Anwaltsgerichtshof München:
Beschluss vom 12. November 2009
Aktenzeichen: BayAGH I - 47/2008, BayAGH I - 47/08

(AGH München: Beschluss v. 12.11.2009, Az.: BayAGH I - 47/2008, BayAGH I - 47/08)

Tenor

1. Der Antrag des Antragstellers vom 25.11.2008 auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.11.2008 und der Antrag des Antragstellers vom 25.11.2008, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm die Zulassungsurkunde als Rechtsanwalt zu erteilen und ihm die Zulassungsurkunde gemäß § 12 BRAO auszuhändigen werden zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Geschäftswert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der am ... in Wien geborene Antragsteller ist österreichischer Staatsangehöriger. Er wurde am 18.06.2003 als Mitglied der Rechtsanwaltskammer Wien zugelassen.

Mit Schreiben vom 02.07.2005, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 08.07.2005, beantragte der Antragsteller die Aufnahme in die Rechtsanwaltskammer München als europäischer Rechtsanwalt und die Zulassung bei dem Amtsgericht München und bei dem Landgericht München I. Als berufliche Niederlassung nannte er die Anschrift ... München. Als Nebentätigkeit gab er an "A. GmbH". Nach dem Anstellungsvertrag mit der Firma A. GmbH, München vom 10.06.2005 ist der Antragsteller seit 16.08.2005 als "Legal Counsel, ... & ... im Büro München" mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden bei dieser angestellt. Hinsichtlich der Kanzleipflicht erklärte der Antragsteller, seine Kanzlei werde gewöhnlich von Montag bis Freitag jeweils von 17.00 Uhr bis 20.00 Uhr besetzt sein. Die persönliche Erreichbarkeit sei über Mobiltelefon sichergestellt. An seiner Arbeitsstätte bei der Fa. A. GmbH sei er ebenfalls telefonisch erreichbar. Zudem legte der Antragsteller eine Bescheinigung seines Arbeitgebers vom 27.06.2005 vor, wonach ihm unwiderruflich die Ausübung des Anwaltsberufs gestattet und er für eilbedürftige und fristgebundene anwaltliche Tätigkeiten auch während der Arbeitszeit freigestellt ist.

Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 28.07.2005, zugestellt am 08.08.2005, wurde der Antragsteller gemäß §§ 2 ff. EuRAG als europäischer Rechtsanwalt in die Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk München aufgenommen und bei dem Amtsgericht München und dem Landgericht München I zugelassen.

Mit Schreiben vom 20.08.2008, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 29.08.2008, stellte der Antragsteller Antrag auf Eingliederung nach § 11 EuRAG und legte ein Verzeichnis über 148 von ihm bearbeitete Rechtsfälle vor.

Auf eine entsprechende Aufforderung der Antragsgegnerin vom 15.10.2008 erläuterte der Antragsteller mit Schreiben vom 20.10.2008 die Fallliste und führte aus: In den Fällen Nr. 1, Nr. 73, Nr. 127 und Nr. 131 sei er in eigener Sache anwaltlich ohne Gebührenersatzanspruch im Rahmen außergerichtlich beigelegter Streitigkeiten bzw. von Verwaltungsverfahren tätig geworden. Außer im Fall Nr. 127 sei er jeweils unter seinem Kanzleibriefkopf nach außen aufgetreten. In den Fällen Nr. 12, Nr. 46, Nr. 97 und Nr. 132 sei er sowohl in eigener Angelegenheit als auch für eine Person, mit der er in Verfahrensgemeinschaft gestanden habe, tätig geworden. Es sei jeweils deutsches Einkommensteuerrecht bearbeitet und Rechtsberatung erteilt worden. In den Fällen Nr. 12 und Nr. 46 sei auch der Kanzleibriefkopf verwendet worden. In den Fällen Nr. 97 und Nr. 132 sei dies wegen der Verwendung eines elektronischen Verfahrens nicht möglich gewesen. Alle übrigen Fälle, mit Ausnahme des Falles Nr. 133, habe er als Syndikusanwalt bearbeitet und dadurch spezifisch anwaltliche Berufserfahrung im deutschen Recht gesammelt.

Mit Bescheid vom 19.11.2008, dem Antragsteller zugestellt am 20.11.2008, lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Eingliederung ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus:

Die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 Satz 1 EuRAG seien nicht erfüllt, weil der Antragsteller keine dreijährige effektive und regelmäßige Tätigkeit als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt in Deutschland auf dem Gebiet des deutschen Rechts nachgewiesen habe. Der Antragsteller sei zwar effektiv und regelmäßig beruflich tätig gewesen, jedoch nicht als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt. Die Tätigkeit als Syndikusanwalt entspreche nicht einer Tätigkeit als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt. Soweit das abhängige Beschäftigungsverhältnis mit einem gewerblichen Arbeitgeber betroffen sei, betreibe der Antragsteller keine Niederlassung im Sinn von § 11 Abs. 1 EuRAG, sondern werde in der gewerblichen Niederlassung seines Arbeitgebers tätig. Aus den §§ 45 ff. BRAO und §§ 1-3 BRAO ergebe sich, dass die Tätigkeit in einem Anstellungsverhältnis, die nicht weisungsfrei und unabhängig ausgeübt werde, grundsätzlich nicht als anwaltliche Tätigkeit zu klassifizieren sei, unabhängig, ob die Doppelberufstheorie vertreten werde. Die richtlinien- und europarechtskonforme Auslegung von § 11 EuRAG ergebe nichts anderes. Diese Vorschrift basiere auf der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit, die aber nur die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten umfasse. Der Antragsteller mache vorliegend nicht von seinem Recht auf Niederlassungsfreiheit Gebrauch, sondern führe Umstände an, die dem Recht auf Freizügigkeit unterfielen. Als Arbeitnehmer könne er lediglich fordern, wie inländische Arbeitnehmer gestellt zu werden, und er könne jedoch keine Gleichstellung mit dem freien Beruf der deutschen Rechtsanwälte verlangen. Als € lediglich € niedergelassener europäischer Rechtsanwalt dürfe er die Bezeichnung "Rechtsanwalt" nicht ohne weiteren Zusatz verwenden. Diese Regelung stelle eine Verbraucherschutzbestimmung dar. Der Schutz der Mandanten bzw. Verbraucher sei erst dann nicht mehr notwendig, wenn sich der europäische Rechtsanwalt über drei Jahre soweit in den Berufsstand des Aufnahmestaates integriert habe, dass er die rechtlichen Rahmenbedingungen für seine anwaltliche Tätigkeit auf dem jeweiligen Rechtsgebiet ausreichend erlernt habe. Es genüge nicht die dreijährige Mitgliedschaft in einer Kammer des Aufnahmestaates, sondern der europäische Rechtsanwalt müsse nachweisen, dass er effektiv und regelmäßig auf dem Gebiet des deutschen Rechts tätig geworden sei und ausreichende praktische Erfahrungen im Verhältnis zum Mandanten und in spezifisch anwaltlichen Tätigkeiten, wie etwa anwaltlichen Taktiken, erworben habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die Erfahrungen, die der Antragsteller im Rahmen seiner Syndikustätigkeit gesammelt habe, brächten den Mandanten keinen unmittelbaren Nutzen. Es sei daher nicht sachgerecht, die verbraucherschützenden Beschränkungen im Rahmen der Eingliederung aufzuheben. Aus diesem Grund könne § 11 Abs. 1 Satz 1 EuRAG auch nicht entsprechend für den Antragsteller gelten.

Aus der Richtlinie 98/5/EG ergebe sich nicht, dass die Eingliederung auch für solche Rechtsanwälte gelten solle, die Berufserfahrung nur im Rahmen ihrer Syndikustätigkeit sammeln konnten. Die Richtlinie (RL) gehe von der Tätigkeit als Rechtsanwalt im engeren Sinn aus, denn der Rechtsanwalt müsse gemäß Art. 10 Abs. 1 RL 98/5/EG unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung tätig gewesen sein. Maßgeblich sei nicht, dass ein Rechtsanwalt im Privatleben und als Arbeitnehmer die Berufsbezeichnung führen dürfe, sondern es komme entscheidend darauf an, ob er unter dieser Berufsbezeichnung auch tätig geworden sei. Diese Interpretation entspreche auch der Situation in zahlreichen Mitgliedsstaaten. In Italien, Österreich und Polen sei es nicht möglich, gleichzeitig als Rechtsanwalt zugelassen und bei einem gewerblichen Unternehmen angestellt zu sein. Ziehe man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen für Syndikusanwälte heran, fehle es an der zusätzlichen Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate außerhalb des Anstellungsverhältnisses, denn die Syndikustätigkeit vermittle typischerweise keine Erfahrung in der Organisation des Berufsalltags eines niedergelassenen Rechtsanwalts und mache, anders als die echte anwaltliche Tätigkeit, keine Einnahme wechselnder Perspektiven erforderlich. Von insgesamt 148 Fällen seien € jedenfalls nach Behauptung des Antragstellers € nur 9 Fälle anwaltlich bearbeitet worden. Der Antragsteller habe zudem eingeräumt, dass deutsches Gebührenrecht nicht anzuwenden gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 25.11.2008, beim Bayerischen Anwaltsgerichtshof eingegangen am selben Tag, stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung.

Der Antragsteller bringt im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für die beantragte Zulassung lägen vor. Die Antragsgegnerin mache sich zu Unrecht die Doppelberufstheorie zu eigen, die € auch wenn sie einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde liege € zahlreiche Widersprüche aufweise. Ob die Tätigkeit als Syndikus im Sinne der Doppelberufstheorie nach deutschem Recht als anwaltliche Tätigkeit zu sehen sei, könne zudem offen bleiben. De Tätigkeit als Syndikusanwalt bei der Fa. A. GmbH und die hierzu in der Fallliste nachgewiesene praktische Erfahrung im deutschen Recht sei unter Zugrundelegung der allein maßgeblichen richtlinien- und europarechtskonformen Auslegung von § 11 EuRAG in vollem Umfang anzuerkennen, auch wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses erfolgt sei. Mit der Argumentation, im Rahmen von § 11 EuRAG könnten die dreijährige, effektive und regelmäßige Tätigkeit als Rechtsanwalt im Anstellungsverhältnis und die hierbei erworbenen Kenntnisse im deutschem Recht grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, unterstelle die Antragsgegnerin § 11 EuRAG einen europarechtswidrigen Inhalt. Ein Rechtsgrundsatz, wonach eine Rechtsanwaltstätigkeit für einen privaten Arbeitgeber nur dann zu berücksichtigen sei, wenn der Rechtsanwalt für das private Unternehmen Rechtsdienstleistungen an Dritte erbringe, könne aus Art. 8 und Art 10 RL 1998/5/EG nicht abgeleitet werden. Als österreichischer Staatsbürger und in Österreich zugelassener Rechtsanwalt könne er die Rechte nach der RL 1998/5/EG, deren Art. 10 die europarechtliche Grundlage von § 11 EuRAG bilde, geltend machen. Die Richtlinie umfasse nicht nur die Niederlassungsfreiheit für selbständige Rechtsanwälte, sondern auch die Tätigkeit als Rechtsanwalt im Anstellungsverhältnis und räume einem Rechtsanwalt, der eine mindestens dreijährige effektive und regelmäßige Tätigkeit € nicht selbständige Tätigkeit € unter der Berufsbezeichnung seines Heimatstaates nachweise, das Recht auf Gleichstellung mit den Rechtsanwälten des Aufnahmestaates ein. Im Unterschied zum unklaren Wortlaut von § 11 EuRAG, der von einer Tätigkeit als niedergelassener Rechtanwalt spreche, verlange Art. 10 RL 1998/5/EG keine selbständige Tätigkeit und spreche nicht von einer Tätigkeit als niedergelassener Rechtsanwalt. Wie sich aus Art. 8 RL 1998/5/EG ergebe, sei eine Tätigkeit im Anstellungsverhältnis ausreichend, soweit der Mitgliedsstaat dies den eigenen Anwälten gestatte. § 46 BRAO stelle eine solche Gestattung nach mitgliedsstaatlichem Recht dar, so dass es lediglich auf das praktische Erlernen der inhaltlichen Kenntnisse im deutschen Recht ankomme, gleichgültig ob diese Kenntnisse im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit im Anstellungsverhältnis erworben worden seien. Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen von § 11 EuRAG nur solche Tätigkeiten berücksichtigen wolle, für die die Anwaltszulassung eine zwingende Voraussetzung sei, schränke sie den möglichen Tätigkeitsbereich eines europäischen Rechtsanwalts im Rahmen von § 11 EuRAG unzulässig auf den anwaltlichen, vor allem die forensische Tätigkeit umfassenden Monopolbereich ein. Eine Einschränkung des Tätigkeitsfelds europäischer Anwälte auf solche Tätigkeiten, die ausschließlich Rechtsanwälten vorbehalten seien, sei § 11 EuRAG nicht zu entnehmen und mit § 10 RL 1998/5/EG unvereinbar. Die europarechtskonforme Auslegung von § 11 EuRAG erfordere es, jede Rechtsanwaltstätigkeit zu berücksichtigen, gleichviel ob hierfür die Zulassung als Rechtsanwalt zwingende Voraussetzung sei. Der Antragsteller sei bei der Fa. A. GmbH als Rechtsanwalt angestellt, so dass seine Rechtsanwaltszulassung conditio sine qua non für seine Anstellung bei der Fa. A. GmbH sei. Eine Unvereinbarkeit der Syndikusanwaltstätigkeit, die er im Übrigen der Antragsgegnerin im Rahmen des Zulassungsverfahrens als europäischer Rechtsanwalt angezeigt habe, sei nicht gegeben. Es liege eine unwiderrufliche Erklärung seines Arbeitsgebers vor, dass der Antragsteller für eilbedürftige und fristgebundene anwaltliche Tätigkeiten auch während der Arbeitszeit freigestellt sei. Die Tätigkeit als Syndikusanwalt übe er fachlich unabhängig, selbständig und weisungsfrei aus. Er vertrete seinen Arbeitgeber nach außen in rechtlichen Angelegenheiten und übe insoweit Tätigkeiten aus, die inhaltlich typischen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts entsprächen. Der Wettbewerbsnachteil, der mit der Führung des Zusatzes auf die Heimatzulassung verbunden sei, solle nach der Intention der RL 1998/5/EG nach Ablauf von 3 Jahren entfallen. Ziehe man den Wettbewerbsnachteil als Grund für eine Versagung der Eingliederung heran, verkehre man den Willen des Richtliniengebers in sein Gegenteil. Seinen Arbeitgeber dürfe er vor Gerichten oder Schiedsgerichten zwar nicht vertreten, er dürfe für ihn aber rechtsberatend tätig werden, so dass Art. 8 RL 1998/5/EG anwendbar sei. Eine forensische Tätigkeit werde weder von Art. 8 RL 1998/5 noch von § 11 EuRAG gefordert. Der Antragsteller sei hinsichtlich seiner "Tätigkeit als Rechtsanwalt bei der A. GmbH" von der Rentenversicherungspflicht befreit (Anlage 3). Die Antragsgegnerin habe die notwendige Beweiserhebung unterlassen. Bei Zweifeln an den erworbenen fachlichen Kenntnissen, hätte sie sich gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 und 3 EuRAG weitere Auskünfte, Unterlagen und Erläuterungen erteilen oder gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 EuRAG anonymisierte Arbeitsproben vorlegen lassen können. Der Antragsteller sei jederzeit bereit, zum Beweis der von ihm erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten derartige Auskünfte und/oder Arbeitsproben vorzulegen.

Der Antragsteller beantragt:

1. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.11.2008 wird zur Gänze aufgehoben.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller die Zulassung als Rechtsanwalt zu erteilen, und ihm die Zulassungsurkunde gemäß § 12 BRAO auszuhändigen.

Hilfsweise wird angeregt, folgende Frage zur Vorabentscheidung an den Gerichtshof der europäischen Gemeinschaft vorzulegen:

"Ist eine effektive und regelmäßige Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses gemäß Art. 8 der Richtlinie 1998/5 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedsstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ABl L 77 vom 14.03.1998, Seite 36 ff, auch als effektive und regelmäßige Tätigkeit im Sinn von Art. 10 dieser Richtlinie anzuerkennen€"

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Antrag des Antragstellers auf Aufhebung des Bescheids der Antragsgegnerin vom 19.11.2008 wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf Zulassung zur deutschen Rechtsanwaltschaft wird ebenso zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin bringt im Wesentlichen vor: Der Bescheid sei formell und materiell rechtsmäßig. Inwieweit der Doppelberufstheorie zu folgen sei, könne offen bleiben. Entscheidend sei, dass der Antragsteller auch ohne anwaltliche Zulassung für seinen gewerblichen Arbeitgeber im gegenwärtigen Umfang hätte tätig werden dürfen. Die Anwaltszulassung sei keine conditio sine qua non für die berufliche Tätigkeit des Antragstellers gewesen. Auch wenn die Tätigkeit des Antragstellers einzelne typische Anwaltstätigkeiten umfasse, die die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung ermöglichten, liege im Gesamtbild keine unabhängige und selbständige originäre Anwaltstätigkeit im engeren Sinn vor. Auch wenn es die Richtlinie 1998/5/EG bewusst offen lasse, in welchem zivilrechtlichen Dienst- bzw. Angestelltenverhältnis der selbständige Rechtsanwalt stehe, müsse gewährleistet sein, dass der Rechtsanwalt unabhängig und weisungsfrei rechtsberatend tätig werde. Überdies könne am Gesamtbild eines Syndikusanwalts gezweifelt werden, da der Antragsteller nur in geringem Umfange Mandate aus freiberuflicher Tätigkeit nachweise. Der Antragsteller sei eher als reiner "Titularanwalt" zu bezeichnen, der ausschließlich für seinen Auftraggeber tätig sei. Befürchtet werden müsse sogar, ob die Tätigkeit neben der freiberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt mit dem Anwaltsberuf gemäß § 7 Nr. 8, § 14 Nr. 8 BRAO nicht vereinbar sei. Der reine "Feierabendanwalt" werde vom Bundesgerichtshof für unzulässig gehalten. Der Antragsteller sei nahezu überhaupt nicht unabhängig und weisungsfremd im deutschen Recht rechtsberatend tätig geworden, und von der Befugnis, Dritte im deutschen Recht zu beraten und zu vertreten, habe er nahezu keinen Gebrauch gemacht. Seinen Arbeitgeber habe der Antragsteller lediglich intern beraten und ihn, wie es jedem anderen Arbeitnehmer möglich gewesen wäre, extern vertreten. Von den Befugnissen, die eine Anwaltszulassung vermittle, habe der Antragsteller dabei nicht Gebrauch gemacht. Eine Überprüfung der materiellen Rechtskenntnisse oder die Erteilung von Auflagen durch die Antragsgegnerin sei nicht möglich. Unstreitig habe der Antragsteller fast ausschließlich Rechtsfälle im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses mit einem gewerblichen Arbeitgeber bearbeitet. Die Qualität der Rechtsfälle und Rechtskenntnisse des Antragstellers dürfe nicht überprüft werden.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

A)

Gemäß § 215 Abs. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen Berufsrecht kommt das bis zum 1.9.2009 geltend Recht zur Anwendung, da das Verfahren vor dem 1.9.2009 anhängig geworden ist.

B)

Der zulässige Antrag des Antragstellers ist unbegründet. Dem Hilfsantrag war keine Folge zu geben. Die Antragsgegnerin hat den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu Recht zurückgewiesen, da die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 EuRAG nicht gegeben sind. Soweit der Antragsteller als Syndikusanwalt effektiv und regelmäßig beruflich tätig gewesen ist, erfolgte diese Tätigkeit nicht als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt. Soweit der Antragsteller nicht als Syndikusanwalt, sondern in eigenen/anderen Angelegenheiten anwaltlich tätig geworden ist, ist diese Tätigkeit nicht als effektiv und regelmäßig einzustufen.

231. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 EuRAG wird derjenige nach den Vorschriften der §§ 6 bis 42 BRAO zur Rechtsanwaltschaft zugelassen, der eine mindestens dreijährige effektive und regelmäßige Tätigkeit als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt in Deutschland auf dem Gebiet des deutschen Rechts, einschließlich des Gemeinschaftsrechts gemäß § 12 EuRAG nachweist. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 EuRAG ist als effektive und regelmäßige Tätigkeit die tatsächliche Ausübung des Berufs ohne Unterbrechung zu verstehen, wobei Unterbrechungen auf Grund von Ereignissen des täglichen Lebens außer Betracht bleiben.

24Eine effektive und regelmäßige tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt in Deutschland setzt voraus, dass der niedergelassene europäische Rechtsanwalt in Deutschland aktiv am Berufsleben durch beratende oder vertretende Tätigkeit teilnimmt, um dadurch die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, die für die Ausübung des Berufs als Rechtsanwalt in Deutschland erforderlich sind. Wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal "als niedergelassener Anwalt" ergibt, ist auf Tätigkeiten abzustellen, die das anwaltliche Berufsbild prägen. Allerdings schließt dies nicht zwingend eine forensische Tätigkeit ein, da es eine bedeutende Zahl von Rechtsanwälten gibt, die einem rein beratenden Geschäft nachgehen (vgl. Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Auflage, § 11 EuRAG, Rn. 4; Lach. Die Möglichkeiten der Niederlassung europäischer Rechtsanwälte in Deutschland, NJW 2000, 1609/1612). Auch aus dem Gesetzesmerkmal "tatsächliche Ausübung des Berufs" (§ 11 Abs. 1 Satz 2 EuRAG) ist zu folgern, dass sich die Anforderungen an den tatsächlichen Gegebenheiten der Berufsausübung im Aufnahmestaat auszurichten haben. Die geforderte dreijährige Tätigkeit soll die Eignung beweisen, voll in den Berufsstand des Aufnahmestaates aufgenommen zu werden. Zu den tatsächlichen Gegebenheiten der Berufsausübung im Aufnahmestaat gehört neben der rein inhaltlichen Kenntnis vom deutschen Recht auch die anwaltliche Berufserfahrung, etwa der weisungsunabhängige Umgang mit den Mandanten, die Anwendung anwaltlicher Taktiken, der Umgang mit Perspektivenwechsel, die Ausübung des Ermessens, wie viele und welche Aufträge der Rechtsanwalt annimmt.

25Während eine effektive Tätigkeit des Antragstellers daher nicht schon deswegen ausgeschlossen ist, weil er als Syndikusanwalt keine forensische Tätigkeit erbracht hat, ist andererseits die bloße Berufstätigkeit im Angestelltenverhältnis keine, die das das anwaltliche Berufsbild prägt. Wie sich aus §§ 1-3 BRAO entnehmen lässt, ist der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege, der einen freien Beruf und kein Gewerbe ausübt. Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten. Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden (§ 43 a Abs. 1 BRAO). Unabhängig, ob die Doppelberufstheorie vertreten wird (vgl. BGH, NJW 1999, 1715), ergibt sich aus § 46 BRAO, dass die Tätigkeit in einem Anstellungsverhältnis nicht als anwaltliche Tätigkeit zu klassifizieren ist, denn die Vorschrift enthält mit dem prozessualen Vertretungsverbot in Absatz 1 und mit den Tätigkeitsverboten in den Absätzen 2 und 3 eine Konkretisierung des auch für den Syndikusanwalt geltenden Gebots, seine berufliche Unabhängigkeit zu wahren. Der Gesetzgeber hat bei § 46 BRAO aus Gründen der Rechtssicherheit und Beweisbarkeit einen rein formellen Standpunkt eingenommen und nur darauf abgestellt, ob generell rechtlich eine Weisungsgebundenheit oder persönliche Unabhängigkeit besteht. Maßgebend ist daher allein, ob der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit generell in der Lage ist, in persönlicher Unabhängigkeit seinen Berufspflichten Genüge zu tun oder ob allein rechtlich die denkbare Möglichkeit besteht, dass er über diese Unabhängigkeit nicht uneingeschränkt verfügt, weil er gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinn von § 46 Abs. 1 BRAO tätig wird, das sachliche Weisungen durch einen nichtanwaltlichen Arbeitgeber an ihn zulässt (vgl. Feuerich/Weyland, a. a. O., § 46 Rn. 2). Auf die Frage, ob Weisungen, die seine Unabhängigkeit berühren könnten, tatsächlich zu erwarten sind, kommt es nicht an, sofern eine Vertragsbeziehung besteht, bei der tatsächlich die Gefahr einer Interessenkollision bestehen kann und zu besorgen ist, dass die Weisungs- und Richtlinienkompetenz des Arbeitgebers in die Tätigkeit des Rechtsanwalts hineinwirkt (vgl. BVerfG, NJW 2002, 503/504). Umstände, weshalb letzteres beim Antragsteller nicht der Fall sein sollte, sind angesichts des Weisungsrechts des Arbeitgebers des Antragstellers nicht ersichtlich.

Ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 12 EuRAG ist nicht gegeben. § 12 Abs. 1 EuRAG regelt die Verpflichtung zum Nachweis der Anzahl und Art der bearbeiteten Rechtssachen und zum Nachweis der Dauer der Tätigkeit. Eine Überprüfung der materiellen Rechtskenntnisse oder die Erteilung von Auflagen zu deren Nachweis durch die Antragsgegnerin sind nicht möglich. Die Qualität der Rechtsfälle und Rechtskenntnisse des Antragstellers darf von der Antragsgegnerin nicht überprüft werden Zudem ist es unstreitig, dass der Antragsteller fast ausschließlich Rechtsfälle im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses mit seinem gewerblichen Arbeitgeber bearbeitet hat.

Soweit der Antragsteller in eigenen/anderen Angelegenheiten eine anwaltliche Tätigkeit ausgeübt hat, hat er eine so geringe Anzahl von Fällen nachgewiesen, dass die Voraussetzungen von § 11 EuRAG nicht gegeben sind. Er hat lediglich 9 Fälle nachgewiesen.

Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass man zu keinem anderen Ergebnis gelangt, wenn man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen heranzieht (vgl. BGH, NJW 2003, 883/884; BRAK-Mitt. 2006, 134; BRAK-Mitt. 2007, 27; Henssler/Prütting, BRAO, 3. Auflage, § 46 Rn. 25), wonach es zusätzlich der Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutenden Mandate außerhalb des Anstellungsverhältnisses bedarf und im Rahmen einer echten anwaltlichen Tätigkeit die Einnahme wechselnder Perspektiven erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind bei der vorliegenden geringen Anzahl von 9 anwaltlich bearbeiteten Fällen nicht gegeben.

Dass der Antragsteller vorliegend reiner "Titularanwalt" ist, der ausschließlich für seinen Arbeitgeber tätig ist und nicht auch freiberuflich als unabhängiges Organ der Rechtspflege tätig ist, ist nicht ersichtlich. Ob er ein "Feierabendanwalt" ist, kann offen bleiben. Dass er von der Rentenversicherung befreit ist, vermag an dem Ergebnis nichts zu ändern, da insoweit andere Kriterien gelten.

2. Auch im Lichte der Richtlinie 98/5/EG ergibt sich nicht, dass es für die Integration eines europäischen Anwalts in die deutsche Rechtsanwaltschaft genügt, wenn eine mindestens dreijährige effektive und regelmäßige Tätigkeit im deutschen Recht im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses erfolgt ist.

Der Antragsteller beruft sich im Wesentlichen auf Art. 8 und 10 RL 98/5/EG.

Art. 8 RL 98/5/EG betrifft die Berufsausübung im abhängigen Beschäftigungsverhältnis. Nach dieser Regelung kann der im Aufnahmestaat unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung eingetragene Rechtsanwalt als abhängig Beschäftigter eines anderen Rechtsanwalts, eines Zusammenschlusses von Anwälten oder einer Anwaltssozietät oder eines öffentlichen oder privaten Unternehmens tätig sein, wenn der Aufnahmestaat dies für die unter der Berufsbezeichnung dieses Mitgliedsstaats eingetragenen Rechtsanwälte gestattet.

33Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 RL 98/5/EG wird der Rechtsanwalt, der unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung tätig ist und eine mindestens dreijährige effektive und regelmäßige Tätigkeit im Recht diese Mitgliedsstaats, einschließlich des Gemeinschaftsrechts, nachweist, für den Zugang zum Rechtsanwaltsberuf im Aufnahmestaat von den in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b) der RL 89/48/EWG vorgesehenen Voraussetzungen freigestellt. Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 2 RL 98/5/EG ist unter "effektiver und regelmäßiger Tätigkeit" die tatsächliche Ausübung des Berufs ohne Unterbrechung zu verstehen; Unterbrechungen aufgrund von Ereignissen des täglichen Lebens bleiben außer Betracht.

34Art. 10 RL 98/5/EG stellt € anders als § 11 Abs. 1 EuRAG € nicht auf eine Tätigkeit "als niedergelassener europäischer Rechtsanwalt" ab, sondern auf eine Tätigkeit "als Rechtsanwalt unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung". Aber auch aus dieser Formulierung ergibt sich nicht, dass eine rein rechtsberatende Tätigkeit als Syndikusanwalt eine effektive und regelmäßige Tätigkeit im Sinn dieser Vorschrift ist. Dass es hierfür nicht nur auf das inhaltliche Erlernen des deutschen Rechts ankommt, ergibt sich aus Absatz 14 der Präambel von RL 98/5/EG: "... Nach dreijähriger effektiver und regelmäßiger Tätigkeit im Aufnahmestaat im Recht dieses Mitgliedsstaats, einschließlich des Gemeinschaftsrechts, darf angenommen werden, dass der betreffende Rechtsanwalt die erforderliche Eignung erworben hat, um sich voll in den Berufsstand des Aufnahmestaates zu integrieren. ..." Danach ist der Aufnahmestaat stets verpflichtet, die in seinem Gebiet erworbene Berufserfahrung zu berücksichtigen. Die Berufserfahrung eines Rechtsanwalts basiert aber nicht allein auf erworbenen Rechtskenntnissen, sondern auch auf anwaltlicher Erfahrung (vgl. Henssler/Prüttung, a. a. O., § 11 EuRAG Rn. 13 m. w. N.). Gerade diese anwaltliche Erfahrung fehlt dem Antragsteller, wenn er nahezu ausschließlich als Rechtsberater für ein privates Unternehmen tätig war. Auch wenn er nach seinen Angaben nach außen unter seiner Berufsbezeichnung als Rechtsanwalt aufgetreten ist, geschah dies jedenfalls nicht als unabhängiger anwaltlicher Vertreter. Wie die Antragsgegnerin zu Recht vorträgt, wird dieses Ergebnis auch durch Verbraucherschutzgesichtspunkte gestützt. Eine Integration und damit ein Wegfall der zunächst erforderlichen Zusatzbezeichnung eines in Deutschland niedergelassenen europäischen Rechtsanwalts als Unterscheidungsmerkmal zu den deutschen Rechtsanwälten ist nur gerechtfertigt, wen der europäische Rechtsanwalt gleichermaßen geeignet ist, den Verbraucher zu vertreten. Hierzu gehört auch das in der Richtlinie angesprochene Maß an anwaltlicher Erfahrung. Der Verbraucherschutz rechtfertigt es auch, dass der zu führende Zusatz, der auf die Zulassung im Herkunftsstaat hinweist, zu einem gewissen Wettbewerbsnachteil gegenüber den Rechtsanwälten des Aufnahmestaates führt.

Soweit der Antragsteller Art. 8 RL 98/5/EG ins Feld führt, wonach der europäische Anwalt als "abhängig Beschäftigter" eines privaten Unternehmens tätig sein kann, soweit der Aufnahmestaat das für die unter der Berufsbezeichnung diese Mitgliedsstaates eingetragenen Rechtsanwälte gestattet, ist dies unbehelflich.

36Zieht man Abs. 13 der Präambel der RL 98/5/EG heran, ergibt sich, dass ein € beim Antragsteller nicht gegebenes € anwaltliches Tätigwerden im Sinn der BRAO erforderlich ist. In der Präambel heißt es: "Die unter diese Richtlinie fallenden Rechtsanwälte können, unabhängig davon, ob sie im Herkunftsland als abhängig Beschäftigte oder als Selbständige tätig sind, im Aufnahmestaat als abhängig Beschäftigte praktizieren, sofern der betreffende Aufnahmestaat den eigenen Rechtsanwälten diese Möglichkeit bietet." Anders als Art. 8 98/5/EG spricht die Präambel nicht von einem Tätigwerden, sondern von einem "Praktizieren". Der Begriff "Praktizieren" ist konkreter als der Begriff "Tätigkeit als abhängig Beschäftigter" und beinhaltet damit auch die anwaltliche Vertretung nach außen. Dies setzt € wie dargestellt € grundsätzlich u. a. einen weisungsunabhängigen Umgang mit den Mandanten voraus, der vorliegend nicht gegeben ist. Dass § 46 BRAO grundsätzlich eine allgemeine rechtsberatende Tätigkeit für gewerbliche Unternehmen ermöglicht, ist zudem nicht ersichtlich. Der Arbeitgeber des Antragstellers ist unstreitig nicht zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen an Dritte befugt. § 46 BRAO regelt vielmehr das Spannungsverhältnis zwischen der Tätigkeit als unabhängiger und weisungsfreier Rechtsanwalt und der abhängigen Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis.

3. Eine Vorlagepflicht zum EuGH bestand nicht, da der Senat nicht letztinstanziell entscheidet (Art. 234 Abs. 3 EGV).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 201 Abs. 1 BRAO a. F..

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 223 Abs. 4, § 40 Abs. 4 BRAO a. F., § 13 a FGG a. F.).

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 202 Abs. 2 BRAO a. F., § 30 Abs. 2 KostO.

AGH München:
Beschluss v. 12.11.2009
Az: BayAGH I - 47/2008, BayAGH I - 47/08