Rechtsverhältnis selbst beteiligt sind (a. a. O. Rn. 30). Ausreichend ist, dass nur die abstrakte Gefahr fehlender Unabhängigkeit der Vertretungsorgane besteht, was im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit aufgrund typisierender Betrachtung festzustellen ist (a. a. O. Rn. 31). Die abstrakte Gefahr der Befangenheit des Vorstands ist immer dann anzunehmen, wenn das Verhalten der amtierenden Vorstandsmitglieder von der Vorstellung beeinflusst werden kann, eines Tages in eine ähnliche Situation zu geraten wie das jetzt klagende Vorstandsmitglied. Hiervon sei immer dann auszugehen, wenn Fragen im Streit stehen, die mit der € ehemaligen € Bestellung oder Anstellung des Vorstandsmitglieds im Zusammenhang stehen, d. h. wenn Fragen betroffen sind, die den Fortbestand oder die Fortwirkung von Rechten und Pflichten aus der Vorstandsmitgliedschaft selbst betreffen oder dort ihren Ursprung haben (a. a. O. Rn. 32).

Letzteres ist hier der Fall. Das vom Kläger angenommene Entstehen eines Arbeitsverhältnisses hat seinen Ursprung in dem letzten Anstellungsdienstvertrag. Insofern kann auch hier angenommen werden, dass das Verhalten der amtierenden Vorstandsmitglieder von der Vorstellung beeinflusst werden könnte, eines Tages in eine ähnliche Situation zu geraten wie der hiesige Kläger. Dies ergibt sich insbesondere auch deswegen, weil bei allen anderen Vorstandsmitgliedern unstreitig ähnliche Vertragsklauseln aus Anlass des Eigentümerwechsels vereinbart wurden.

2. Die Klage ist auch im Hinblick auf den vom Kläger gestellten allgemeinen Feststellungsantrag zulässig. Dies ergibt sich schon daraus, weil zwischen den Parteien im Wesentlichen im Streit ist, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

II.

30Die Klage ist nicht begründet. Die Parteien haben sich zueinander nie in einem Arbeitsverhältnis befunden. Die Regelung in § 1 des Anstellungsvertrages vom 9. Dezember 2004, wonach bei Beendigung der Organstellung als Vorstandsmitglied das Anstellungsverhältnis automatisch als Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird, ist unwirksam, da hierdurch der Sinn und Zweck des § 84 AktG umgangen wird.

1. Es liegen € soweit ersichtlich € keinerlei Entscheidungen vor, die die Wirksamkeit derartiger Klauseln betreffen. Nicht einmal die Frage, ob bei einem Arbeitnehmer, der in den Vorstand berufen wird, nach Beendigung der Organstellung ein ruhendes Arbeitsverhältnisses € ähnlich dem Geschäftsführer einer GmbH € wiederauflebt, ist Gegenstand veröffentlichter gerichtlicher Entscheidungen. Der BGH hat sich nur einmal zum Verhältnis Vorstandsmitgliedschaft und Arbeitsleistung auseinandergesetzt. Danach muss ein Vorstandsmitglied, das den Widerruf seiner Bestellung verschuldet hat, sich mit einer seiner Kenntnisse und Fähigkeiten angemessenen, auch leitenden Stellung zufriedengeben, wenn er die sofortige Kündigung auch des Anstellungsverhältnisses vermeiden will (BGH vom 14.07.1966 € II ZR 212/64 € DB 1966, 1306). Das Bundesarbeitsgericht hat nur entschieden, dass für Rechtsstreitigkeiten aus einem wiederauflebenden ruhenden Arbeitsverhältnis eines Vorstandsmitgliedes die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind (BAG vom 18.12.1996 € 5 AZB 25/96 € NZA1997, 509).

2. In der Literatur ist streitig, ob überhaupt oder mit welchen Einschränkungen derartige Klauseln zulässig sind.

Die älteste Stellungnahme hierzu stammt von Molitor (AG 1957, 193, 197). In diesem Aufsatz beschäftigt er sich damit, inwiefern auf die Rechtsverhältnisse von Vorstandsmitgliedern Arbeitsrecht zur Anwendung kommt. Als Ergebnis stellt er fest, dass Vorstandmitglieder sich nur in wenigen Punkten von leitenden Angestellten unterscheiden. Der meist als Begründung für eine Unterscheidung angeführte Umstand, dass Anstellungsverträge mit Vorstandsmitgliedern nur befristet abgeschlossen werden, verflüchtige sich, wenn man davon ausgeht, €dass aufgrund der bestehenden Vertragsfreiheit, sehr wohl in den €Anstellungsvertrag€ des Vorstandsmitglieds die Verpflichtung aufgenommen werden kann, das Vorstandsmitglied im Fall des Widerrufs oder des Endes der Vorstandsstellung als Angestellten in den Betrieb der Aktiengesellschaft zu übernehmen.€ Als einzigen Beleg für diese Ansicht verweist er auf eine Fundstelle des Reichsarbeitsgerichts vom 07.01.1941, die sich nach eigenen Angaben aber auf die Stellung eines GmbH-Geschäftsführers bezieht.

Die zeitlich nächste Fundstelle stammt von Mertens (Kölner Kommentar, 2. Aufl., § 84 AktG Rn. 11). Danach müsse eine Abrede, das Vorstandsmitglied solle nach seinem Ausscheiden aus dem Amt als leitender Angestellter oder als selbständiger Berater weiterbeschäftigt werden, soweit die Abberufung nicht aus wichtigem Grund erfolgt, nicht in jedem Fall unzulässig sein. Als Beleg verweist er auf den Aufsatz von Molitor, der eine solche Einschränkung allerdings nicht vorgenommen hatte.

Diejenigen, die Mertens zitieren, sind der Ansicht, dass eine zugesagte Anstellung als leitender Angestellter oder freier Berater möglich ist, €ohne dass hierin eine Beschränkung des Rechts des Gesamt-Aufsichtsrats auf eine freie Entscheidung über die Wiederbestellung des Vorstandsmitglieds zu sehen ist€ (GK-Kort, 4. Aufl. 2006, § 84 Rn. 55) oder lassen die Zulässigkeit derartiger Klauseln dahingestellt (OLG Nürnberg vom 20.03.1990 € 1 U 2275/89 € BB 1991, 1512 Rn. 57), geben aber beide die von Mertens vorgenommenen Einschränkungen auf den Fall der Abberufung ohne wichtigen Grund aber nicht wider.

Andere halten ohne Verweisung auf andere Fundstellen für möglich, dass ein Vorstandsmitglied nach Ablauf seiner Amtszeit als Angestellter der Gesellschaft, z. B. als Prokurist oder Berater, tätig wird und insofern mit ihm ein langjähriger Dienstvertrag geschlossen wird. Einzige Voraussetzung sei, dass es sich €um ein ernst gemeintes Vertragsverhältnis handeln€ müsse (MünchKommAktG-Hefermehl/Spindler, 2. Aufl. 2004, § 84 Rn. 62).

Von anderen Autoren wird das an ein beendetes Vorstandsverhältnis anschließende Arbeitsverhältnis oder die entsprechende Pflicht zur Arbeitsleistung ohne Bezug zur Regelung des § 84 AktG angesprochen. So könne von vornherein vereinbart werden, dass das Anstellungsverhältnis nach einem eventuellen Widerruf der Bestellung im Wesentlichen unverändert fortbestehen soll und das ehemalige Vorstandsmitglied weiterhin zur Arbeitsleistung verpflichtet ist (Henssler, RdA 1992, 289, 293). Für eine ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft nach Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis sei der Vorstand zuständig (Kauffmann-Lauven, NZA 2000, 799, 801 unter Verweis auf zwei BGH-Entscheidungen, die eine GmbH und eine Genossenschaft betreffen). Wird das Vorstandsmitglied abberufen und das Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis bis zum ursprünglich vorgesehenen Beendigungstermin fortgesetzt, sind für Kündigungen in dieser Zeit die Gerichte für Arbeitssachen zuständig (Bauer DB 1992, 1413, 1415).

3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass durch die Vereinbarung eines an die Beendigung der Vorstandstätigkeit anschließenden Arbeitsverhältnisses der Sinn und Zweck des § 84 Abs. 1 AktG umgangen wird.

Bis 1937 gab es keine zeitliche Begrenzung für die Bestellung der Vorstandsmitglieder, sodass diese oft auf Lebenszeit oder zumindest auf längere Zeit als fünf Jahre bestellt wurden (GK-Kort a. a. O. Rn. 13). Der dann 1937 eingeführte § 75 AktG entsprach im Wesentlichen dem jetzigen § 84 AktG (ebenda Rn. 14).

§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG begrenzt die Amtszeit der Vorstandsmitglieder auf fünf Jahre. Hierdurch soll die Personalkompetenz des Aufsichtsrats gesichert werden, denn bei langfristiger Bestellung würde er sich weitgehend seiner Einflussmöglichkeiten selbst begeben (Hüffer, 7. Aufl. 2006, § 84 AktG Rn. 1; GK-Kort a. a. O. Rn. 57, MünchKommAktG a. a. O. Rn. 2). Der Gesellschaft soll so die Möglichkeit eingeräumt werden, sich ohne das Risiko rechtlicher Auseinandersetzungen von einem Vorstandsmitglied trennen zu können (GK-Kort a. a. O. Rn. 58). Eine automatische Verlängerung der Amtszeit ist wegen § 84 Abs. 1 Satz 2 € 4 ausgeschlossen, außer wenn die gesamte Amtszeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt (GK-Kort a. a. O. Rn. 101; Spindler/Stilz-Fleischer § 84 AktG Rn. 16).

Nach § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG gilt all dies sinngemäß für den der Bestellung zugrunde liegenden Anstellungsvertrag, wobei nach der gesetzlichen Regelung eine automatische Verlängerung nur für den Fall vorgesehen werden kann, dass die Amtszeit entsprechend verlängert wird.

Auch sonst sind schuldrechtliche Bindungen unwirksam, die den Aufsichtsrat in seiner Entscheidungsfreiheit bezüglich der Bestellung von Vorstandsmitgliedern einschränken würden. Die Aktiengesellschaft kann sich daher nicht gegenüber dem Vorstandsmitglied oder sonstigen Dritten verpflichten, eine Wiederbestellung nach Ablauf der Amtszeit vorzunehmen (GK-Kort a. a. O. Rn. 110; Spindler/Stilz-Fleischer a. a. O. Rn. 16; BGHZ 10, 187, 195). Dies gilt selbst für den Fall, dass das Vorstandsmitglied für weniger als fünf Jahre bestellt wurde, und eine Amtszeit bis zur Gesamtzeit von fünf Jahren zugesagt werden soll (GK-Kort a. a. O. Rn. 111; a. A. MünchKommAktG a. a. O. Rn. 40). Auch kann dem Vorstandsmitglied nicht zugesagt werden, dass er seine Vergütung nach Beendigung der Amtstätigkeit behält (GK-Kort a. a. O. Rn. 55). Die Zusage angemessener Ruhegehälter oder eines Übergangsgeldes ist nur insoweit zulässig, wie dadurch die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats eingeschränkt wird (GK-Kort a. a. O. Rn. 55). Wegen der Regelungen in § 84 wird durchgängig eine Verlängerung des Anstellungsverhältnisses durch das weitere Tätigwerden nach Fristende in Verbindung mit § 625 BGB verneint (BGH vom 16.02.1967 € II ZR 53/66 € DB 1967, 1095; Weber BB 1996, 2373, 2373; MünchKommAktG a. a. O. Rn. 57; Hüffer a. a. O. Rn. 17).

Niemand vertritt die Ansicht, dass bei einer Vorstandsbestellung für fünf Jahre über diesen Zeitraum hinaus mit dem Vorstandsmitglied wirksam vereinbart werden könnte, dass der Anstellungsvertrag weiter laufen oder sich automatisch verlängern könnte. Hiervon geht auch der Kläger aus (S. 6 des Schriftsatzes vom 08.08.2007). Dies entspricht auch der gesetzlichen Konzeption. Nur so ist die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats gesichert, ohne Risiko eventueller Prozesse sich in jeder Hinsicht vom Vorstandsmitglied trennen zu können. Dies ist deswegen etwas verwunderlich, weil das Anstellungsverhältnis als freies Dienstverhältnis auch ordentlich gekündigt werden kann (Spindler/Stilz-Fleischer a. a. O. Rn. 143; Kölner Kommentar Mertens a. a. O. Rn. 92), ohne dass die Beschränkung des Kündigungsschutz- Gesetzes zu beachten wäre. Teilweise wird aus dem Gleichlauf von Bestellung und Anstellung geschlossen, dass eine ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages nur bei vorangehender oder gleichzeitiger Beendigung der Bestellung möglich ist, sodass eine ordentliche Kündigung in der Regel nur möglich sein soll, wenn ein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung vorliegt (GK-Kort a. a. O. Rn. 477). Es kann offen bleiben, ob Letzteres zutrifft. Der Gesetzgeber geht jedenfalls auch für die Fälle, dass die Bestellung durch Fristablauf endet, davon aus, dass eine Zusage eines hierüber hinauslaufenden Anstellungsverhältnisses unwirksam ist, obwohl zumindest in diesen Fällen eine problemlose Auflösung des Dienstverhältnisses unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist möglich wäre. Gleiches muss dann aber auch für die Fortsetzung eines Anstellungsverhältnisses in Form eines Arbeitsverhältnisses gelten, denn eine Kündigung ist hier insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Sonderkündigungsschutz unter keinen Umständen einfacher. Der Kläger wendet hiergegen ein, dass die Beklagte in einem nachlaufenden Arbeitsverhältnis zumindest als Gegenleistung für ihre Vergütung seine Arbeitskraft abrufen kann, während dies bei einem weiter geltenden Anstellungsverhältnis als Vorstandsmitglied mangels Bestellung zum Vorstand nicht in Betracht käme. Dies ist rechtlich nicht zutreffend. Bei wirksamer Beendigung der Organstellung aber Fortgeltung des Anstellungsvertrages geht der BGH € teilweise mit Einschränkungen € davon aus, dass das Vorstandsmitglied gehalten ist, sich mit dem Angebot einer anderen angemessenen Beschäftigung zufriedenzugeben, auch wenn diese Tätigkeit hinsichtlich Ansehen und Unabhängigkeit nicht gleichwertig ist (BGH vom 14.07.1966 DB 1966, 1306; vom 09.02.1978 DB 1978, 878, 879). Dies zeigt, dass selbst ein weiter bestehendes Dienstverhältnis hinsichtlich der tatsächlichen Erbringung von Dienstleistungen nicht leerlaufen muss.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, dass die hier gezogene Schlussfolgerung der Unwirksamkeit bezüglich des vereinbarten Arbeitsverhältnisses deswegen nicht zutreffend sein kann, weil sonst auch ein ruhendes Arbeitsverhältnis, das nach Beendigung der Vorstandsmitgliedschaft wiederauflebt, ebenfalls den Aufsichtsrat in unzulässiger Weise hinsichtlich einer erneuten Bestellung zum Vorstand in seiner Entscheidungsfreiheit einschränken würde. Die Wirksamkeit derartiger ruhender Arbeitsverhältnisse werde jedoch nicht in Zweifel gezogen.

Der Kläger verkennt, dass die Ausgangssituation für ihn eine andere ist: Das Vorstandsmitglied, dessen Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Bestellung zum Vorstand wiederauflebt, verfügte schon von vornherein über die gesicherte Position eines Arbeitsverhältnisses. Nur auf dieses fällt er später zurück. Die Vereinbarung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses ist angesichts der schon innegehaltenen Position des Arbeitnehmers auch nicht unangemessen. Der Kläger verfügte demgegenüber nie über eine solche Position. Für ihn wird kein Besitzstand gewahrt, sondern völlig neue Rechte begründet.

Will man diese Rechtsansicht nicht teilen, dann stellt sich allerdings inzident die Frage, ob die Vereinbarung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses und die Aufnahme einer Vorstandstätigkeit im Hinblick auf § 84 AktG zulässig ist. Dies wurde € soweit ersichtlich € außerhalb der Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer noch nicht entschieden. Die dort gefundenen Annahmen sind jedoch nicht bruchlos ins Aktienrecht übertragbar. Schon Molitor (a. a. O.) hat übersehen, dass die Grundsätze der Vertragsfreiheit für den GmbH-Geschäftsführer mangels ähnlicher Regelungen wie in § 84 AktG oder § 75 AktG 1937 ganz andere sind.

4. Will man nicht generell davon ausgehen, dass in einem Anstellungsvertrag für den Fall der Beendigung der Organstellung als Vorstandsmitglied nicht wirksam die Fortsetzung des Dienstverhältnisses als Arbeitsverhältnis vereinbart werden kann, dann ist zumindest in dem hiesigen konkreten Fall davon auszugehen, dass die entsprechende Vertragsgestaltung unwirksam ist.

Soweit Mertens (Kölner Kommentar, 2. Aufl., § 84 Rn. 11) die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses nicht in jedem Fall für unzulässig erachtet, wenn nämlich die Abberufung aus der Organstellung nicht aus wichtigem Grund erfolgte, kann ebenfalls offenbleiben, ob dem zu folgen ist. Vorliegend handelte es sich nicht um eine Abberufung, für die überhaupt das Vorliegen eines wichtigen Grundes erforderlich wäre. Stellt man auf den Zeitpunkt 8. November 2006 ab, so endete das Amtsverhältnis schlicht durch Zeitablauf. Geht man vom 15. Februar 2007 als dem relevanten Datum aus, dann war der Kläger nur noch rein faktisch als Vorstandsmitglied tätig. Ein derartiger Zustand kann jederzeit dadurch beendet werden, dass das Vorstandsmitglied nicht weiterbeschäftigt wird, sodass auch eine Kündigung nicht notwendig ist (BGH vom 17.04.1967 € II ZR 157/64 € BGHZ 47, 341). Dies ist hier ab dem 15. Februar 2007 geschehen. Verlangt man demgegenüber den Widerruf der Organstellung (GK-Kort a. a. O. Rn. 97), so ist auch dies ausweislich des im Schreiben vom 15. Februar 2007 mitgeteilten Aufsichtsratsbeschlusses geschehen. Dem Kläger wurde dieser Brief auch ausgehändigt. Insofern war auch am 15. Februar 2007 nicht erforderlich, dass ein wichtiger Grund zur Abberufung hätte vorliegen müssen.

Hefermehl/Spindler (MünchKommAktG a. a. O. Rn. 62) verlangen ernst gemeinte Vertragsverhältnisse. Werde ein solcher Vertrag nur der Form halber geschlossen, um dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied die Vorstandsbezüge weiter zu erhalten, so kann darin eine Umgehung des § 84 Abs. 1 AktG liegen, welche die Vereinbarung nichtig macht.

50Vorliegend kann nicht angenommen werden, dass die Parteien ernsthaft ein Arbeitsverhältnis ins Auge gefasst hatten. Dies hätte allenfalls dann der Fall sein können, wenn schon bei Abschluss des Anstellungsvertrages aufgrund einer konkreten Personalplanung des Arbeitgebers ersichtlich wäre, dass bei Beendigung der Organstellung unabhängig von den Beendigungsgründen für das (ehemalige) Vorstandsmitglied ein geeigneter freier Arbeitsplatz vorhanden sein wird. Nur unter dieser Voraussetzung kann angenommen werden, dass zumindest vom Arbeitgeber die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses ernsthaft beabsichtigt ist. Kein Arbeitgeber stellt rechtlich verbindlich in einem Zeitpunkt Arbeitnehmer ein, in dem er nicht ansatzweise weiß, ob er deren Arbeitskraft tatsächlich benötigt. Eine konkrete Personplanung wird weder vom Kläger behauptet noch ist sie ansatzweise ersichtlich. Entscheidend ist hierbei, dass bei Vertragsabschluss am 9. Dezember 2004 gar nicht bekannt war, wann die Organstellung mit dem Kläger beendet werden wird. Die Beklagte hat ferner darauf hingewiesen, dass unterhalb der Vorstandsebene schon allein angesichts des Gehalts des Klägers eine sinnvolle Tätigkeit gar nicht möglich war. Der Kläger hat hierzu nur erwidert, dass er seine Tätigkeit als Finanzvorstand auch ohne ein entsprechendes Vorstandsamt ausüben könnte. Die Aufgaben seien nicht weggefallen. Es sei Sache der Beklagten, wenn sie diese Aufgaben nicht durch ihn, sondern durch den neu bestellten Finanzvorstand erledigen lassen wolle (S. 6 des Schriftsatzes vom 22.10.2007). Dies zeigt, dass ein freier Arbeitsplatz für den Kläger nicht einmal bei Beendigung der Organstellung vorhanden war. Wenn es schon im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes zu der freien unternehmerischen Entscheidung gehört, welche Arbeiten mit wie viel Arbeitnehmern erledigt werden sollen, dann ist es nur konsequent, dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft auch bestimmen kann, wie viele Vorstandsmitglieder er bestellt und welche Aufgaben er dem Vorstand zuweist. Ist die Umsetzung des hier vereinbarten Arbeitsverhältnisses nur möglich, wenn künftig ein Vorstandsposten unbesetzt bleibt, dann zeigt dies mehr als deutlich, dass der Aufsichtsrat in seiner Entscheidungskompetenz für die Besetzung der Vorstandsposten gerade nicht mehr frei ist. Unabhängig davon ist kein Grund dafür ersichtlich, warum es für die Beklagte sinnvoll sein könnte, trotz der Gründe der Beendigung der faktischen Vorstandstätigkeit den Kläger bei gleichen Konditionen und Aufgaben nunmehr unterhalb der Vorstandsebene tätig werden zu lassen. Dann hätte sie ihn auch gleich als Vorstandsmitglied neu bestellen können. Auch dies spricht für einen unzulässigen Druck auf die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats hinsichtlich der Bestellung von Vorstandsmitgliedern.

51Für eine Umgehung des § 84 Abs. 1 AktG spricht hier ferner, dass der Anstellungsvertrag nach dem Willen der Parteien keine zeitliche Begrenzung enthielt, in den ersten 60 Monaten des Anstellungsverhältnisses das Recht zur ordentlichen Kündigung nur für die Aktiengesellschaft ausgeschlossen war und die genaue Tätigkeit im Arbeitsverhältnis unbestimmt blieb.

Vom Wortlaut her enthält der Anstellungsvertrag vom 9. Dezember 2004 keine zeitliche Beschränkung. Üblicherweise werden solche Verträge dahingehend ausgelegt, dass sie nur für die Zeit der Vorstandsbestellung (hier also bis zum 08.11.2006), maximal jedoch für fünf Jahre wirksam sein sollen (Kölner Kommentar-Mertens a. a. O. Rn. 50; Spindler/Stilz-Fleischer a. a. O. Rn. 40). Eine solche Auslegung ist hier nicht möglich, da der Anstellungsvertrag Regelungen enthält, die nach dem 8. November 2006 und teilweise selbst nach Ablauf der fünfjährigen Höchstfrist ihre Wirksamkeit entfalten sollen. Der in Ziffer 17 des Anstellungsvertrages vorgesehene Ausschluss der ordentlichen Kündigung für 60 Monate ist von der Formulierung her nur sinnvoll, wenn danach das Vertragsverhältnis weiter bestehen soll. Noch deutlicher sind die Regelungen am Ende der Ziffern 2 und 3 des Anstellungsverhältnisses, wonach €jeweils nach Ablauf von fünf Jahren zum Zwecke des Inflationsausgleichs€ die jeweiligen Vergütungen anzuheben sind. Gerade weil die Vertragsparteien von einem unbefristeten Anstellungsverhältnis ausgegangen sind, war nicht ansatzweise absehbar, in welcher auch fernen Zukunft ein Arbeitsverhältnis begründet werden sollte. Auch dies sprich dagegen, dass aufgrund einer Personalplanung bei der Beklagten ein Bedarf für die Arbeitsleistung des Klägers bestanden haben könnte.

Für den hiesigen Fall, dass die Organstellung innerhalb der ersten fünf Jahre des Anstellungsverhältnisses (das Arbeitsgericht ging fälschlicherweise davon aus, dass die Frist von fünf Jahren erst ab Beginn des Arbeitsverhältnisses rechnet), war der Kläger in einem Maße abgesichert, die für kaum einen Arbeitnehmer zutrifft. Während Arbeitnehmer üblicherweise in der sechsmonatigen Wartefrist ohne Vorliegen sachlicher Gründe gekündigt werden können, hätte das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen Ziffer 17 des Anstellungsvertrages nur mit wichtigem Grund beendet werden können. Auch dies erzeugt für den Aufsichtsrat einen zusätzlichen, über die normalen Verhältnisse hinausgehenden Druck, ein Vorstandsverhältnis möglichst nicht zu beenden.

Für eine Umgehungsabsicht spricht auch, dass die vom Kläger im Arbeitsverhältnis auszuübende Tätigkeit nicht näher beschrieben wird. Auch dies zeigt, dass eine konkrete Verwendung des Klägers nicht angedacht war.

Der Kläger erklärt die ihm und seinen Vorstandskollegen gegenüber erfolgte Aufbesserung der rechtlichen Stellung damit, dass man sich in der schwierigen Übergangsphase seiner Tätigkeit habe versichern wollen. Dies ist nicht nachvollziehbar. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Hätte man ihn an das Unternehmen binden wollen, dann es hätte nahegelegen, ihm eine Trennung von der Beklagten rechtlich genauso schwer zu machen wie der Beklagten selbst. Tatsächlich konnte aber der Kläger auch in den ersten 60 Monaten ordentlich kündigen. Wenn er sein Amt als Vorstand niedergelegt hätte, dann hätte er die Verpflichtung zu einem Arbeitsverhältnis nicht eingehen müssen. Dies alles ist so geregelt worden, obwohl doch gerade die Beklagte nach Darstellung des Klägers so sehr daran interessiert gewesen sein soll, dessen Fähigkeiten und Kenntnisse auf Dauer für das Unternehmen zu sichern.

Soweit der Kläger darauf verweist, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der f.de AG und jetzige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten von den Konditionen des Anstellungsvertrages gewusst hätte, kann offenbleiben, ob dies zutrifft. § 84 Abs. 1 AktG soll die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats unabhängig davon sichern, wie dieser sich künftig personell zusammensetzt.

Alles in allem können die im zweiten Anstellungsvertrag vereinbarten zusätzlichen Leistungen auch hier als €goldener Fallschirm€ (Leuchten NZG 2005, 909, 911) zur Absicherung des Vorstands bei einer Übernahme gewertet werden. Mindestens bei Gesamtschau der getroffenen Regelungen liegt eine Umgehung des Sinn und Zwecks des § 84 Abs. 1 AktG vor.

5. Es verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn die Beklagte sich auf die Unwirksamkeit des zweiten Anstellungsvertrags beruft.

Der BGH (vom 08.03.1973 € II ZR 134/71 -, WM 1973, 506, 507) hat einen mit einem Vorstandsmitglied abgeschlossenen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehungen betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaft das Vorstandsmitglied in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrages durch weitere Maßnahmen, insbesondere die Erhöhung von Vorstandsbezügen und die Verlängerung der Anstellungen, in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrages bestärkt hat. Diese Konstellation tritt hier nicht zu. Es geht hier nicht um die Rechte des Klägers während des faktischen Vorstandsverhältnisses. Der Kläger will vielmehr trotz Beendigung des faktischen Vorstandsverhältnisses für die Zukunft weitere Vertragsverpflichtungen begründen, obwohl die entsprechenden Klauseln eine Umgehung zwingenden Rechts darstellen.

Der Kläger meint, die Beklagte habe in der schwierigen Übernahmephase versucht, ihn auf Dauer an das Unternehmen zu binden. Jetzt, wo es um seine Absicherung gehe, berufe sie sich auf die Unwirksamkeit der vertraglichen Klauseln.

Schon oben ist darauf hingewiesen worden, dass allenfalls die Beklagte an den Kläger, dieser jedoch nicht an die Beklagte in gleichem Maße gebunden wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger im Hinblick auf das Vertrauen der rechtlichen Wirksamkeit des zweiten Anstellungsvertrages irgendwelche Dispositionen getroffen hätte, sodass sein Vertrauen als schutzwürdig eingestuft werden könnte. Auch in zeitlicher Hinsicht ist das faktische Vorstandsverhältnis nur für gerade etwas über drei Monate durchgeführt worden. Auch wegen dieser kurzen zeitlichen Dimension ist nicht ersichtlich, dass ein Vertrauen des Klägers schutzwürdig sein könnte. Im Übrigen wird die hier bemängelte Klausel frühestens dann wirksam, wenn das Organverhältnis beendet wird. Dies war am 15. Februar 2007 der Fall. Danach hat die Beklagte keinerlei Handlungen unternommen, aus denen der Kläger hätte ableiten können, dass die Beklagte diese Klausel als wirksam ansehen würde.

6. Es kann offen bleiben, ob auch andere Unwirksamkeitsgründe vorliegen.

Insofern muss nicht entschieden werden, ob der erste Anstellungsvertrag schon früher als im fünften Jahr seiner Laufzeit hätte aufgehoben und ein neuer Anstellungsvertrag hätte begründet werden können. Wegen § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG ist dies dann zu bejahen, wenn eine entsprechende Abberufung und gleichzeitige Neuberufung im Vorstandsamt als zulässige angesehen wird (bejahend: Wiesner im MünchHdb AG, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 32; bejahend nur für den Fall, dass insgesamt die fünfjährige Höchstgrenze nicht überschritten wird: MünchKommAktG a. a. O. Rn. 36 und mit der weiteren Einschränkung, dass die Wiederbestellung frühestens ein Jahr vor Ablauf erfolgt Rn. 34; bejahend nur für den Fall des Vorliegens €besonderer Umstände€: Leuchten NZG 2005, 909, 911; bejahend nur für den Fall der Neufestung der Amtszeit, wenn dies frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit erfolgt: GK-Kort a. a. O. Rn. 114; generell ablehnend: Mertens in Kölner Kommentar a. a. O. Rn. 18).

Auch kann offenbleiben, ob der zweite Anstellungsvertrag schon deswegen insgesamt unwirksam ist, weil die in Ziffer 22 vorgesehene aufschiebende Bedingung maximal für ein Jahr und drei Wochen gelten sollte. Insofern wird die Ansicht vertreten, dass der Termin bis zum Eintritt der aufhebenden Bedingungen für die Bestellung nicht mehr als ein Jahr betragen darf (GK-Kort a. a. O. Rn. 730; MünchKommAktG a. a. O. Rn. 28).

Offenbleiben kann auch, ob eine mögliche Kündigung vom 15. Februar 2007 entsprechend der Ansicht des Klägers nur durch den Vorstand hätte ausgesprochen werden dürfen. Dies kann schon deswegen dahingestellt bleiben, weil zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis vereinbart wurde und dieses somit auch nicht durch Kündigung hätte aufgelöst werden können. Nach hiesiger Ansicht wäre für eine solche Kündigung im Übrigen jedoch auch der Aufsichtsrat zuständig.

III.

Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision war für den Kläger zuzulassen, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich nicht geklärt sind (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG).

LAG Berlin-Brandenburg:
Urteil v. 23.04.2008
Az: 15 Sa 193/08