Bundespatentgericht:
Beschluss vom 5. Juli 2005
Aktenzeichen: 33 W (pat) 33/03

(BPatG: Beschluss v. 05.07.2005, Az.: 33 W (pat) 33/03)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juli 2000 und 20. September 2002 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 1 137 676 zurückgewiesen worden ist.

2. Die Löschung der Marke 398 53 209 wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 137 676 angeordnet.

3. Die Entscheidung über den Widerspruch aus der Marke 2 019 481 bleibt dahingestellt.

Gründe

I Gegen die Eintragung der Wortmarke 398 53 209 CERAMAT für Kl. 1: chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, nämlich Rohstoffe zur Herstellung von Zement, Ziegelerde, Ziegelton und Blähton im wesentlichen bestehend aus Verbindungen von Calciumoxid mit Siliciumoxid, Aluminiumoxid und Eisenoxid; oxidhaltige Zuschlagstoffe zur Herstellung von Zement, Ziegelerde, Ziegelton oder Blähton; Anhydride, Eisensalze, Betonbindemittel;

Kl. 19: Hochofenzement, Portlandzement, Eisenportlandzement, Traßzement, Zementrohstoffeist Widerspruch eingelegt worden aus der Wortmarke 1 137 676 Ceramitfür Kl. 19: Klebstoffe für baugewerbliche Zwecke; chemische Erzeugnisse für baugewerbliche Zwecke, insbesondere Fugendichtstoffe, Fugenfüller, selbstklebende Spezialvliese zum Verkleben von keramischen Fliesen oder Plattenund der Wortmarke 2 019 481 Ceromaxfür Kl. 19: Zement und Mörtel für Bauzwecke.

Mit Schriftsatz vom 12. Mai 1999 hat die damalige Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der 1989 und 1992 eingetragenen Widerspruchsmarken bestritten. Die Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt.

Mit Beschlüssen vom 25. Juli 2000 und 20. September 2002, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 1 die Widersprüche zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle besteht zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Zwar wiesen die beiderseitigen Waren eine gewisse Ähnlichkeit auf, doch erleichtere die besondere Aufmerksamkeit der von den Waren angesprochenen informierten Fachkreise und fachlich versierten Endverbraucher die Unterscheidung. Der identische bzw. hochgradig ähnliche Anfangsbestandteil "Cera" bzw. "Cero" stelle nur einen wenig individualisierenden Hinweis auf den Begriff "Keramik" dar und sei den angesprochenen Verkehrskreisen durchaus geläufig. Da dieser Bestandteil zudem in zahlreichen Drittzeichen verwendet werde, könne ihm kein stärkeres Gewicht beigemessen werden. Die Schlussbestandteile "mit" und "max" bzw. "mat" wiesen zwar ebenfalls Ähnlichkeiten auf, doch erlaubten die markant abweichenden und klangstarken Laute "i" gegenüber "a" bzw. "x" gegenüber "t" sowohl eine klangliche als auch eine schriftbildliche Unterscheidung der Markenwörter. Schließlich seien die Marken aufgrund ihrer Endungen und deren Bedeutungen ("max" als männlicher Vorname, "mit" als Präposition) auch begrifflich nicht verwechselbar mit der angegriffenen Marke bzw. deren Endung "mat", so dass die Gefahr von Verwechslungen für das gesamte Warenverzeichnis der jüngeren Marke ausgeschlossen werden könne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Nach ihrer Auffassung ist nicht auf informierte Fachkreise und fachlich versierte Verbraucher sondern nur auf einen durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbraucher abzustellen. Bei den von den Vergleichsmarken erfassten Waren handele es sich weder um hochwertige noch um besonders langlebige Produkte. Vielmehr würden die Waren in Baustoffmärkten von Bauhandwerkern unter Zeitdruck gekauft und zügig in großen Mengen verbraucht.

Folglich genüge bereits ein geringer Grad an Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen, um eine Verwechslungsgefahr festzustellen. Die beiderseitigen Waren seien auch nicht Produkte aus dem Bereich der Keramik, so dass die Eingangssilben der Vergleichsmarken "Cera" bzw. "Cero" keinen beschreibenden Anklang aufwiesen. Damit werde der Verkehr den Wortanfängen mehr Aufmerksamkeit schenken als den Wortenden, so dass die Ähnlichkeit bzw. Identität der Eingangsbestandteile zu einer unmittelbaren Verwechselbarkeit der Wortmarken führe. Da sich zudem die Markenendungen nicht wesentlich voneinander unterschieden, seien sich die Vergleichszeichen in ihrer Gesamtschau klanglich hochgradig ähnlich. Insbesondere die Marken "Ceramat" und "Ceramit" unterschieden sich nur in einem Vokal der Endsilbe, wobei Betonung und Sprechrhythmus übereinstimmten. Bei Betrachtung der Übereinstimmungen fielen auch die unterschiedlichen Buchstaben in den Marken "Ceramat" und "Ceromax" nicht ins Gewicht.

Vor allem in schriftbildlicher Hinsicht seien die Marken hochgradig ähnlich. Hierbei habe die Erinnerungsprüferin in unzulässiger Weise Kriterien der klanglichen und schriftbildlichen Ähnlichkeit vermischt. Bei korrekter Beurteilung unterschieden sich die Marken schriftbildlich nur in zwei von sieben ("Ceromax") bzw. einem von sieben Buchstaben ("Ceramit"), so dass im ersten Fall von einer großen, im zweiten Fall von einer an Identität grenzenden Ähnlichkeit gesprochen werden müsse.

Die Widersprechende beantragt, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach seiner Auffassung hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft gemacht. Das ihm übersandte Exemplar des Katalogs "Ceresit Bautechnik" datiere vom November 1998 und decke den Nachweiszeitraum weitestgehend nicht ab. Außerdem seien die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen von einem Mitarbeiter der H... GmbH zu einer Zeit abgegeben worden, als die Widerspruchsmarken noch für die C... GmbH ein- getragen gewesen seien. Die Benutzungsunterlagen ergäben auch keinen Aufschluss darüber, ob die Waren in Deutschland hergestellt und dort vertrieben würden.

Im übrigen bestehe zwischen den beiderseitigen Marken keine Verwechslungsgefahr. Hinsichtlich der angesprochenen Verkehrskreise sei nicht vom "flüchtigem Verkehr", sondern vom "mündigen" Verbraucher auszugehen, der sich der Vielzahl der auf dem Markt befindlichen Kennzeichnungen bewusst sei und auf die Abweichungen der verwendeten Bezeichnungen achte. Zudem sei der gemeinsame Anfangsbestandteil "Cera-" bzw. "Cero-" kennzeichnungsschwach. Im Gegensatz zur Auffassung der Widersprechenden gehörten auch Werkstoffe wie Zement, Ziegel und Mörtel zu den Produkten der (grob-)keramischen Industrie. Der Anfangsbestandteil der Vergleichsmarken sei somit beschreibend. Zudem sei er, wie aus der Vielzahl von eingetragenen Marken mit dem Bestandteil "cera" hervorgehe, auch verbraucht. Damit käme den abweichenden Bestandteilen eine verstärkte Aufmerksamkeit zu. Der Verkehr achte somit vornehmlich auf die Schlussbestandteile "mat", "(o)max" bzw. "mit", die bei der Aussprache der Vergleichsmarken zudem betont würden.

Die mangelnde Kennzeichnungskraft der Anfangsbestandteile der Vergleichsmarken spiele auch für die Frage der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr eine entscheidende Rolle, da auch bei einer visuellen Wahrnehmung das Wort "innerlich gehört" werde. Auch beim Lesen der Marken würden daher vor allem die Endsilben berücksichtigt. Beim Vergleich der Marken "Ceramat" und "Ceromax" sei zu beachten, dass die beiden unterschiedlichen Vokale "a" und "o" und der markante Zischlaut "x" in "Ceromax" eine klare klangliche Unterscheidbarkeit der jüngeren Marke und der Widerspruchsmarken ermöglichten. Schließlich erleichtere der begriffliche Unterschied der Endsilben "max" als männlicher Vorname bzw. "maximal" die Unterscheidbarkeit von "Ceramat" und "Ceromax".

Trotz der ausgeprägteren Ähnlichkeit sei auch zwischen den Marken "Ceramat" und "Ceramit" ebenfalls eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Unterschied in den Buchstaben "a" und "i" wirke sich auf den Gesamteindruck der Marken aus, der vor allem durch die betonten und nicht verbrauchten Schlussbestandteile bestimmt werde. Da sich der dunkle Vokal "a" von dem hellen "i" klanglich sowie der strichförmige Buchstabe "i" von dem kreisförmigbauchigen "a" schriftbildlich deutlich unterschieden, könne auch insoweit eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden. Im Übrigen handele es sich bei einem großen Teil der für die jüngere Marke eingetragenen Waren um Rohstoffe, die mit den allenfalls benutzten Waren der Widerspruchsmarken, bei denen es sich um Fertigerzeugnisse handele, keine Ähnlichkeit aufwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II 1. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist bereits wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 137 676 begründet.

Die Widersprechende hat die zulässig bestrittene Benutzung der o.g. Widerspruchsmarke gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 26 MarkenG hinreichend glaubhaft gemacht. Der Senat hält die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken für gegeben.

a) Auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede hat die Widersprechende glaubhaft gemacht, dass die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke für die Waren "Baukleber" und "Mörtel" rechtserhaltend benutzt worden ist, auch wenn die Glaubhaftmachung aufgrund verschiedener Mängel der eingereichten Unterlagen an der Grenze zum Scheitern stand. Nachdem die damalige Inhaberin der angegriffenen Marke auf die vorgelegten Benutzungsunterlagen mit Schriftsatz vom 10. Januar 2000 mitgeteilt hat, dass der eingereichte Prospekt "zwar gerade noch während des im vorliegenden Fall maßgeblichen Benutzungszeitraums 19.11.1993 bis 19.11.1998 gedruckt worden sein" könnte, hat der Senat davon auszugehen, dass sich die Nichtbenutzungseinrede gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG nur noch auf den Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke bezieht.

Glaubhaft zu machen ist die Verwendung der Marke grundsätzlich nach Art, Dauer, Ort und Umfang; diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein (BPatGE 23, 158, 165 f. - Fludec; BPatGE GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm). Hierbei kommen als Mittel zur Glaubhaftmachung alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht; außerdem können auch sonstige Unterlagen, wie z.B. Preislisten, Prospekte, Etiketten, Rechnungskopien usw. insbesondere zur Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 43 Rdn. 84).

Zwar werfen die vorgelegten Benutzungsunterlagen zunächst Zweifel hinsichtlich der Person des Benutzenden auf. Denn einerseits hat darin Herr J... erklärt, dass er sei 1982 bei der H... GmbH beschäftigt sei und An- gaben zu den mit der Widerspruchsmarke erzielten Umsätzen von 1996 bis 1998 gemacht, obwohl dieses Unternehmen allerdings erst seit dem 12. Mai 2000 als Inhaberin der Widerspruchsmarke eingetragen ist. Zudem wurde es nach dem Vortrag der Widersprechenden erst 1996 nach dem Kauf der C... GmbH als der ursprünglichen Inhaberin der Widerspruchsmarke gegründet. Nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Widersprechenden ist die C... GmbH jedoch im Jahr 1996 von der H1... KGaA gekauft und in die danach gegründete H... GmbH eingegliedert worden. Soweit die Widerspruchsmarke ab 1996 noch eine gewisse Zeit von der C... GmbH selbst benutzt worden ist, geschah dies damit jedenfalls im Konzernverbund der H1... KGaA, so dass da- von ausgegangen werden kann, dass sie entweder noch für sich selbst oder - nach der materiellrechtlichen Übertragung der Marke an die H... GmbH - bereits für ein übergeordnetes konzernverbundenes Unternehmen der H2...-Gruppe benutzt hat, wobei im letzteren Fall die Zustimmung zur Benut- zung nach § 26 Abs. 2 MarkenG ohne Weiteres angenommen werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 26, Rdn. 120). Die Widerspruchsmarke ist daher zunächst entweder von der ursprünglichen Inhaberin der Widerspruchsmarke für sich selbst oder - jedenfalls nach materiellrechtlicher Übertragung - von dieser mit Zustimmung der materiell berechtigten Inhaberin der Widerspruchsmarke benutzt worden. Es kann somit dahinstehen, ob die aus dem eingereichten Prospekt von 1998 ersichtliche Benutzung durch die H... GmbH selbst noch nennenswert in den maßgeblichen Benutzungszeitraum fällt.

Aus der Gesamtheit der Benutzungsunterlagen geht für den Senat auch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hervor, dass die Widerspruchsmarke innerhalb des Nachweiszeitraums nach Art, Umfang und Dauer ernsthaft benutzt worden ist. Jedenfalls für die Jahre 1996 bis 1998, und damit für einen ausreichenden Zeitraum, sind erhebliche Umsätze von jeweils über ... DM versichert worden. Zudem hat die Widersprechende einen Prospekt vorgelegt, der eine funktionsgemäße Art der Benutzung der Widerspruchsmarke als Produktmarke neben der Dachmarke "Ceresit" und der Firmenmarke "Henkel" auf Verpackungen für Mörtel und Baukleber zeigt. Dabei ist es nicht entscheidungserheblich, dass die von der Widersprechenden eingereichten Exemplare des Prospekts offenbar unterschiedliche Ausgaben aufweisen, aus denen sich einmal der Januar 1998 und einmal der November 1998 als Druck- oder Erscheinungsdatum ergeben. Denn zum einen wird in der eidesstattlichen Versicherung vom 29. September 1999 versichert, dass die Marke "CERAMIT" auf der Verpackung verwendet werde und das "beigefügte Material" die Benutzung der Marke zeige, wie sie bereits im "oben genannten" Benutzungszeitraum erfolgt sei (dabei handelt es sich um die Jahre 1996 bis 1998, für die Umsatzzahlen versichert worden sind). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Prospekt das Ceresit-Produktsortiment mit etwa 100 Einzelprodukten abdeckt und dabei erkennbar an die ursprüngliche Firmenmarke "Ceresit" anknüpft, die trotz der Aufnahme in die H2...-Gruppe nach wie vor als Dachmarke erhalten geblieben ist. Daher muss auch angesichts der Vorbereitungszeit, die für einen solchen Prospekt erforderlich ist, mit einer insgesamt noch überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Marke bereits zuvor in einem beachtlichen Zeitraum vor dem Druck- oder Veröffentlichungstermin funktionsgemäß im Rahmen einer traditionellen und einheitlichen "Ceresit"-Präsentation auf der Warenverpackung angebracht worden ist.

Im Übrigen kann auch ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Marke in einem jedenfalls beachtlichen Umfang im Inland benutzt worden ist. Sie ist von einem deutschen Unternehmen mit regionalen Vertriebsleitungen in Deutschland (vgl. letzte Seite des vorgelegten Prospekts) benutzt worden, so dass auch ohne ausdrückliche Nennung des Produktions- und Vertriebsgebiets in der eidesstattlichen Versicherung mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit von einer Benutzung im Inland auszugehen ist. Im übrigen wären auch Exporte in das Ausland nach § 26 Abs. 4 MarkenG als rechtserhaltende Benutzung anzusehen. Damit sind nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG auf Seiten der Widerspruchsmarke die Waren "Baukleber, Mörtel" zugrunde zu legen.

b) Zwischen den Marken besteht die Gefahr von Verwechslungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage einer markenrechtlichen Verwechselungsgefahr i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Warenidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2001, 544, 545 - BANK 24 m.w.N.; GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV; GRUR 2003, 963 - AntiVir/AntiVirus).

aa) Der Widerspruchsmarke ist insgesamt eine normale Kennzeichnungskraft zuzubilligen. Dabei kann es dahinstehen ob einzelne Elemente des einheitlichen Markenworts beschreibende Anklänge aufweisen oder im Hinblick auf ihre Aufnahme in zahlreiche Drittmarken als abgegriffen anzusehen sind. In ihrer Gesamtheit weist die Widerspruchsmarke jedenfalls weder einen beschreibenden Charakter auf noch sind sonst Anhaltspunkte für eine anfängliche oder nachträgliche Schwächung ihrer Kennzeichnungskraft erkennbar.

bb) Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen liegen teilweise in einem engeren, teilweise in einem zumindest noch entfernten Ähnlichkeitsbereich.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. - Canon; GRUR Int. 1999, 734 - Lloyds/Loint«s; BGH GRUR 1999, 731 - Canon II; WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI; WRP 2000, 1152,1153 - PAPPAGALLO; WRP 2001, 694, 695 - EVIAN/REVIAN). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, wie Herstellungsstätten und Vertriebswege, stoffliche Beschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sind relevante Gesichtspunkte.

Die für die jüngere Marke eingetragenen Waren der Klasse 19 sind als Baustoffe bereits als solche offensichtlich mit den von der Widersprechenden rechtserhaltend benutzten Waren "Baukleber" und "Mörtel" ähnlich. Die Waren entsprechen sich nach Einsatzzweck, Vertriebswegen und können ergänzend, teilweise auch alternativ zueinander eingesetzt werden.

Eine zwar entferntere, aber immer noch zumindest schwache Ähnlichkeit besteht auch zu den für die jüngere Marke eingetragenen Waren der Klasse 1. Zwar handelt es sich hierbei um Rohstoffe und oxidhaltige Zuschlagstoffe zur Herstellung von Zement, Ziegelerde, Ziegelton und Blähton; Anhydride, Eisensalze und Betonbindemittel, so dass eine Ähnlichkeit der Waren nicht ohne Weiteres auf der Hand liegt, zumal Rohstoffe erfahrungsgemäß mit den daraus hergestellten Erzeugnissen nicht ähnlich sind. Allerdings ist im Baubereich auch zu berücksichtigen, dass Baustoffe funktionsgemäß selbst keine Fertigwaren (Bauten) darstellen und ihren Rohstoffen und Zusätzen wegen der Bedeutung für die Materialbeschaffenheit und -eigenschaften im Vergleich zu anderen Waren häufig eine größere Bedeutung zukommt. Die Ähnlichkeit von Waren im Bereich der Baustoffe und ihrer Roh- oder Zusatzstoffe wird daher von der Rechtsprechung regelmäßig auch bejaht, wenn einzelne Stoffe noch der Weiterverarbeitung bedürfen. So werden etwa Baustoffe als mit chemischen Erzeugnissen für die Bauindustrie ähnlich angesehen (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 70, li. Sp.), ebenso mit mineralischen Rohprodukten (a.a.O., mi. Sp.). Ähnlichkeit wird auch bejaht zwischen Baustoffen, nämlich chemischen Betonzusatzmitteln und chemischen Erzeugnissen für gewerbliche Zwecke (a.a.O., S. 71, li. Sp.), in jüngerer Zeit auch zwischen Baustoffen, nämlich Fließzement-Böden und mineralischen Rohstoffen (a.a.O., mi. Sp.). Daher kann auch hier eine rechtlich beachtliche Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren der Klassen 1 einerseits und 19 andererseits nicht verneint werden. Der Senat tendiert zu einer noch mittelgradigen Ähnlichkeit. Es würde sich jedoch nicht entscheidungserheblich auswirken, wenn man zugunsten des Markeninhabers eine nur geringe Ähnlichkeit zugrunde legt.

cc) Die Marken sind jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht hochgradig ähnlich. Dabei ist von allen verkehrsüblichen Schreibweisen auszugehen, d.h. sowohl von der Normalschrift wie von der Schreibweise in Versalien. In beiden Fällen unterscheiden sich die Markenwörter nur durch die Abweichung im jeweils vorletzten Buchstaben. Der Unterschied zwischen "A/I" bzw. "a/i" mag zwar für sich genommen durchaus beachtlich sein, er befindet sich jedoch an einer unauffälligen Stelle innerhalb der Marken an deren Wortende. Ansonsten sind die mit jeweils sieben Buchstaben nicht mehr kurzen Markenwörter völlig identisch, so dass sie sich nicht nur nach den für den schriftbildlichen Gesamteindruck wichtigen Kriterien der Wortlänge, Wortkontur, Anfangs- und Schlusselemente entsprechen, sondern zusätzlich auch im Großteil ihres Wortinneren. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit erneut betont, dass nicht die Unterschiede sondern das Maß an Übereinstimmungen den Beurteilungsmaßstab für die Verwechslungsgefahr bilden (BGH GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellogg«s/Kelly«s).

d) Angesichts der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der hochgradigen schriftbildlichen Ähnlichkeit der Marken würde selbst eine nur geringe Ähnlichkeit der Waren, wie sie hier mindestens zu bejahen ist, für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr ausreichen. Unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse war daher die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

2. Da der Widerspruch aus der Marke 1 137 676 bereits in vollem Umfang begründet war, konnte die Entscheidung über den weiteren Widerspruch aus der Marke 2 019 481 dahingestellt bleiben.

3. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen der Billigkeit einem der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG aufzuerlegen.

Winkler Dr. Hock Kätker Cl

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Beschluss v. 05.07.2005
Az: 33 W (pat) 33/03