VK Baden-Württemberg:
Beschluss vom 10. September 2009
Aktenzeichen: 1 VK 41/09

(VK Baden-Württemberg: Beschluss v. 10.09.2009, Az.: 1 VK 41/09)

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Verfahrenskosten der Vergabekammer werden auf xxx € festgesetzt.

4. Die Antragstellerin hat die zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen.

Gründe

I.

Der Antragsgegner hat im Offenen Verfahren nach der VOB den Neubau eines Klinikgebäudes losweise europaweit ausgeschrieben (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union xxx). Die Bekanntmachung erfolgte am xxx. Los 11 umfasst die Medizinische Gasversorgung (1 Druckluftzentrale mit Aufbereitung für Atemluft, 1 Erweiterung Vakuumzentrale, 6 Absperr- und Überwachungskästen, 250 Entnahmestellen, ca. 2.100 m CU- Rohrleitung 8 mm-54 mm).

Zur technischen Leistungsfähigkeit wird unter Ziffer III.2.3) in der Bekanntmachung auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe verwiesen.

Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 24.04.2009 sind laut Ziffer 3.1.1 Angaben nach § 8 Nr.3 Abs.1 VOB/A Buchstabe a) - f) auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen. Unter 3.1.3 ist das Kästchen €sonstige Unterlagen und Nachweise€ nicht angekreuzt.

Unter Ziffer 2.0 des Leistungsverzeichnisses bzgl. MPG wird folgendes ausgeführt:

€Die zu erstellende Versorgungsanlage für med. Gase fällt unter das Medizinproduktegesetz MPG und ist in die Risikoklasse IIb gemäß EG-Richtlinie 93/42/EWG eingeordnet.

[...]

Der Hersteller der Anlage hat bei der zuständigen Behörde vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit diese gemäß § 25 MPG anzuzeigen.

...

Gemäß MPG ist der zuständigen Stelle ein Sicherheitsbeauftragter namentlich zu nennen.

Die Einweisung in die Anlage hat durch Medizinprodukteberater des Herstellers zu erfolgen.

...

Nachweis gemäß MPG

Nach der Installation der Versorgungsanlage für med. Gase ist ein Konformitätsbewertungsverfahren mit abschließender Konformitätserklärung durchzuführen. Hierfür sind folgende Angaben zu machen:€ [...]

Unter Ziffer 3.1. der Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses wird angegeben:

€Für die Durchführung dieser Maßnahme ist nur geschultes und zuverlässiges Personal zugelassen.

Bei den Arbeiten sind die einschlägigen Hygienevorschriften und das Medizinproduktegesetz zu beachten. [...]

Unter Position 05.05. forderte der Auftraggeber Entnahmestellen des Fabrikats MEDAP Ausführung G, nicht kompatibel mit DIN 13260 T2.

Die Antragstellerin gab für Los 11 mit Datum vom 08.06.2009 ein Angebot ab. Auch die Beigeladene reichte fristgerecht ein Angebot ein. Das Angebot der Antragstellerin erreichte den 2. Platz. Günstigster Bieter war die Beigeladene.

Die Beigeladene gab im Leistungsverzeichnis unter Punkt 05. an, dass sie ihre Geschäftstätigkeit vor Aufnahme bei der Bezirksregierung Hannover nach § 25 Medizinproduktegesetz (MPG) angezeigt habe und sie ein vollständiges Qualitätsmanagementsystem nach Anhang II der EG-Richtlinie 93/42/EWG unterhalte.

Des Weiteren gab die Beigeladene unter der Überschrift €Qualifikationsnachweis€ 3 Referenzobjekte an. Die Beigeladene bot unter den Positionen 05.05.001 - 05.05.018 die geforderten Fabrikate an.

Mit Schreiben vom 13.07.2009 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass der Antragsgegner beabsichtige, am 27.07.2009 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Als Begründung für die Absage wurde angegeben, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorliege.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 16.07.2009 die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene.

Der Antragsgegner forderte über das von ihr beauftragte Ingenieurbüro xxx GmbH die Beigeladene am Donnerstag, den 16.07.2009 auf, einen Qualifikationsnachweis bzw. eine Autorisierung für den Einbau und die Wartung der Entnahmestellen Fabrikat xxx Typ G bis zum 20.07.2009 vorzulegen. Die Beigeladene legte daraufhin für Herrn xxx einen Befähigungs- und Ausbildungsnachweis der Firma xxx vom 31.03.2004 folgenden Inhalts vor:

€Die Unterweisung befähigt die Arbeitsvorbereitung, Montage, sowie die Abnahme inkl. Gasartenprüfung.

- Entnahmestellen xxx, Ausführung €G€

[...]

Die Unterweisung erfolgte gemäß dem internen Schulungsplan und ist ohne Einschränkung gültig.€

Mit Datum vom 21.07.2009 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihren Rügen nicht abgeholfen werde.

Am 23.07.2009 reichte die Antragstellerin einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der Vergabekammer ein, der dem Antragsgegner am selben Tag zugestellt wurde.

Die Antragstellerin macht verschiedene Vergabefehler geltend.

(1) Sie trägt zunächst vor, dass sie, ohne vom Antragsgegner aufgefordert zu sein, die Zuschlagsfrist auf ihr Angebot bis zum 31.07.2009 verlängert habe. Für die anderen Bieter sei die Frist am Tag des Absageschreibens (13.07.2009) bereits abgelaufen. Daher sei alleine das Angebot der Antragstellerin noch wertbar. Diese Schlussfolgerungen wurde zuletzt nicht weiter aufrecht erhalten.

(2) Des Weiteren ist sie der Auffassung, es fehle der Beigeladenen an der notwendigen Qualifikation, sodass ihr Angebot nach § 25 Nr. 2 VOB/A auszuschließen sei. Die Beigeladene könne das vorgegebene Fabrikat xxx nicht liefern.

Für Titel 05.05. fehle es der Beigeladenen an der notwendigen Qualifizierung, der Autorisierung durch den Hersteller xxx und dem Spezialwerkzeug zum Einbau der Entnahmestellen. xxx habe die Beigeladene weder autorisiert noch geschult, entsprechende Nachweise könne die Beigeladene nicht vorlegen.

Nach Hinweis der Kammer vom 29.07.2009 legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.07.2009 zur Untermauerung ihrer Behauptung ein Schreiben der Firma xxx vom 30.07.2009 vor, in dem diese bestätigt, dass die Beigeladene von xxx nicht geschult und damit nicht zu Wartung und Montage autorisiert worden sei.

Der Hersteller xxx schule eigene Mitarbeiter und Mitarbeiter von Installationsunternehmen und autorisiere damit die fach- und sachliche Fähigkeit, entsprechende Produkte einzubauen und warten zu können. Die ausgeschriebenen Produkte würden nur an Installationsunternehmen verkauft werden, die an entsprechenden regelmäßigen Schulungsmaßnahmen teilnehmen. Auch gebe es keinen Hinweis darauf, dass die Beigeladene das unabdingbar erforderliche Spezialwerkzeug von xxx erworben hätte. Die Firma xxx führt in ihrem Schreiben aus:

€Anfragen der Firma xxx, insbesondere zum vorliegenden Bauvorhaben und damit abgegebene Angebote zu den benannten Komponenten liegen uns bisher nicht vor und würden im Hinblick auf die Gesetze und Vorschriften des MPG und der Betreiberverordnung auch abschlägig beschieden werden.€

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass sich die notwendigen Nachweise durch die Beigeladene nicht beibringen ließen. Jeder Anbieter habe im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots über die in der Ausschreibung geforderten Fähigkeiten, Nachweise und Zertifikate zu verfügen. Die Beigeladene könne die in der Ausschreibung genannten gesetzlichen Bestimmungen aber nicht erfüllen.

Das Medizinproduktegesetz sei Vertragsbestandteil. Notwendige gesetzliche Voraussetzungen durch den Bieter seien damit zu erfüllen auch ohne dass diese explizit benannt oder beschrieben seien.

Auf den Schriftsatz der Beigeladenen hin, führt die Antragstellerin weiter aus, dass ihrer Ansicht nach die Beigeladene ihre Fach- und Sachkundigkeit nach wie vor nicht bewiesen habe. Sie habe keine Referenzen für medizinische Gasversorgungen mit Entnahmestellen xxx Typ G.

Die Beigeladene könne nicht nachweisen, dass der benannte Mitarbeiter gemäß § 31 Abs. 3 MPG regelmäßige Schulungen bezüglich xxx Typ G besucht habe.

Außerdem meint die Antragstellerin, es bedürfe des Nachweises, wer auf welcher Grundlage den vorgelegten Befähigungs- und Ausbildungsnachweis unterzeichnet hätte. Es wird außerdem behauptet, dass die Beigeladene einen Nachweis über die im MPG geforderte jährliche Unterweisung nicht erbringen könne. Außerdem umfasse der Nachweis nicht die Wartung.

Des weiteren vermutet die Antragsstellerin, dass das erforderliche Spezialwerkzeug von der insolventen Firma xxx stamme und es der benannte Mitarbeiter nicht dem Insolvenzverwalter ausgehändigt habe.

In ihrem weiteren Schriftsatz vom 31.08.2009 trägt die Antragstellerin vor, dass die Vergabekammer zur Prüfung eines objektiven Rechtsverstoßes gegen das xxx verpflichtet sei. Die Beigeladene sei rechtlich nicht leistungsfähig bzw. nicht zuverlässig. Für den Auftraggeber sei erkennbar, dass die Beigeladene aufgrund rechtlicher Hindernisse nicht vertragsgemäß werde leisten können.

Mit Schriftsatz vom 30.07.2009 beantragte die Antragstellerin, das Angebot der Firma xxx GmbH auf Grundlage des Antrags und er Begründung entsprechend nach VOB/A § 25 Nr. 2 auszuschließen und den Auftrag auf den Zweitplatzierten (die Antragstellerin) zu erteilen.

Die Antragstellerin stellt nunmehr außerdem mit Schreiben vom 08.09.2009 folgende Anträge:

1. Der Antragsgegnerin ist aufzuerlegen, gemäß § 24 VOB/A im Rahmen der Aufklärung des Angebotsinhaltes der Beigeladenen insbesondere sich über die Eignung (Fach- und Sachkunde, Referenzen), technische Leistungsfähigkeit (Spezialwerkzeuge) und etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Bauteilen (Entnahmestelle Fabrikat xxx, Typ G) zu unterrichten und unter den sich daraus ergebenden tatsächlichen Sachverhalten die für das xxx zuständige Stelle beim RP Karlsruhe, Referat 57 Chemikalien- und Produktsicherheit im Hinblick auf mögliche objektive Rechtsverstöße gegen § 2 (2) und § 4 (1) MPBertreibV und § 31 MPG um schriftliche Stellungnahme aufzufordern und auf dieser Grundlage nach § 25 VOB/A eine Wertung des Angebots der Beigeladenen vorzunehmen.

2. Hilfsweise wird die Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 VOB/A Nr. 1 b) und c) beantragt.

Der Antragsgegner beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner teilt mit, dass die Zuschlags- und Bindefrist zunächst bis 30.07.2009, dann bis 15.09.2009 verlängert worden sei. Die Beigeladene besitze auch die erforderliche Fachkunde. Entsprechende Nachweise lägen vor.

Mit Beschluss vom 30.07.2009 wurde die xxx GmbH zum Verfahren beigeladen.

Sie trägt vor, dass es ihr nicht an der notwendigen Fachkunde und den erforderlichen Mitteln zur Durchführung des vergebenen Auftrags fehle. Sie sei eine anerkannte Fachfirma im Bereich von Planung, Montage, Service sowie Bewertung von zentralen medizinischen Gasversorgungsanlagen in Krankenhäusern und der pharmazeutischen Industrie. Die Beigeladene sei ein bei der Bezirksregierung Hannover im Tätigkeitsfeld der medizinischen Gasversorgung zugelassener Fachbetrieb, unterhalte ein Qualitätsmanagement-System gemäß der Richtlinie EWG 93/42 und verfüge über die CE- Kennzeichnung (CE 0297).

Der von der Beigeladenen benannte Mitarbeiter verfüge über eine Unterweisung, sowie Erfahrung über die Handhabung, Installation und Störungsbehebung der in der Ausschreibung aufgeführten Produkte, insbesondere für xxx-Produkte.

Die Beigeladene trägt zudem vor, dass das erforderliche Gerät xxx Typ G ohne Probleme und ohne auf ein etwaiges Schulungs- und Autorisierungserfordernis hinzuweisen über den Mutterkonzern xxx angefragt worden sei.

Die notwendigen Spezialwerkzeuge für die Entnahmestelle xxx Typ G seien bei der Beigeladenen vorrätig. Im übrigen sei ein direkter Erwerb bei der Firma xxx möglich, wie der Erwerb der Spezialwerkzeuge für die xxx Modelle E und H zeige.

Mit Schriftsatz vom 07.09.2009 beantragt die Beigeladene,

den Antrag des Antragstellers aus seinem Schriftsatz vom 30.7.2009 kostenpflichtig zurückzuweisen.

Auf Nachfrage der Kammer vom 14.08.2009 teilte die Firma xxx mit, dass der Schulungsort frei wählbar sei, in der Regel sei es xxx . xxx hätte gegenüber der Beigeladenen mit dem Hinweis, dass diese nicht für xxx autorisiert sei, kein Preisangebot abgegeben. Für die Montage der xxx Entnahmestellen werde Spezialwerkzeug benötigt, das nicht im Handel erhältlich sei. Für Wartungsarbeiten sei eine zusätzliche Autorisierung erforderlich, die die Beigeladene nicht besitze.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakte des Antragsgegners Bezug genommen, die der Kammer vorlag (1 Band).

In der mündlichen Verhandlung vom 03.09.2009 wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert, wobei der Vertreter des Antragsgegners aufgrund eines Schadens auf der Zugstrecke nicht an der Verhandlung teilnehmen konnte. Alle Beteiligten erklärten sich mit einer Verhandlung ohne den Antragsgegner einverstanden.

Die Entscheidungsfrist wurde am 26.08.2009 bis zum 11.09.2009 verlängert.

II.

1. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft, denn die ausgeschriebenen Bauleistungen stellen öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs.1, Abs.3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) dar.

2. Die Antragsgegnerin ist gemäß § 98 Nr.1 GWB öffentliche Auftraggeberin, welche gemäß § 98 Nr.2 GWB i.V.m. § 6 Vergabeverordnung (VgV) die Bestimmungen des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden hat.

3. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Der Auftraggeber schätzte den Gesamtauftragswert auf ca. xxx Mio € netto. Der Schwellenwert nach § 2 Nr.4 VgV ist somit überschritten. Das hier streitgegenständliche Einzellos liegt nach der Schätzung des Auftraggebers deutlich unter dem Wert von xxx Mio €, wurde aber nicht gemäß § 2 Nr.7 VgV dem 20 %- Kontingent zugeordnet.

4. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 104 Abs.1, § 106 a Abs.3 GWB, § 1 der Verordnung der Landesregierung über die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge (VNPVO).

5. Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs.2 GWB als Unternehmen antragsbefugt. Als Bieterin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Auftragserteilung signalisiert. Sie hat dargelegt, dass sie als zweitgünstigste Bieterin gute Chancen hätte, den Auftrag zu erhalten, wenn das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden würde. Es besteht zumindest die Möglichkeit einer Verletzung in ihren subjektiven Rechten.

6. Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs.3 GWB rechtzeitig nachgekommen. Von der beabsichtigten Beauftragung der Beigeladenen hat sie erst durch Bieterinformationsschreiben vom 13.07.2009 erfahren. Die Antragstellerin erklärte, dass sie sich auch erst danach an die Firma xxx gewendet habe, um die Erkundigungen über die Beigeladene einzuholen. Die Rüge vom 16.07.2009 gegenüber dem Antragsgegner ist daher als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs.3 GWB anzusehen. Soweit die Antragstellerin mit Schreiben vom 08.09.2009 mit ihrem Hilfsantrag zum Ausdruck bringt, dass das (ursprüngliche) Leistungsverzeichnis unvollständig sei und gemäß § 26 Nr.1 b) VOB/A grundlegend hätte geändert werden müssen, ist sie ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs.3 Nr.3 GWB nicht rechtzeitig nachgekommen.

7. 7. Bei dem Vortrag, dass die Bescheinigung der Firma xxx vom 31.03.2004 möglicherweise €etwas zu wohlwollend€ ausgefallen sein könnte, dass der benannte Mitarbeiter Werkzeug einem Insolvenzverwalter nicht ausgehändigt habe, die Beigeladene offensichtlich keine Eigentumsrecht an dem Werkzeug habe und deshalb die Zuverlässigkeit des Mitarbeiters und des gesamten Unternehmens der Beigeladenen in Zweifel zu ziehen und die strafrechtliche Relevanz zu prüfen wäre, handelt es sich um reine Vermutungen und Spekulationen, für die es keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte gibt. Sie sind als Behauptungen ins Blaue hinein zu werten. Insoweit ist der Antrag unzulässig.

B. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet.

I. Der Hauptantrag bleibt erfolglos. Die Kammer geht mangels ausdrücklicher Erwähnung nicht davon aus, dass in dem Schreiben vom 08.09.2009 eine Teilrücknahme des ursprünglichen Antrags zu sehen ist.

1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht nach § 25 Nr.1 Abs. 1 lit) b i.V.m. § 21 Nr. 1 VOB/A vom Verfahren auszuschließen.

Ein Angebotsausschluss kann nur dann erfolgen, soweit Art, Inhalt und Zeitpunkt der vorzulegenden Unterlagen eindeutig und wirksam gefordert worden sind und ein Bieter dem nicht entsprochen hat. Es muss demnach erkennbar sein, dass der öffentliche Auftraggeber für das konkrete Vergabeverfahren überhaupt bestimmte Unterlagen fordert. Ferner muss der Inhalt der vorzulegenden Unterlagen eindeutig und unmissverständlich aus der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen hervorgehen (OLG Düsseldorf, B. v. 28.04.2008 - Az.: Verg 1/08; 2. VK Bund, B. v. 04.03.2008 - Az.: VK 2-19/08).

Ein zwingender Ausschluss des Angebots der Beigeladenen mangels Vorlage eines Nachweises über eine Schulung im Hinblick auf xxx- Entnahmestellen (Typ G), eines Nachweises über das Vorhandensein einer Autorisierung von xxx und eines Spezialwerkzeugs bereits bei Angebotsabgabe kommt nicht in Betracht, da weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen die Vorlage der Nachweise mit Angebotsabgabe gefordert waren. Auch war nicht verlangt, dass die Bieter einen Liefernachweis für das Produkt von xxx vorlegen.

a) In der Bekanntmachung vom 28.04.2009 wird unter Ziffer III.2.3) zur technischen Leistungsfähigkeit auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe verwiesen. Die Vorlage von Nachweisen wird in der Bekanntmachung nicht gefordert.

b) In der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 24.04.2009 waren Angaben nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. a) - f) VOB/A lediglich auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen. Sonstige Unterlagen und Nachweise waren weder mit dem Angebot noch auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen (Ziffer 3.1.3).

c) Im Leistungsverzeichnis war unter Ziffer 2.0 €Vorbemerkungen bzgl. MPG€ u.a. klargestellt, dass die zu erstellende Versorgungsanlage für medizinische Gase unter das Medizinproduktegesetz fällt und in die Risikoklasse IIb gemäß EG-Richtilinie 93/42/EWG eingeordnet ist. Nach der Installation der Versorgungsanlage für medizinische Gase ist ein Konformitätsbewertungsverfahren mit abschließender Konformitätserklärung durchzuführen. Dafür mussten die Bieter entsprechende Angaben machen. Die Beigeladene füllte die gestellten Fragen ordnungsgemäß aus und gab an, vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit diese bei der gemäß § 25 MPG zuständigen Behörde (Hannover Bezirksregierung) angezeigt zu haben und dass sie ein vollständiges Qualitätsmanagementsystem nach Anhang II der EG-Richtlinie 93/42/EWG unterhalte. Die Beigeladene machte alle geforderten Angaben. Darüber hinaus gehende Angaben in Form von gesonderten Nachweisen über die Lieferfähigkeit von bestimmten Produkten, sowie über Schulungen, das Vorhandensein von Spezialwerkzeug oder über sonstige Autorisierungen forderte der Antragsgegner nicht.

d) Allein dem Hinweis auf die Geltung des Medizinproduktegesetzes ist nicht zu entnehmen, dass weitere Nachweise, die über die geforderten Angaben hinausgehen, mit Angebotsabgabe vorzulegen waren.

Es ist Sache des Auftraggebers festzulegen, welche Eignungsnachweise er von den Bietern verlangt. Es steht einem öffentlichen Auftraggeber unter Beachtung der gesetzlichen Rahmenbedingungen frei, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben selbst zu definieren und die von den Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen (VK Brandenburg, B. v. 17.09.2009 - Az.: VK 21/08; B. v. 22.09.2008 - Az.: VK 27/08; 2. VK Bund, B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2-88/08; 3. VK Bund, B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3-95/08; VK Düsseldorf, B. v. 21.01.2009 - Az.: VK-43/2008-L). Der Antragsgegner stellte keine über o.g. Nachweise hinausgehenden Anforderungen. Es waren insbesondere keine Nachweise über Schulungen, Autorisierungen oder die Lieferfähigkeit hinsichtlich einzelner Produkte mit Angebotsabgabe vorzulegen. Ein Angebotsausschluss nach § 25 Nr.1 Abs. 1 lit) b i.V.m. § 21 Nr. 1 VOB/A scheidet daher folglich aus.

2. Das Angebot der Beigeladene ist auch nicht im Rahmen der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs.1 VOB/A mangels Eignung von der Wertung auszuschließen.

Nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sind grundsätzlich bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen.

Als fachkundig ist der Bewerber anzusehen, der über die speziellen objektbezogenen Sachkenntnisse verfügt, die erforderlich sind, um eine Leistung fachgerecht vorbereiten und ausführen zu können. Die Leistungsfähigkeit ist im Unterschied zu den Merkmalen der Fachkunde und der Zuverlässigkeit, die maßgeblich auf die Umstände in der Person des Bewerbers abstellen, ein sach- bzw. betriebsbezogenes Eignungskriterium. Leistungsfähig ist, wer als Unternehmer über die personellen, kaufmännischen, technischen und finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht ausführen zu können. Die Eignungsprüfung des öffentlichen Auftraggebers hat sich auch darauf zu erstrecken, ob ein Bieter auch rechtlich in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen, dies jedenfalls in solchen Fällen, in denen für den öffentlichen Auftraggeber zureichende Anhaltspunkte hervortreten, die Leistungsfähigkeit eines Bieters in dieser Hinsicht anzuzweifeln und dies ihn veranlassen kann, solchen Zweifeln nachzugehen (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 22.06.2009, § 97 GWB, Rn. 400 ff)

Der Auftraggeber hält die Beigeladene für geeignet. Die Beigeladene ist ein zugelassener Fachbetrieb für medizinische Gasversorgung und zudem ein nach DIN EN 13485 und DIN EN 9001:2000 sowie nach Anhang II der Richtlinie 93/42/EWG zertifiziertes Unternehmen. Die Beigeladene hat im Leistungsverzeichnis entsprechende Referenzen angegeben. Die Beigeladene hat als Bieterin die Geltung des MPG akzeptiert und die im Leistungsverzeichnis gemachten Ausführung mit ihrer Unterschrift bestätigt. Sie hat die geforderten Produkte verbindlich angeboten.

Dafür, dass die Beigeladene möglicherweise bei der künftigen Vertragsausführung gegen Vorschriften des MPG verstoßen oder ihre vertraglichen Pflichten (hier insbesondere die Lieferung der Entnahmestellen xxx Typ G) nicht erfüllen werde, fehlt es an hinreichend konkreten Anhaltspunkten.

a) Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass die Beigeladene das Produkt xxx Typ G nicht liefern könne. Sie bezieht sich dafür auf ein Schreiben des Herstellers xxx, in dem erwähnt wird, dass es seitens der Beigeladenen keine direkte Preisanfrage gegeben hätte und eine solche Anfrage im Hinblick auf die Gesetze und Vorschriften des MPG und der Betreiberverordnung auch abschlägig beschieden worden wäre.

Es ist für den Auftraggeber grundsätzlich unerheblich, wo sich der Auftragnehmer zu welchen Konditionen Einzelteile, die er für die Erfüllung des Auftrags benötigt, beschafft. Wenn sich ein Bieter zur Lieferung eines bestimmten Produkts verpflichtet, erwirbt der Auftraggeber bei Vertragsschluss einen Erfüllungsanspruch, aus dem sich im Falle der Nicht- oder Schlechterfüllung ein Schadensersatzanspruch ergeben könnte. Dies sind aber Fragen der späteren Vertragsabwicklung, die im vergaberechtlichen Verfahren solange keine Rolle spielen, wie der Auftraggeber von der Leistungsfähigkeit des Bieters ausgehen darf. Anders wäre die Sachlage nach Auffassung der Kammer nur dann zu beurteilen, wenn von Anfang an nahezu feststünde, dass die Lieferung für die Beigeladene objektiv unmöglich wäre.

Die von der Firma xxx getroffene Aussage führt nach Auffassung der Kammer nicht dazu, dass der Antragsgegner zwingend annehmen muss, die Beigeladene könne das Produkt unter keinen Umständen beschaffen. Es steht mit der Aussage von xxx weder fest, dass die Beigeladene niemals von xxx die Entnahmestellen würde beziehen können, noch dass es keine anderen Vertriebswege gibt, die der Beigeladenen einen Bezug der Produkte ermöglichen würden.

Die Beigeladene erklärte glaubhaft, dass sie die Produkte problemlos über ihren Mutterkonzert beziehen könne, entsprechende Preisanfragen gestellt habe und jederzeit lieferfähig sei. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln. Im übrigen wäre es der Beigeladenen auch unbenommen, die Produkte direkt bei xxx anzufragen und den Anforderungen, die xxx wohl an ihre Käufer stellt, zu entsprechen. Ein Bieter muss bei Angebotsabgabe nicht unbedingt über alle technischen und personellen Kräfte verfügen, die er für die Ausführung des Auftrags benötigt, sondern es genügt, dass er in der Lage ist, sich bis zur Auftragsausführung die erforderlichen Mittel zu beschaffen (OLG München, B.v. 12.09.2005, Verg 20/05). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, wie sie z.B. angenommen wurde, wenn die Lieferung eines Produktes noch von der Erteilung einer behördlichen Genehmigung abhängt, ist hier nicht ersichtlich.

Es gibt daher keinen konkreten Hinweis darauf, dass die Beigeladene unter keinen denkbaren Umständen eine Entnahmestelle xxx Typ G erwerben könnte; dies wurde auch von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Dass hier die Beigeladene von Anfang an tatsächlich leistungsunfähig wäre, ist nicht ersichtlich.

b) Die Antragstellerin trägt weiter vor, dass die Beigeladene mangels Autorisierung und Schulungen von xxx nicht leistungsfähig sei.

Zum einen ist weder ersichtlich aufgrund von welcher gesetzlicher Grundlage speziell die Firma xxx die Beigeladene für die Entnahmestelle xxx Typ G autorisieren und schulen muss. Die internen Vorgaben, die sich das Unternehmen xxx setzt, sind insoweit unerheblich. Zum anderen gilt auch hier, dass - die Notwendigkeit einer Schulung oder Autorisierung unterstellt- dies für die Beigeladene auch zum jetzigen Zeitpunkt noch nachholbar wäre. Im übrigen hat die Kammer keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene Medizinprodukteberater einsetzt, die nicht die Voraussetzungen des § 31 MPG erfüllen würden.

c) Der Vortrag der Antragstellerin, dass die Beigeladene nicht über das notwendige Werkzeug für den Einbau der Entnahmestelle xxx G verfüge, führt nach Auffassung der Kammer ebenfalls nicht dazu, dass der Antragsgegner von einer technischen Leistungsunfähigkeit der Beigeladenen auszugehen hätte.

Zum einen gab die Beigeladene glaubhaft an, über entsprechendes Spezialwerkzeug zu verfügen, zum anderen wäre es nach Einschätzung der Kammer der Beigeladenen auch möglich, Spezialwerkzeug noch zu erwerben. Auch wenn die Firma xxx schriftlich ausführt, dass sie dieses Werkzeug nicht an die Beigeladene verkauft habe und dass es nicht im freien Handel erhältlich sei, bedeutet das nicht, dass die Beigeladene unter keinen Umständen ein solches Werkzeug erwerben könnte, sofern sie es benötigen sollte.

d) Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die Beigeladene sei rechtlich nicht leistungsfähig, weil sie die Vorgaben des MPG und der Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV) nicht einhalten könne, gilt folgendes: Die rechtliche Leistungsfähigkeit ist nicht ausdrücklich in § 25 Nr. 2 VOB/A erwähnt. Sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, die Anlass geben, an der rechtlichen Leistungsfähigkeit eines Bieters zu zweifeln, kann es auch nicht grundsätzlich Aufgabe der Vergabestelle sein, die generelle Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zu überprüfen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.02.2005, Az. Verg 91/04, VK Düsseldorf, B.v. 02.05.2006, Az. VK-17/2006). Diese Aufgabe obliegt generell den jeweils zuständigen behördlichen Überwachungsorganen. Ein Verstoß gegen das MPG ist dann ggf. gemäß §§ 40 ff MPG als Straf-, oder Bußgeldtatbestand von der zuständigen Stelle zu ahnden.

Die Kammer sieht bei der Beigeladenen nicht die von der Antragstellerin wiederholt vorgebrachten €objektiven Verstöße gegen das MPG€. Die Beigeladene ist ein erfahrenes, zertifiziertes und zugelassenes Unternehmen und erfüllt somit auch die rechtlichen Vorgaben, die an die Zertifizierung und Zulassung gestellt werden. Dafür, dass in der Vergangenheit gegen Vorschriften des MPG verstoßen worden wäre, gibt es genauso wenig Anhaltspunkte wie dafür, dass in der Zukunft seitens der Beigeladenen dagegen verstoßen werden wird. Die Beigeladene hat die Beachtung des MPG anerkannt und durch Unterschrift u.a. bestätigt, dass für die Durchführung der Maßnahme nur geschultes und zuverlässiges Personal zugelassen ist. Der Auftraggeber kann sich darauf verlassen, dass Bieter sich an ihre verbindlich abgegebenen Erklärungen halten. Erst wenn es konkrete tatsächliche Anhaltspunkte gibt, die Zweifel an der Eignung aufkommen lassen, hat der Auftraggeber diesen nachzugehen und sie aufzuklären. Zunächst darf sich der Auftraggeber allerdings auf die Richtigkeit der Angaben und darauf, dass vorgelegte Bescheinigungen der Wahrheit entsprechen, verlassen.

Sofern die Antragstellerin wiederholt vorträgt, was ihrer Ansicht nach, von der Beigeladenen nicht nachgewiesen worden sei, verkennt sie, dass die Beigeladene nur das nachzuweisen hat, was von ihr seitens des Antragsgegners gefordert war. Der Antragsgegner wiederum legt fest, anhand welcher Unterlagen er die Eignung der Bieter prüft. Er ist nicht verpflichtet, ohne konkrete Anhaltspunkte, weitergehende Nachweise von einem Bieter zu verlangen oder in Ermittlungen bei Dritten (beispielsweise beim Referat 57 des Regierungspräsidiums Karlsruhe, wie von der Antragstellerin vorgeschlagen) einzutreten. Es steht zwar jedem Konkurrenten frei, die Vergabestelle auf vermutete Umstände oder Befürchtungen hinzuweisen, daraus folgt aber nicht zwingend, dass der Auftraggeber jedem derartigen Hinweis nachgehen müsste.

Etwas anderes ergibt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht aus der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung zur Frage der rechtlichen Leistungsfähigkeit. In der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss v. 21.02.2005, Verg 91/04) ging es um gewerbliche Schutzrechte. Die Vergabestelle habe danach im Rahmen der Prüfung der rechtlichen Leistungsfähigkeit einen patentrechtlichen Unterlassungsanspruch im Vergabeverfahren zu klären (a.A. VK Südbayern, B.v. 19.10.2004, Az. 120.3-3194.1-60-80/04), wobei die rechtliche Leistungsfähigkeit nur dann zu verneinen sei, wenn die Klage des Patentrechtsinhabers mit der erforderlichen Gewissheit erfolgreich sein würde. Diese Entscheidung ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Es ist hier nicht ersichtlich, dass die Beigeladene mit der erforderlichen Gewissheit gegen Vorschriften verstößt, auf deren Geltung sich ein Dritter berufen könnte. Der ebenfalls angeführten Entscheidung des OLG Jena (Beschluss v. 31.07.2002, 6 Verg 5/01) ist als obiter dictum zu entnehmen, dass die Vergabestelle allenfalls in ganz offensichtlichen Fällen eine Prüfungspflicht für die Einhaltung des § 11 GebrMG trifft.

Übertragen auf den vorliegenden Fall und unter Außerachtlassung der gesetzlichen Unterschiede zwischen dem GebrMG bzw. PatG und dem MPG fehlt es nach Auffassung der Kammer hier an einer offensichtlichen Nichteinhaltung des MPG.

3. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber mit der Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch nach § 24 VOB/A im Hinblick auf die Eignung führt und das Referat 57 des Regierungspräsidiums um schriftliche Stellungnahme bittet. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, ob er von der Gesprächsmöglichkeit Gebrauch macht. Der Auftraggeber hat ein Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen geführt, soweit dafür der Bedarf bestand. Es besteht keine Verpflichtung des Auftraggebers bezüglich der Fragen der Eignung, der Bezugsquellen von Bauteilen oder der Spezialwerkzeuge, umfangreiche Nachforschungen anzustellen, solange er nicht konkrete Anhaltspunkte hat, die einer Aufklärung bedürfen. Der Auftraggeber hat auch trotz der von der Antragstellerin geäußerten Bedenken keine konkreten Anhaltspunkte, die von der Beigeladenen gemachten Angaben in Zweifel zu ziehen.

Der Antragsgegner konnte daher weder zum Zeitpunkt der Angebotswertung, noch zum jetzigen Zeitpunkt erwarten, dass die Beigeladene den noch zu schließenden Vertrag nicht würde erfüllen können. Folglich ist das Angebot der Beigeladenen nicht mangels Eignung gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A vom Verfahren auszuschließen. Auch besteht kein Anlass dazu, die Vergabestelle zur erneuten Eignungsprüfung im Sinne der Antragstellerin zu verpflichten.

II. Der Hilfsantrag bleibt ebenfalls erfolglos.

Ein Aufhebungsgrund im Sinne des § 26 Nr. 1 b) und c) VOB/A ist nicht ersichtlich. Es wird nicht deutlich, weshalb die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssten oder andere schwerwiegende Gründe bestünden, die das Ermessen des Auftraggebers soweit reduzieren würden, dass das Verfahren zwingend aufzuheben wäre.

Der Nachprüfungsantrag war daher insgesamt zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB, § 80 Abs. 2 LVwVfG, §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs.2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin angebotenen Netto-Preises, des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens wird eine Gebühr in Höhe der Mindestgebühr von xxx € für angemessen erachtet und entsprechend festgesetzt. Als Unterliegende hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Die Beigeladene hat das Verfahren betrieben, sich gegenüber der Antragstellerin positioniert, Anträge gestellt und mit diesen obsiegt. Es entspricht daher der Billigkeit, die Aufwendungen der Beigeladenen der unterlegenen Partei, hier der Antragstellerin, aufzuerlegen, § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Kammer weist darauf hin, dass gemäß § 128 Abs.4 Satz 5 GWB ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht stattfindet.

VK Baden-Württemberg:
Beschluss v. 10.09.2009
Az: 1 VK 41/09