Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 27. September 2013
Aktenzeichen: 3 U 56/11

(OLG Hamburg: Urteil v. 27.09.2013, Az.: 3 U 56/11)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 10.3.2011, Geschäfts-Nr. 315 O 402/08, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die Veröffentlichung eines medizinischen Prozedurenschlüssels zu unterlassen und nimmt sie auf schadensersatz- und bereicherungsrechtlicher Grundlage in Anspruch.

Die Klägerin ist ein u.a. auf dem Gebiet der medizinischen Informatik tätiges Unternehmen und befasst sich u.a. mit der Klassifizierung medizinischer Leistungen. Eines ihrer Produkte ist die Dokumentationssoftware €ID Diacos€, die sämtliche einschlägigen Klassifikationen enthält und an Krankenhäuser vertrieben wird. Die Beklagte lässt durch das im Geschäftsbereich des Bundesgesundheitsministeriums angesiedelte DIMDI den medizinischen Prozedurenschlüssel OPS-301 veröffentlichen.

Eine medizinische Prozedurenklassifikation erfasst durchgeführte diagnostische, operative oder nichtoperative therapeutische Maßnahmen und ordnet jede Maßnahme einem mehrstelligen numerischen oder alphanumerischen Code innerhalb eines hierarchischen Systems zu. Zweck der Klassifikation ist es, die wissenschaftliche und verwaltungs- und abrechnungstechnische Auswertung medizinischer Leistungen zu erleichtern.

Die erste Klassifikation veröffentlichte im Jahr 1978 die Weltgesundheitsorganisation WHO unter der Bezeichnung €International Classification of Procedures in Medicine€ (ICPM). Darin wurden die unterschiedlichen Maßnahmen in neun Kapitel unterteilt (1. Procedures for Medical Diagnosis; 2. Laboratorx Procedures; 3. Radiology and certain other Application on Physics in Medicine; 4. Preventive Procedures; 5. Surgical Procedures; 6. und 7. Drugs, Medicaments and Biological Agents; 8. Other Therapeutic Procedures; 9. Ancillary Procedures) und vierstelligen Schlüsselnummern (Codes) zugeteilt, so dass sich 2.600 Codes ergaben (Anlage CC 3). Die WHO stellte die ICPM den Mitgliedsstaaten zwecks Übernahme und Weiterentwicklung zur Verfügung. Eine Weiterentwicklung stellt der 1990 entstandene €Katalog der operativen Eingriffe, operativen Verfahren und allgemeinen operativen Komplikationen€ (IKO) der DDR dar, der 2.200 Codes in fünf Kapiteln enthielt (Anlage CC 4). Dieser wurde im Jahr 1994 im Auftrag des DIMDI durch Professor Dr. G. (Universität Frankfurt/Main) zu der €Internationalen Klassifikation der Prozeduren in der Medizin€ (IKPM) weiterentwickelt, der 7.118 fünfstellige Codes in drei Kapiteln enthielt (Anlage CC 8). Eine weitere Bearbeitung des ICPM ist die 1990 in den Niederlanden erstellte ICPM-DE (ICPM-Dutch Extension) mit 7.132 vier- bis sechsstelligen Codes in fünf Kapiteln (Anlage CC 5). In der Bundesrepublik Deutschland wurde 1992 auf der Basis der Übersetzung des ICPM-DE durch Professor T. und unter Beteiligung der Klägerin die ICPM-GE (ICPM German Extension) geschaffen, die ca. 7500 vier- bis sechsstellige Codes in 5 Kapiteln umfasste (Anlage CC 6). Die Klägerin erwarb von Professor T. gegen Zahlung von 100.000 DM die Rechte an seiner Übersetzung.

Noch vor der Fertigstellung der ICPM-GE wurde 1992 die F.-W.-Stiftung (FWS) gegründet, benannt nach dem seinerzeitigen Leiter des Instituts für medizinische Informatik an der Universität Münster Professor Dr. W., der die systematische Nomenklatur SNOMED in Deutschland eingeführt hatte. Die Klägerin und die Gründungsgesellschaft der F.-W.-Stiftung schlossen 1991 einen Vertrag, in dem u.a. folgendes geregelt war (Anlage K 32):

€§ 2 Autorenrechte ICPM-GEID überträgt die Autorenrechte an der Internationalen Klassifikation der Prozeduren in der Medizin deutsche Fassung (ICPM-GE) einschließlich der Rechte, die Prof. Dr. med Rudolf T. an ID abgetreten hat und die sich aus der Übersetzung, Validierung und Pflege der Klassifikation ergeben auf die FWS.§ 3 Herausgeber der ICPM-GEDie FWS verpflichtet sich, die wissenschaftliche Betreuung, die Weiterentwicklung und Pflege der ICPM-GE zu übernehmen und die Klassifikation herauszugeben.§ 4 Bearbeitung der ICPM-GEDie FWS beauftragt ID, die ICPM-GE zu erstellen, zu validieren, zu pflegen und weiterzuentwickelnDie FWS wird als Herausgeber der ICPM-GE die für die Validierung und Pflege der ICPM-GE notwendige Zusammenarbeit mit medizinischen Fachgesellschaften aufbauen und sichern.ID wird den betreffenden Fachgesellschaften die notwendigen Unterlagen (wie etwa die ICPM-GE) unentgeltlich und die Nomenklatur SNOMED sowie DV-Programme zur Codierung von medizinischen Texten auf Wunsch zu Sonderkonditionen im für die Arbeit erforderlichen Umfang zur Verfügung stellen.(...) § 5 KostenID trägt die Kosten der Übersetzung, Validierung, Weiterentwicklung und Herausgabe der ICPM-GE.(...)€ Im Jahr 1993 wurde die ICPM 1.0 mit 14.925 vier- bis sechsstelligen Codes veröffentlicht. Diese Version entstand in einem Abstimmungsprozess, an dem die medizinischen Fachgesellschaften, die Klägerin und die F.-W.-Stiftung beteiligt waren; die Einzelheiten der Entstehungsgeschichte sind zwischen den Parteien streitig.

Seit 1992 wurde in Deutschland die Einführung eines neuen, an Fallpauschalen orientierten Entgeltsystems für Krankenhausleistungen diskutiert. Seit 1995 sind die Krankenhäuser gemäß § 305 SGB V verpflichtet, den Krankenkassen bestimmte die Krankenhausbehandlung betreffende Daten maschinenlesbar € verschlüsselt nach dem durch das DIMDI im Auftrag der Beklagten herausgegebenen Prozedurenschlüssel OPS € zu übermitteln. Im Jahr 1993 geführte Verhandlungen zwischen der Beklagten und der FWS über den Ankauf der vollständigen ICPM durch die Beklagte, in deren Verlauf die Beklagte die Zahlung von 4 Mio. DM sowie den Abschluss eines Vertrags mit vierjähriger Laufzeit über die Pflege und Weiterentwicklung gegen ein jährliches Honorar von 420.000 DM angeboten hatte, scheiterten (Anlage K 34).

Anfang 1994 schlossen die F.-W.-Stiftung und die Beklagte einen Vertrag (Anlage K 4), in dem u.a. folgendes geregelt war:

€§ 1 VertragsgegenstandDie in diesem Vertrag vereinbarten Regelungen beziehen sich auf die nach § 301 SGB V in den Krankenhäusern einzusetzende deutschsprachige Fassung der fünfstelligen Internationalen Klassifikation der Prozeduren in der Medizin zur Verschlüsselung von Operationen.§ 2 Nutzungs- und VerwertungsrechteDie FWS sichert zu, daß sie Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an den nach § 3 zu liefernden Teilen des in § 1 genannten Schlüssels ist und hierüber uneingeschränkt verfügen kann; sie stellt ihrerseits die Bundesrepublik Deutschland von Ansprüchen Dritter frei.§ 3 Zeitpunkt der Lieferung und Übertragung der Rechte auf das DIMDI(1) Die Übergabe der der FWS verfügbaren Teile des Schlüssels nach § 1 dieses Vertrags erfolgt bis spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluß in gedruckter und maschinenlesbarer Form (Diskette, Format MS-DOS).(2) Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung über die Inkraftsetzung der nach § 301 SGB V anzuwendenden Fassung des Schlüssels nach § 1 im Bundesanzeiger durch den Bundesminister für Gesundheit werden die Nutzungs- und Verwertungsrechte der nach Absatz 1 zu liefernden Teile dieses Schlüssels entschädigungslos und unwiderruflich an das DIMDI übertragen. Das DIMDI nimmt die Übertragung an. Die nach Absatz 1 von der FWS zu liefernden Teile des Schlüssels nach § 1 können vom DIMDI auch bearbeitet oder umgestaltet werden.(...) § 5 Pflege(1) Das DIMDI beauftragt die FWS mit der Pflege und Weiterentwicklung des Schlüssels nach § 1 und verpflichtet sich, die FWS am Abstimmungsverfahren zu beteiligen.(2) Die FWS verpflichtet sich, die Pflege und Weiterentwicklung des Schlüssels nach § 1 entsprechend der Entwicklung der operativen Medizin nach Vorgabe und Terminsetzung des DIMDI durchzuführen.(...) § 7 Vergütung(1) Für die Leistungen der FWS gem. § 5 wird eine jährliche Vergütung in Höhe von bis zu 420.000 DM vereinbar.(2) Für die Leistungen der FWS gem. § 4 Abs. 2 wird eine einmalige Vergütung in Höhe von bis zu 120.000 DM vereinbart.(...)€ Im Jahr 1994 erschien der OPS-301 Version 1.0 mit ca. 5.200 vier- bis fünfstelligen Codes in vier Kapiteln (Anlage CC 9). Diese Version enthielt nahezu sämtliche Codes des Kapitels 5 €Operationen€ der ICPM Version 1.0 (insgesamt 4.666 Codes), ferner 268 Codes aus dem Kapitel €Diagnostische Maßnahmen€, 89 Codes aus dem Kapitel €sonstige therapeutische Maßnahmen€, und 19 Codes aus dem Kapitel €ergänzende Maßnahmen€. Der OPS-301 1.0 wurde am 15.10.1994 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

1994 veröffentlichte die FWS die ICPM 1.1 mit ca. 23.000 vier- bis sechsstelligen Codes in fünf Kapiteln (Anlage CC 10). 1.445 Codes der ICPM 1.1 wurden auf der Grundlage eines entsprechenden Vertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten (Anlage CC 11) in den OPS-301 Version 1.1 aufgenommen, der am 21.9.1995 im Bundesanzeiger bekanntgemacht wurde. Der OPS-301 1.1 enthielt in vier Kapiteln 6.670 vier- bis sechsstellige Codes, von denen 6.487 der ICPM 1.1 entstammten.

In einer Neufassung des § 301 SGB V aus dem Jahr 2000 war vorgesehen, dass der bereits zuvor für die Abrechnung von operativen Krankenhausleistungen vorgeschriebene Operationenschlüssel ab dem 1.1.2003 auch die weiteren Prozeduren zu umfassen hatte, die nach § 17b KHG abgerechnet werden. Durch diese Vorschrift wurde den Krankenkassen und Krankenhäusern auferlegt, ein neues Vergütungssystem zu vereinbaren, das auf einem international anerkannten Fallgruppensystem (€Diagnosis Related Groups€, DRG) basierte. Dieses Vergütungssystem sollte ebenfalls auf das Codesystem zurückgreifen, so dass der OPS-301 1.1 einer Überarbeitung bedurfte, die von der Beklagten sodann ausgeschrieben wurde (Anlage K 6). Der von Professor Dr. G. und Frau Dr. K. (ohne Beteiligung der Klägerin) ausgearbeitete OPS-301 2.0 (Anlage CC 13) enthielt in 5 Kapiteln 23.170 vier- bis sechsstellige Codes und wurde am 15.11.2000 im Bundesanzeiger bekanntgemacht.

Am 8.1.2001 wurde der OPS-301 2.1 im Bundesanzeiger bekanntgemacht, der ebenso umfangreich gehalten war wie der OPS-301 2.0. Am 15.8.2003 veröffentlichte die Beklagte den OPS-301 Version 2004, der in einen amtlichen und einen nicht-amtlichen Teil aufgeteilt war.

Die Beklagte stellt den OPS-301 Softwareunternehmen zur Integration in ihre Produkte zur Verfügung; er kann ferner in elektronischer Fassung im Internet heruntergeladen werden (Anlage K 12). Die Beklagte bot den OPS-301 auch in Buchform kostenpflichtig an (Anlage K 13).

Die Klägerin hat vor dem Landgericht Berlin im Jahr 2002 wegen der Verletzung ihrer Rechte durch die Veröffentlichung des OPS-301 2.0 bzw. wegen etwaiger nach dem UWG oder GWB bestehenden Ansprüche Klage u.a. gegen die Beklagte erhoben und erstrangigen Schadensersatz in Höhe von € 500.000 sowie hilfsweise die Feststellung verlangt, dass die Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Landgericht Berlin hat diese Klage mit Urteil vom 25.11.2003 abgewiesen (Anlage CC 1); das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil zurückgewiesen (Anlage CC 31). Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die ICPM sei ausschließlich von Mitarbeitern der Klägerin oder von ihr finanzierten externen Fachleuten erstellt worden. Die Kosten der Erstellung der ICPM Version 1.1 hätten bei der Klägerin 4.250.000 DM und bei der F.-W.-Stiftung sowie Dritten weitere 750.000 DM betragen. Das Urheberrecht an der ICPM habe gemäß der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der FWS bei der FWS liegen sollen; die Verwertungsrechte hingegen bei der Klägerin. Dieses vertragliche Gefüge sei durch den Abschluss des Vertrags zwischen der Beklagten und der FWS aus dem Lot geraten, denn die an die Beklagte übertragenen Teile der ICPM 1.0 seien für eine ausschließliche Verwertung durch die Klägerin weggefallen. Dieser Vertrag habe deshalb nur mit Zustimmung der Klägerin geschlossen werden können, weil andernfalls die FWS gegenüber der Klägerin vertragsbrüchig geworden wäre. Im Gegenzug sei der Vertrag zwischen Klägerin und FWS aus dem Jahr 1991 im Jahr 1994 modifiziert worden. Bei Würdigung dieser Interessenlage könne der letztgenannte Vertrag entgegen der Ansicht des Landgerichts Berlin nicht als sittenwidrig beurteilt werden.

Der von der Beklagten geschilderte Werdegang des OPS-301 1.0 treffe nicht zu: Der OPS-301 1.0 sei auf der Grundlage der ICPM 1.0 der Klägerin durch Überarbeitung von bis zu 100 Codes durch die Klägerin erstellt worden. Erst nach Abschluss dieser Arbeiten habe Professor G. festgestellt, dass seine Vorstellungen darin berücksichtigt worden wären. Die Arbeitsgruppe habe den OPS-301 allein auf der Grundlage der ICPM 1.0 erarbeitet (Anlage K 37). In den Sitzungen der Arbeitsgruppe sei allein der fünfstellige Teil der damals weitgehend sechsstelligen ICPM 1.0 auf seine Kompatibilität mit den gesetzlichen Erfordernissen des § 301 SGB V hin überprüft. Die sechsstelligen Codes seien keineswegs bearbeitet worden. Erst nach der für die Einführung der sechsstelligen Codes erforderlichen Gesetzesänderung habe die Klägerin über die FWS der Beklagten weitere 1.445 sechsstellige Codes der ICPM 1.1 zur Übernahme in den OPS-301 1.1 übertragen.

Der OPS-301 2.0 sei eine nahezu vollständige Abbildung der ICPM 1.1. 3% sämtlicher Codes in der ICPM 1.1 und im OPS-301 2.0 seien identisch. Die Verfasser des OPS-301 2.0 hätten 54,1% (bzw. 55,8% in der später veröffentlichten Fassung) der Codes des OPS 2.0, die nicht Teil des OPS 1.1 gewesen seien, aus der ICPM 1.1 übernommen. Die entsprechenden Codes seien entweder vollständig identisch mit der ICPM oder das Ergebnis einer systematisch und methodisch bedeutungslosen Verschiebung einzelner Begriffe.

Die Anpassung des OPS-301 1.1 an die mit § 17b KHG verbundenen Anforderungen hätte nur die zusätzliche Aufnahme von höchstens 300 Codes erfordert, um die Leistungen des DRG-Systems abzubilden. Der Beklagten sei es mit seiner Erweiterung des OPS-301 1.1 zum OPS-301 2.0 nicht nur darum gegangen, die gesetzliche Aufgabe des Abrechnungszwecks zu erfüllen, sondern auch um den Zweck der Basisdokumentation gegangen, für den kein gesetzlicher Auftrag vorgelegen habe (Anlagen K 11, K 12). Der Zweck der in § 301 Abs. 2 S. 2 SGB V bestehenden Ermächtigungsgrundlage für den OLPS-301 liege darin, den Krankenhäusern zu ermöglichen, ihrer Verpflichtung gem. § 301 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 SGB V nachzukommen. Wie genau die Angaben zur Art der jeweils durchgeführten Operation sein müssten, ergebe sich hieraus noch nicht. Der Detaillierungsgrad ergebe sich vielmehr erst aus § 284 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 SGB V, der die Befugnis zur Erhebung von Sozialdaten in Form eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt regele. Eine Datenerhebung auf Vorrat sei unzulässig. Deshalb dürften Daten, die eine Krankenkasse nicht erheben dürfe, ihr auch nicht übermittelt werden und dürften daher auch nicht in einem Operationenschlüssel nach § 301 Abs. 2 S. 2 SGB V vorgesehen werden, der ausschließlich der Übermittlung von Sozialdaten diene. Die von der Beklagten als Rechtfertigung angeführten Zusatzentgelte seien erst ab dem Jahr 2005 abrechnungsrelevant; der OPS-301 2.0 sei aber bereits im Jahr 2001 erschienen. Die externe Qualitätssicherung könne für die Rechtfertigung nicht herangezogen werden, weil sich in den §§ 137 ff. SGB V kein Hinweis darauf finde, dass diese mittels des OPS-301 gewährleistet werden solle.

Der Antrag zu 1. richte sich gegen einen OPS-301 mit Prozedurenschlüsseln, die für die Bestimmung der maßgeblichen DRG im Einzelfall nicht erforderlich sein; die mangelnde Erforderlichkeit fehle jedem einzelnen Code auf der sechsten Stelle, der bei der Bestimmung der DRG zu dem gleichen Ergebnis führe wie der Oberbegriff dieser Prozedur auf der fünften Codestelle. Der OPS-301 2.0 enthalte gegenüber dem OPS 1.1 13.069 unnötige Codes, selbst bei einer für die Beklagte günstigen Rechnung noch 6.027 unnötige Codes (Anlagen K 45, K 46).

Die Untersuchung der OPS-301 Versionen 2.1 sowie 2004 bis 2009 habe ergeben, dass zahlreiche Codes für die Verwendung im DRG-System nicht erforderlich seien (Anlagen K 53, K 54). Hierbei handele es sich um Codes fünf verschiedener Kategorien: 1. solche Codes, die überhaupt keiner Fallgruppe im DRG-System zugeordnet werden könnten; 2. überflüssige terminale Codes, für deren Zuordnung der jeweils vorausgehende nicht-terminale Code ausgereicht hätte, weil auch die weitere Ausdifferenzierung in dieselbe DRG-Gruppe führe; 3. terminale Codes, die zwar nicht allesamt überflüssig seien, jedoch für die Zuordnung zu einer Fallgruppe nicht so hätten ausdifferenziert werden müssen; 4. terminale Codes, die mit anderen terminalen Codes derselben Prozedurenart zu Gruppen zusammengefasst werden könnten, die alle in dieselbe Fallgruppe führen; 5. Codes, deren Relevanz von der Klägerin für die Bestimmung von Fallgruppen des DRG-Systems nicht bestritten werde. Im Ergebnis seien im OPS-301 2.1 17.722 Codes überflüssig gewesen, im OPS-301 2004 15.832, im OPS 2005 15.574, im OPS 2006 15.574, im OPS 2007 1.973, im OPS 2008 16.604, im OPS 2009 17.831.

Seit der Version 2.1 trenne die Beklagte einen amtlichen und einen nichtamtlichen Teil des OPS-301. Hierzu räume die Beklagte auf der Internetseite des DIMDI ein, dass der amtliche Teil €der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben dienen€ solle, wohingegen der nicht-amtliche Erweiterungskatalog €den übrigen Anforderungen an eine Prozedurenqualifikation Rechnung€ trage. Hiermit gestehe die Beklagte ein, dass der von ihr seit Jahren herausgegebene OPS-301 einen mit der gesetzlichen Grundlage in § 301 Abs. 2 S. 2 SGB V nicht übereinstimmenden Inhalt habe. Das Verhalten der Beklagten, die dieses Feld mit dem Ziel besetzt habe, die Klägerin ohne gesetzliche Grundlage aus dem Markt zu drängen, stelle einen enteignungsgleichen Eingriff dar.

Der OPS-301 2.0 verletze das Recht der Klägerin an der ICPM als Datenbank gem. § 87a UrhG. Die Beklagte nutze entgegen § 19 Abs. 1 GWB ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Prozedurenklassifikationen für Krankenhäuser zu Abrechnungs- und Dokumentationszwecken missbräuchlich aus. Die Beklagte verstoße auch gegen Artt. 82, 86 EGV, weil sie ihre Internetseite auch in englischer Sprache vorhalte und den OPS-301 EG-weit anbiete (Anlage K 22); dieser Verstoß begründe Ansprüche der Klägerin gem. §§ 823 Abs. 2. 1004 BGB. Einer Verbreitung im Ausland habe die Klägerin ausweislich des Vertrags gem. Anlage K 4 nicht zugestimmt, so dass hierin auch ein Verstoß gegen § 19a UrhG liege. Es bestünden ferner Ansprüche der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 1 UWG unter dem Aspekt der Marktstörung, denn die Beklagte behindere die Klägerin durch die kostenlose Abgabe des OPS-301. Die Klägerin wehre sich nicht dagegen, ob bzw. dass die Beklagte einen Prozedurenschlüssel herausgebe, sondern nur gegen das €Wie€ der Herausgabe desselben; das Wettbewerbsrecht sei deshalb anwendbar. Überall dort, wo ein Produkt entgeltlich vertrieben werden könne, sei auch ein Markt, mithin auch im Bereich der Prozedurenschlüssel. Im Vorwort des OPS-301 1.1 habe die Beklagte selbst darauf hinweisen lassen, dass es noch andere Prozedurenschlüssel gebe, die für andere als Abrechnungszwecke eingesetzt werden könnten (Anlagen K 55, K 56, K 57).

Die Klägerin habe auch ein Sonderopfer erbracht; insbesondere habe sie nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte im Bereich der Prozedurenschlüssel tätig würde, nachdem die Leitung des DIMDI dies auf ausdrückliche Nachfrage der Klägerin vor Beginn ihrer Arbeiten am ICPM verneint habe; hierbei habe es sich sogar um die Geschäftsgrundlage für den Vertrag gemäß Anlage K 4 gehandelt. Die Herausgabe des OPS beeinträchtige die Berufsfreiheit der Klägerin gem. Art. 12 GG; es fehle an einer kompetenzrechtlichen Legitimation der wirtschaftlichen Betätigung der Beklagten.

Der vorliegend geltend gemachte Schadensersatzanspruch richte sich auf jenen Schaden, der im Berliner Verfahren nicht rechtshängig gewesen sei. Die Klägerin beanspruche von dem Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenz, die sich auf € 5 Mio. belaufe, im vorliegenden Verfahren einen Teilbetrag von € 500.000. Zudem sei der Klägerin ein Umsatz mit der ICPM 2.0 von € 337.122,50 und mit den Updates hierzu von € 172.560 entgangen, ferner ein Buchumsatz von € 137.666,13. Die Kosten der Klägerin allein für die Bezahlung der bei ihr mit der Erstellung der ICPM befassten Mitarbeiter beliefen sich allein für das Jahr 1994 auf DM 304.109,70.

Die Klage werde vorrangig auf kartell- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt. Urheberrechtliche Ansprüche würden nur hilfsweise geltend gemacht.

Zu der vor dem Landgericht letztlich verfolgten Antragsfassung hat die Klägerin erläutert: Der Obersatz des Unterlassungsantrags stelle darauf ab, dass nicht nur für Abrechnungszwecke erforderliche Codes enthalten seien, sondern auch für weitere Zwecke, etwa der Dokumentation, eingesetzt würden; das Angebot eines solchen Prozedurenschlüssels sei schon deshalb wettbewerbswidrig, weil es sich bei §§ 284 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 i.V.m. 301 Abs. 2 SGB V i.V.m. § 17b KHG um jedenfalls sekundär marktregelnde Normen handele. Die weiteren in den Antrag eingefügten Modalitäten umschrieben unabhängig vom marktregelnden Charakter der vorgenannten Normen diejenigen Umstände, die das Verhalten jedenfalls wettbewerbswidrig machten, nämlich einmal die Unentgeltlichkeit des Angebots, zum anderen die Einbeziehung für Abrechnungszwecke unerheblicher Codes, die € anstelle des von der Klägerin angebotenen ICPM 1.1 € für dokumentarische und statistische Zwecke eingesetzt werden könnten. Der Klageantrag zu 2. sei auf Vorschriften des GWB und UWG gestützt und nehme deshalb Bezug auf den Hauptantrag zu 1.; die Hilfsanträge seien auf Urheberrecht gestützt und beträfen daher einen anderen Streitgegenstand.

Die Klägerin hat vor dem Sozialgericht Berlin zunächst beantragt,

1. der Beklagten bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr eine Klassifikation der Prozeduren der Medizin anzubieten und/oder anbieten zu lassen sowie zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, die nicht der Abrechnungszwecke gem. § 301 Abs. 2 SGB V eforderlich ist (Fehler im Original);

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Beklagten durch die Veröffentlichung und das Angebot des OPS-301 in den Versionen 2.0, 2.1 und 2004 entstanden ist und zukünftig entsteht.

Nach Verweisung an das Landgericht Hamburg (Beschluss des Sozialgerichts Berlin v. 14.2.2008) hat die Klägerin zunächst beantragt,

1. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr eine Klassifikation der Prozeduren in der Medizin anzubieten und/oder anbieten zu lassen sowie zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, die mindestens 20%, hilfsweise 25%, hilfsweise 40% endstellige Codes enthält, die in keine andere DRG-Gruppe führen als der Code auf der nächsthöheren Gliederungsebene und/oder ein Code auf derselben terminalen Gliederungsebene;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch die Veröffentlichung und das Angebot des OPS-301 in der Version 2.0 entstanden ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch die Veröffentlichung und das Angebot des OPS-301 in den Version 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 entstanden ist und zukünftig entsteht.

Die Klägerin hat auf Hinweis des Landgerichts sodann beantragt,

1. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, einen Prozedurenschlüssel nach § 301 Abs. 2 SGB V (OPS oder OPS-301) für Krankenhäuser anzubieten und/oder zu verbreiten, der Prozeduren und Operationen sowie dazugehörige Codes enthält, die hinsichtlich der Art der Prozedur oder Operation oder hinsichtlich des Detaillierungsgrads, in dem die Prozedur oder Operation definiert wird, für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des DRG-Systems nicht erforderlich sind, wenn diese zusätzlichen Prozeduren und Operationen sowie die dazugehörigen Codes für Zwecke der Dokumentation und/oder Statistik der in einem Krankenhaus durchgeführten Prozeduren und Operationen geeignet sind, wenn dies in der Form geschieht, dass

a) der Prozedurenschlüssel unentgeltlich abgegeben wird und/oder

b) in dem Prozedurenschlüssel sowohl die Codes, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des DRG-Systems, das auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 KHG erstellt wird, erforderlich sind und vom Krankenhaus bei der Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen verwendet werden müssen, als auch die Codes, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des entsprechenden DRG-Systems nicht erforderlich sind und vom Krankenhaus zu Zwecken der Dokumentation und/oder Statistik verwendet werden können, enthalten sind,

wenn dies geschieht oder geschehen ist wie bei dem Angebot und der Verbreitung des OPS-301 Version 2.0 für das Jahr 2003, den OPS-301 Version 2.1 für das Jahr 2003, den OPS-301 2004 für das Jahr 2004, den OPS 2005 für das Jahr 2005, den OPS 2006 für das Jahr 2006, den OPS 2007 für das Jahr 2007, den OPS 2008 für das Jahr 2008 und/oder den OPS 2009 für das Jahr 2009, alle gemäß Anlage K 49;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 unter den im Klageantrag 1. beschriebenen Modalitäten entstanden ist;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 entstanden ist,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die über 500.000 € hinausgehende Bereicherung herauszugeben, welche ihr durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 zugeflossen ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Veröffentlichung des OPS-301 in den Versionen 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 unter den im Klageantrag zu 1. beschriebenen Modalitäten entstanden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Der OPS-301 1.0 sei durch eine vom Bundesgesundheitsministerium (Anlage CC 23) einberufene Arbeitsgruppe erarbeitet worden, die aus Vertretern der FWS, des Zentrums der Medizinischen Informatik (Uniklinik Frankfurt/Main) und Mitgliedern der medizinisch-wissenschaftlichen Fachgesellschaften bestanden habe (Tätigkeitsnachweis Anlage CC 26). Hierbei seien die IKPM und die ICPM 1.0, die die Beklagte aufgrund des Vertrags mit der FWS gem. Anlage K 4 habe nutzen dürfen, miteinander verglichen und die Inhalte der 5. und 6. Codestelle festgelegt worden. Nur die 5. Codestelle sei in den OPS-301 1.0 übernommen worden; allen Mitgliedern und somit auch der Klägerin seien aber die in der Arbeitsgruppe diskutierten und ausgearbeiteten Inhalte für die € absehbar erforderlich werdende € sechste Stelle bekannt gewesen. Es habe eine intensive Bearbeitung des 5. Kapitels und von Teilen der Kapitel 1, 8 und 9 unter Beteiligung der Fachgesellschaften stattgefunden. Deshalb sei die ICPM 1.1 keineswegs € entgegen der Klägerin € eine €nahtlose€ Übernahme der IPCM 1.0. Es sei vielmehr so, dass in die ICPM 1.1 der Klägerin Erkenntnisse und Diskussionsergebnisse aus der damaligen gemeinsamen Arbeitsgruppe mit eingeflossen seien. Etwaige, in wenigen Wochen vorgenommene Investitionen der Klägerin zur Schaffung der ICPM 1.1 könnten allenfalls unwesentlich gewesen sein. Die Auffassung der Klägerin, Herstellerin der ICPM 1.0 gewesen zu sein, sei schon aufgrund der vertraglichen Umstände (Anlagen K 32, K 4) unrichtig; dies sei allein die FWS. Die FWS sei für ihre Leistungen im Zusammenhang mit dem OPS-301 1.0 auch entgolten worden (Anlagen CC 24, CC 25).

Alle beschriebenen Klassifikationen hätten die gleiche, von der WHO vorgebebene Kapitelstruktur und Grundstruktur der Codes (Anlage CC 14). Keineswegs seien die OPS-301 2.0, 2.1 und 2004 in urheberrechtlich relevanter Weise auf die ICPM 1.1 zurückzuführen, wie das Land- und Kammergericht Berlin zutreffend festgestellt hätten. Von den 23.170 Codes des OPS-301 2.0 wiesen nur 3.871 Codes Ähnlichkeiten mit dem ICPM 1.1 auf. Für 2.421 dieser Codes könne die Beklagte in jedem Einzelfall die Quelle nachweisen (Anlage CC 15). Von den verbleibenden Begriffen seien 1.427 in anatomischen Listen enthalten oder beträfen die Art des Zugangs zum menschlichen Körper (Chirurgie, endoskopische Zugänge oder Zugänge durch eine Körperöffnung) oder Destruktionsverfahren, für die nur eine begrenzte Anzahl von Begriffen vorhanden sei und deren Reihenfolge sich aus der Anatomie des menschlichen Körpers ergebe (Anlage CC 16). Auch bezüglich der verbleibenden 23 Codes könne die Quelle jederzeit angegeben werden (Anlagen CC 17, CC 18).

Es treffe nicht zu, dass der nicht-amtliche Teil der OPS-301 2004 wesentlich umfangreicher sei als der amtliche Teil; er umfasse nur zusätzliche 486 Codes gegenüber 22.310 Codes im amtlichen Teil. Diese Erweiterung sei von der gesetzlichen Ermächtigung des § 301 SGB V gedeckt, weil er der Fachöffentlichkeit die Möglichkeit biete, Prozeduren zu verschlüsseln, deren Abrechnungsrelevanz im DRG-System gegenwärtig noch unklar sei. Zudem nehme der nicht-amtliche Teil solche Prozeduren auf, die zur Zeit für die Zwecke des DRG-Systems nicht erforderlich seien. Derartige Entscheidungen müssten auf Grund des medizinischen Fortschritts und der sich rasant entwickelnden medizinischen Technik vorbereitet und schnell getroffen werden, weshalb die Bevorratung eines €Pools€ an Prozeduren notwendig sei. Es sei sogar so, dass dem DIMDI schon Klage angedroht worden sei, weil bisher nicht alle in der Wirklichkeit vorkommenden Operationen und Prozeduren abgebildet seien.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten die von ihr herangezogenen Normen des SGB V keinen das Marktverhalten regelnden Charakter. Auch die Annahme, dass im OPS nur abrechnungsrelevante Codes enthalten sein dürften, sei unzutreffend. Die Weiterentwicklung des OPS habe prospektiv erfolgen müssen, um ggf. kurzfristig weitere Prozeduren aufnehmen zu können (Anlage CC 54). Im Zeitpunkt der Erstellung des OPS habe es das DRG-System noch nicht gegeben, es habe noch entwickelt werden müssen; auch dies verbiete, rückschauend die neuen OPS-Codes als irrelevant zu bewerten. Die Klägerin gehe auch von einem unzutreffenden Zusammenhang zwischen OPS und DRG-System aus, wenn sie unterstelle, dass neue OPS-Codes durch eine in diesem Zeitpunkt bereits existierende Version des DRG-Systems bedingt würden. Tatsächlich sei es genau andersherum: Zunächst würden neue OPS-Codes geschaffen, die eine mögliche Entwicklung des DRG-Systems antizipierten. Hier könne es Jahre dauern, bevor eine Relevanz für das Vergütungssystem festgestellt werde, etwa wenn es sich um eine seltene Prozedur handele und es daher nur wenige Daten gebe; hier müsse sich die Datenerhebung dann über mehrere Jahre erstrecken. Bestimmte Codes seien auch erforderlich, um die Zahlung eines € ungeachtet der gleichen DRG-Fallgruppe € anfallenden Zusatzentgelts zu ermöglichen.

Der von der Klägerin gemäß Anlage K 54 vorgenommene Vergleich zwischen den einzelnen Versionen des OPS und des DRG sei so umfangreich, dass sie in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht adäquat erörtert werden könnten; die Klägerin habe in unzulässiger Weise lediglich eine elektronische Anlage präsentiert, die ca. 4.400 Druckseiten umfasse, ohne ihren Inhalt im Einzelnen darzulegen. In der Sache gehe der Vergleich der Klägerin von zwei falschen Grundannahmen aus: zum einen dem fehlerhaften Verständnis des Zusammenhangs zwischen OPS und DRG; zum anderen verkenne die Klägerin die weiteren, nachfolgend aufgeführten gesetzlichen Anwendungsbereiche des OPS: es sei für das Entgeltsystem im stationären Bereich erforderlich, diene der Identifizierung und Abrechnung von zusatzentgeltpflichtigen Leistungen im Rahmen des Entgeltsystems (§ 301 SGB V), ferner der Identifizierung von medizinischen Maßnahmen, die der externen Qualitätssicherung (§§ 137 ff SGB V), und Qualitätssicherungsmaßnahmen des gemeinsamen Bundesausschusses (§ 91 SGB V) unterlägen, der Identifizierung solcher medizinischer Prozeduren, die in den Katalog der ambulant durchführbaren Operationen aufgenommen würden (§§ 115b und 295 SGB V), der Erhebung von Daten für gesundheitspolitische Zwecke in Einzelfällen auf Weisung des Gesetzgebers und der Erzielung und Verbesserung der Transparenz und Wirtschaftlichkeit der Leistungen in den Krankenhäusern. Der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, da sie die von ihr als überflüssig bezeichneten Codes immer nur in Bezug auf einen der vielen Zwecke des OPS überprüfe.

Das DIMDI handele aufgrund des Erlasses von 1969 hoheitlich (Anlage CC 57). Allein der Umstand, dass sich staatliches Handeln auf Privatrechtssubjekte wirtschaftlich auswirke, reiche für die Anwendung des Privatrechts nicht. Die Beklagte handele nicht im Wettbewerb; sie könne sich für ihr hoheitliches Handeln auf § 301 Abs. 2 SGB V berufen. Der gesetzgeberische Auftrag beschränke sich nicht auf Abrechnungsfragen, sondern reiche € wie dargelegt € viel weiter. Die Erstellung des OPS sei ein einheitlicher schlicht-hoheitlicher Akt, der nicht geteilter Rechtsnatur sein könne; deshalb bleibe es selbst bei € nicht vorhandener € Überschreitung des gesetzgeberischen Auftrags bei dem hoheitlichen Charakter. UWG und GWB seien nicht anwendbar, wie auch aus § 69 Abs. 1 S. 2-4 SGB V folge. Da die Krankenhäuser zur Anwendung des OPS verpflichtet seien, sei ein Wettbewerb durch Private ausgeschlossen. Zudem sei der Klägerin kein Schaden entstanden, denn sie könne den OPS unentgeltlich erhalten und verwenden, was sie auch tue. Der Klägerin stehe auch kein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu, denn es liege keine Grundrechtsverletzung vor. Auch die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs lägen nicht vor, denn die Klägerin sei nicht in ihrem Eigentumsgrundrecht betroffen.; eine Ausweitung des enteignungsgleichen Eingriffs auf Art. 12 GG komme nicht in Betracht. Die Klägerin habe auch kein Sonderopfer erbracht.

Der Klageantrag zu 1. sei unzulässig, weil er nicht hinreichend bestimmt sei: der Begriff der €Erforderlichkeit€ sei nicht justiziabel; die Entscheidung darüber werde in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Die Bezugnahme der Anlage K 49 helfe nicht, da diese aus 3.249 Seiten bestehe, deren Prüfung in Einzelnen Wochen dauern würde.

Das Landgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 10.3.2011 abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Antrag zu 1.: Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Vorschriften des UWG und GWB auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. In den angegriffenen Handlungen der Beklagten liege ein von Wettbewerbsabsicht getragenes Verhalten, das geeignet sei, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu beeinflussen. Die Annahme einer geschäftlichen Handlung sei € bei einer Doppelnatur der beanstandeten Tätigkeit € schon nicht ausgeschlossen, wenn sich der Hoheitsträger innerhalb der Grenzen seiner hoheitlichen Befugnisse halte; erst recht liege eine solche vor, wenn der Hoheitsträger diese Grenzen überschreite. In der Veröffentlichung des umfassenden, über die gesetzlichen Aufgaben hinausgreifenden OPS liege eine gezielte Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG, weil sie hierdurch den Bestand des Wettbewerbs auf dem Markt für Prozedurenschlüssel völlig beseitigt habe. Für die Erfüllung des gesetzlichen Auftrags hätte, so die Klägerin weiter, die Veröffentlichung der für die Abrechnung der Fallpauschalen und Sonderentgelte tatsächlich zwingend notwendigen Codes ausgereicht. § 301 Abs. 2 SGB V ermächtige lediglich zur Herausgabe eines Schlüssels, der für die Abrechnung im Krankenhaus erforderlich sei. Diese enge Auslegung des § 301 SGB V werde durch das von der Klägerin eingeholte Rechtsgutachten des Professors Dr. Kü. (Anlage K 58) bestätigt.

Hilfsweise € für den Fall der Annahme ausschließlich hoheitlichen Handelns € werde der Antrag zu 1. auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gestützt. Der über die gesetzliche Ermächtigung hinausgehende Vertrieb verletze die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG, da dieser angesichts des auf Behinderung und Verdrängung angelegten Wettbewerbsverhaltens der Beklagten eine klare berufsregelende Tendenz habe. Im Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Unterlassungspflicht der Beklagten liege zugleich eine schuldhafte Amtspflichtverletzung i.S.d. § 839 BGB; die Rechtskraft des Berliner Verfahrens stehe dem nicht entgegen, da dort die hilfsweise geltendgemachten Schadensersatzfeststellungsanträge ausschließlich auf UWG und GWB gestützt worden seien.

Es sei die Klägerin gewesen, die 1992 die Beklagte auf die Nutzbarkeit des ICPM für die Entwicklung einer Prozedurenklassifikation zum Zwecke der Abrechnung hingewiesen habe (Anlage K 63a). Im Vertrauen auf die Aussage der Beklagten, hier nicht tätig werden zu wollen (Anlagen K 64, K 66), habe die Klägerin diese Marktchance genutzt. Die Tätigkeit der Klägerin habe wie folgt ausgesehen: Im Bereich der Klassifikation für Abrechnungszwecke sei die Klägerin als Subunternehmerin der F.-W.-Stiftung insbesondere bei der Weiterentwicklung des OPS 1.0 zum OPS 1.1 tätig gewesen und habe hierfür ein Honorar von ca. DM 300.000 erhalten (Anlage K 71a). Die Ausschreibung für den Anschlussauftrag habe die Klägerin nicht gewonnen. Das Betätigungsfeld der Pflege von Klassifikationen zu Abrechnungszwecken habe die Klägerin mithin schon Ende der 90er Jahre verloren. Das eigentliche Standbein der Klägerin sei die Erarbeitung von Klassifikationen für klinische Dokumentationen gewesen, denn vor der Herausgabe des OPS 2.0 seien die fünfstelligen OPS 1.0 bzw. 1.1 für Dokumentationszwecke nicht geeignet gewesen. In den Jahren 1997 bis 2001 habe die Klägerin Bucherlöse in Höhe von € 78.786,55 sowie Erlöse aus der Vermarktung der elektronischen Programmversion in Höhe von € 333.372,54 erwirtschaftet. Zudem habe die Klägerin ihr spezifisch auf die ICPM 1.1 aufbauendes Programm ID DIACOS vermarktet und den Umsatz hiermit von ca. € 2,84 Mio. im Jahr 1999 auf € 3,86 Mio. im Jahr 2001 gesteigert (Anlage K 73). Der Erfolg des Programms ID DIACOS habe maßgeblich darauf beruht, dass es mit der Klassifikation ICPM 1.1 gemeinsam als Gesamtprodukt habe vermarktet werden können, denn es habe seinerzeit keine vergleichbare Klassifikation gegeben. Der Umsatz mit ID DICOS habe in den Jahren 1997 bis 2001 ca. 90 % des Gesamtumsatzes der Klägerin ausgemacht. Mit Einführung des OPS 2.0 sei die Klägerin vom Markt für Klassifikationen zu Dokumentationszwecken in Buch- oder CD-Form vollständig verdrängt worden; auch die Vermarktung von ID DIACOS sei erheblich, nämlich im Zeitraum 2001 bis 2004 um ein Drittel, zurückgegangen. Aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung der Krankenhäuser, mit dem OPS 2.0 zu arbeiten, habe die Beklagte mit dem OPS 2.0 einen Schlüssel in den Markt gedrückt, der dazu geführt habe, dass sich die ICPM 1.1 sowie die Folgeversion 2.0 in Deutschland in Buch- und CD-Form nicht mehr habe absetzen lassen. Für Kunden, die bereits den OPS 2.0 als Computerprogramm betrieben, sei der Erwerb der Dokumentationssoftware ID DIACOS nicht mehr von besonderer Bedeutung gewesen. Zudem hätten sich Konkurrenzsysteme (insbesondere KODIP, Anlage K 74) etabliert, für deren Entwicklung der OPS 2.0 kostenlos zur Verfügung gestanden habe, weshalb diese Systeme wesentlich günstiger hätten angeboten werden können und der Klägerin weitere Marktanteile abgenommen hätten. Ab Mitte 2001 habe die Klägerin daher ihr ID DIACOS umstellen und mit dem OPS 2.0 (anstelle des ICPM 1.1) als Dokumentations-Klassifikation versehen müssen; seither habe die Klägerin also ICPM 1.1 auch nicht mehr im Rahmen des Programms ID DIACOS verkaufen können. Der Umsatzrückgang von 1/3 bezüglich des Produkts ID DIACOS, welches für 90 % des Gesamtumsatzes verantwortlich gewesen sei, habe die Klägerin in eine schwere Krise gestürzt, die nur durch drastische Maßnahmen € insbesondere Gehaltsreduktionen € habe aufgefangen werden können (Anlagen K 75, K 76). Durch die Einführung neuer Produkte (Anlage K 74) habe der Umsatzausfall von ca. € 1 Mio. ausgeglichen und der €Turnaround€ geschafft werden können. Die Klägerin sei gezwungen gewesen, die neue Generation ihres Produkts ID DIACOS mit komplett neuer Technologie, die andernfalls nicht unter den Pflegevertrag gefallen wäre, als bloßes Update abzugeben. Auch hinsichtlich ihrer neuen Produkte sehe sich die Klägerin nunmehr der Konkurrenz durch die Beklagte ausgesetzt (Anlage K 76a). Die Verdrängung privater Konkurrenz sei Absicht der Beklagten (des DIMDI) gewesen, wie die von der Beklagten eingereichte Anlage CC 57 zeige.

Die Entschädigungs-, Schadensersatz- und Herausgabeansprüche würden € in Abänderung des erstinstanzlichen Antrags € kumulativ geltend gemacht; insoweit handele es sich um eine sachdienliche Klageänderung gem. § 533 ZPO.

Mit dem Antrag zu 2.a) verlange die Klägerin auf urheber- bzw. datenbankrechtlicher Grundlage Schadensersatz. Die Klägerin sei es gewesen, die die Codes zusammengetragen habe. Der Vertrag gem. Anlage K 32 führe jedenfalls nicht zu dem vom Landgericht behaupteten allumfassenden Verlust der Rechte. Es sei auch ein € 500.000 übersteigender Schaden möglich. Insgesamt belaufe sich der entgangene Umsatz auf mindestens € 943.645,- zuzüglich € 315.437,38 wegbrechender Pflegegebühren. Hiervon seien zur Ermittlung des entgangenen Gewinns Kosten in Höhe von 532.800,- abzuziehen, so dass sich ein Mindestschaden in Höhe von € 726.282 bezogen auf 2001 und 2002 ergebe. Nach dem Maßstab entgangener Lizenzgebühren, die die Beklagte der Klägerin hätte zahlen müssen, könne der Schaden ebenfalls berechnet werden; hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin von den Verbänden der deutschen Krankenkassen Mitte der 90er Jahre für die Datenbasis der ICPM ein Betrag von DM 5 Mio. geboten worden sei; die Beklagte selbst habe seinerzeit für die ICPM Version 1.1 einen Betrag von DM 4 Mio. zuzüglich DM 400.000 jährlich auf der Grundlage eines vierjährigen Pflegevertrags geboten.

Mit dem Antrag zu 2.b) verlange die Klägerin auf urheber- und datenbankrechtlicher Grundlage im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des OPS 2.0 Herausgabe der Bereicherung der Beklagten. Das Berliner Verfahren habe Bereicherungsansprüche nicht erfasst und stehe daher diesem Antrag nicht entgegen.

Der Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch gem. Antrag zu 3.a) wegen Angebots und Veröffentlichung des OPS ab Version 2.1 bis Version 2008 ergebe sich aus UWG, GWB, Urheberrecht bzw. wegen enteignungsgleichen Eingriffs in die Urheber- und Datenbankrechte der Klägerin, ferner € soweit man von hoheitlichem Handeln der Beklagten ausgehe € auch aus § 839 BGB. Der Antrag zu 3.b) sei aus Urheber- und Datenbankrecht begründet.

Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.3.2011, Az. 315 O 402/08, abzuändern und

a) der Prozedurenschlüssel unentgeltlich abgegeben wird und/oder

b) in dem Prozedurenschlüssel sowohl die Codes enthalten sind, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des DRG-Systems, das auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 KHG erstellt wird, erforderlich sind und vom Krankenhaus bei der Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen verwendet werden müssen, als auch die Codes, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des entsprechenden DRG-Systems nicht erforderlich sind und vom Krankenhaus zu Zwecken der Dokumentation und/oder Statistik verwendet werden können,

hilfsweise:

a) der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, einen Prozedurenschlüssel nach § 301 Abs. 2 SGB V (OPS oder OPS-301) für Krankenhäuser anzubieten und/oder zu verbreiten, der Prozeduren und Operationen sowie dazugehörige Codes enthält, die hinsichtlich der Art der Prozedur oder Operation oder hinsichtlich des Detaillierungsgrads, in dem die Prozedur oder Operation definiert wird, für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des DRG-Systems nicht erforderlich sind, wenn diese zusätzlichen Prozeduren und Operationen sowie die dazugehörigen Codes für Zwecke der Dokumentation und/oder Statistik der in einem Krankenhaus durchgeführten Prozeduren und Operationen geeignet sind, wenn dies in der Form geschieht, dass

aa) der Prozedurenschlüssel unentgeltlich abgegeben wird und/oder

bb) in dem Prozedurenschlüssel sowohl die Codes enthalten sind, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des DRG-Systems, das auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 KHG erstellt wird, erforderlich sind und vom Krankenhaus bei der Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen verwendet werden müssen, als auch die Codes, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des entsprechenden DRG-Systems nicht erforderlich sind und vom Krankenhaus zu Zwecken der Dokumentation und/oder Statistik verwendet werden können,

und

b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 unter den im Hilfsantrag 1.a) beschriebenen Modalitäten entstanden ist;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 entstanden ist,

und

b) an die Klägerin die Bereicherung herauszugeben, welche ihr durch die Übernahme der klägerischen Codes aus dem ICPM 1.1 in den OPS-301 in der Version 2.0 sowie das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 zugeflossen ist,

wobei die Klägerin den Teil des Anspruchs, der sowohl als Schadensersatz- als auch als Bereicherungsanspruch begründet ist, nur einmal fordern darf;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) der Klägerin den Schaden zu erstatten, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Veröffentlichung des OPS-301 in den Versionen 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 entstanden ist,

und

b) an die Klägerin die Bereicherung herauszugeben, welche ihr durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in den Versionen 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 zugeflossen ist,

wobei die Klägerin den Teil des Anspruchs, der sowohl als Schadensersatz- als auch als Bereicherungsanspruch begründet ist, nur einmal fordern darf.

Nach der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihre Anträge modifiziert und beantragt nunmehr,

1. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, einen Prozedurenschlüssel nach § 301 Abs. 2 SGB V (OPS oder OPS-301) für Krankenhäuser anzubieten und/oder zu verbreiten, der Prozeduren und Operationen sowie dazugehörige Codes enthält, die hinsichtlich der Art der Prozedur oder Operation oder hinsichtlich des Detaillierungsgrads, in dem die Prozedur oder Operation definiert wird, weder für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems erforderlich sind noch für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden, wenn diese zusätzlichen Prozeduren und Operationen sowie die dazugehörigen Codes für Zwecke der Dokumentation und/oder Statistik der in einem Krankenhaus durchgeführten Prozeduren und Operationen geeignet sind, wenn dies in der Form geschieht, dass

a) der Prozedurenschlüssel unentgeltlich abgegeben wird und/oder

b) in dem Prozedurenschlüssel sowohl die Codes enthalten sind, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems erforderlich sind oder für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden und vom Krankenhaus bei der Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen verwendet werden müssen, als auch die Codes, die weder für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des entsprechenden G-DRG-Systems erforderlich sind noch für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden und vom Krankenhaus zu Zwecken der Dokumentation und/oder Statistik verwendet werden können,

wenn dies geschieht oder geschehen ist wie bei dem Angebot und der Verbreitung des OPS-301 Version 2.0 für das Jahr 2001, den OPS-301 Version 2.1 für die Jahre 2002 und 2003, den OPS-301 2004 für das Jahr 2004, den OPS 2005 für das Jahr 2005, den OPS 2006 für das Jahr 2006, den OPS 2007 für das Jahr 2007, den OPS 2008 für das Jahr 2008 und/oder den OPS 2009 für das Jahr 2009, alle gemäß Anlage K 49;

wobei sich die Nichterforderlichkeit eines Codes für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems jeweils aus den Dateien zu den einzelnen OPS-Versionen in der Anlage K 54 insoweit ergibt, als in der Anlage K 54

- entweder hinter einer Gruppe von Sub-Codes (5- bzw. 6-Steller) keinerlei G-DRG-Codes aufgeführt werden und in der Zeile mit dem Hinweis €Parent€ (4- bzw. 5-Steller), also nach der Angabe am Ende der Zeile (eines jeweiligen Blocks) der Status €unbenutzt€, ausgewiesen wird, wodurch aufgezeigt wird, dass diese Sub-Codes nicht erforderlich sind;

- oder hinter einer Gruppe von Sub-Codes (5- bzw. 6-Steller) für diese teilweise keine G-DRG-Codes aufgeführt werden und in der Zeile mit dem Hinweis €Parent€ (4- bzw. 5-Steller), also nach der Angabe am Ende der Zeile (eines jeweiligen Blocks) der Status €irrelevant€ und/oder €leer€ ausgewiesen wird, wodurch aufgezeigt wird, dass die Sub-Codes ohne G-DRG nicht erforderlich sind;

- oder hinter einer Gruppe von Sub-Codes (5- bzw. 6-Steller) G-DRG-Codes aufgeführt werden, die sich für verschiedene Sub-Codes identisch wiederholen und in der Zeile mit dem Hinweis €Parent€ (4- bzw. 5-Steller), also nach der Angabe am Ende der Zeile (eines jeweiligen Blocks) der Status €teilrelevant€ oder €irrelevant€ ausgewiesen wird, wobei sich aus den Informationen unter €codes:€ und €notwendig:€, nämlich aus der Differenz der dort angegebenen Anzahlen ergibt, in welchem Umfang die Sub-Codes reduziert werden müssen;

sowie die Verwendung eines Codes für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt aus der Liste gemäß Anlage K 54a ergibt;

hilfsweise:

a) der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, einen Prozedurenschlüssel nach § 301 Abs. 2 SGB V (OPS oder OPS-301) für Krankenhäuser anzubieten und/oder zu verbreiten, der Prozeduren und Operationen sowie dazugehörige Codes enthält, die hinsichtlich der Art der Prozedur oder Operation oder hinsichtlich des Detaillierungsgrads, in dem die Prozedur oder Operation definiert wird, weder für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems erforderlich sind noch für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden, wenn diese zusätzlichen Prozeduren und Operationen sowie die dazugehörigen Codes für Zwecke der Dokumentation und/oder Statistik der in einem Krankenhaus durchgeführten Prozeduren und Operationen geeignet sind, wenn dies in der Form geschieht, dass

aa) der Prozedurenschlüssel unentgeltlich abgegeben wird und/oder

bb) in dem Prozedurenschlüssel sowohl die Codes enthalten sind, die für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems erforderlich sind oder für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden und vom Krankenhaus bei der Abrechnung der Leistungen gegenüber den Krankenkassen verwendet werden müssen, als auch die Codes, die weder für die Eingruppierung der Behandlung eines Patienten in einem Krankenhaus in eine Fallgruppe des entsprechenden G-DRG-Systems erforderlich sind noch für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden und vom Krankenhaus zu Zwecken der Dokumentation und/oder Statistik verwendet werden können,

sowie die Verwendung eines Codes für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt aus der Liste gemäß Anlage K 54a ergibt;

und

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) der Klägerin den über 500.000 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in der Version 2.0 entstanden ist,

und

wobei die Klägerin den Teil des Anspruchs, der sowohl als Schadensersatz- als auch als Bereicherungsanspruch begründet ist, nur einmal fordern darf;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) der Klägerin den Schaden zu erstatten, welcher der Klägerin durch das Angebot und die Veröffentlichung des OPS-301 in den Versionen 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 entstanden ist,

und

b) an die Klägerin die Bereicherung herauszugeben, welche ihr durch das Angebot und die Verbreitung des OPS-301 in den Versionen 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 zugeflossen ist,

wobei die Klägerin den Teil des Anspruchs, der sowohl als Schadensersatz- als auch als Bereicherungsanspruch begründet ist, nur einmal fordern darf.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor: Auch die modifizierten Anträge der Klägerin seien weiterhin unbestimmt; die von der Beklagten monierten und auch vom Senat gesehenen Bedenken seien nicht ausgeräumt. Die nunmehr in Bezug genommene Anlage K 54a befasse sich nur mit den OPS-Versionen und DRG-Jahrgängen 2003 bis 2009 und könne deshalb nichts zur Konkretisierung des Klageantrags beitragen. Soweit der Antrag sich auf den OPS-301 Version 2.0 beziehe, sei er wegen entgegenstehender Rechtskraft der €Berliner Verfahren€ unzulässig, in denen entschieden worden sei, dass ein auf UWG und GWB gestützter Schadensersatzfeststellungsantrag nicht bestehe.

Der Prozedurenschlüssel werde gem. § 301 Abs. 2 S. 2 SGB V herausgegeben; er müsse auch die Prozeduren umfassen, die nach § 17b KHG abgerechnet würden. Das hierzu angewendete Vergütungssystem der Diagnosis Related Groups (DRG) müsse unter Beachtung der medizinischen Entwicklung und der Kostenentwicklung jährlich weiterentwickelt und angepasst werden. Soweit Fallpauschalen noch nicht bestünden, müssten nach § 6 Abs. 1, 2 KHEntgG Zusatzentgelte vereinbart werden. Nach § 295 Abs. 1 S: 4, Abs. 2 S. 1 SGB V müssten auch die vertragsärztlichen ambulanten Operationen nach dem OPS verschlüsselt und übermittelt werden. Dem Gesetzgeber sei es also um die Schaffung einer einheitlichen Klassifikation gegangen, die möglichst alle Prozeduren und Operationen, die durchgeführt werden könnten, erfassen müsse. Deshalb müsse die Klassifikation alles vorhersehen, was nach aktuellem Wissenstand möglich und regelungsbedürftig sei. Klassifikationen der vorliegenden Art gehörten in staatliche Hand, denn sie dienten inzwischen mittelbar auch der Verteilung von Ressourcen (Anlage CC 61). Die Beklagte habe sich aufgrund der ihr zustehenden Einschätzungsprärogative entschieden, mit dem OPS 2.0 eine einheitliche amtliche und gemeinfreie Prozedurenklassifikation herauszugeben und für ihre ordnungspolitischen Zwecke zu nutzen. Das System der DRG-Pauschalen und Zusatzentgelte sei geschaffen worden, um die Wirtschaftlichkeit der Krankenhausversorgung zu verbessern; zur Umsetzung dieses Ziels habe auch eine Anpassung und Erweiterung des OPS-301 unverzüglich vorgenommen werden müssen (Anlage CC 62). Der OPS müsse den DRGs vorangehen, weil das Entgeltsystem auf dem Prozedurenschlüssel aufbaue. Die Zuordnung eines OPS-Codes zu einer DRG könne erst nach der Kalkulation und Auswertung zusammen mit den Krankenhausdaten durch das Institut für das Entgelt im Krankenhaus (InEK) erfolgen. Deshalb erhalte das InEK alle Codes, unabhängig davon, ob entgeltbelastet oder nicht. In den OPS werde ein neuer Code nur dann aufgenommen, wenn von der Prozedur voraussichtlich eine relevante Anzahl Fälle betroffen sei oder ein relevanter Kostenunterschied zu bereits bestehenden Prozeduren vorliege; hierzu würden alljährlich Anträge an das DIMDI gerichtet. Mithin seien die zu treffenden Entscheidungen und deren Grundlagen sämtlich abrechnungsrelevant (Anlagen CC 61 S. 30, CC 63), weil nur durch eine möglichst genaue Auflistung aller Operationen die Kosten genau festgelegt und kalkuliert werden könnten.

Soweit die Klägerin auf die in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 14.2.2013 erteilten Hinweise des Senats neu vortrage, werde der diesbezügliche Vortrag als verspätet gerügt. Auch der neue Vortrag ändere aber nichts an der Unbegründetheit der Ansprüche. In tatsächlicher Hinsicht trage die Klägerin falsch vor, wenn sie geltend mache, in den Jahren 1992 bis 1995 die ICPM-DE zunächst zur ICPM-GE sowie dann zur ICPM 1.0 fortentwickelt zu haben; denn € wie sich aus der Anlage CC 27 ergebe, habe die F.-W.-Stiftung die ICPM-GE bereits im April 1992 vorgelegt. Die ICPM-DE sei zudem nicht von der Klägerin, sondern holländischen Experten erstellt worden. Die F.-W.-Stiftung habe die von Prof. T. übersetzte ICPM-GE zu der Ende 1993 veröffentlichten ICPM 1.0 weiterentwickelt. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe die Beklagte nie gegenüber der Klägerin geäußert, nicht an einer Prozedurenklassifikation zu arbeiten.

Auf den Markt der klinischen Dokumentation habe sich die Beklagte zu keiner Zeit begeben. Denn eine Prozedurenklassifikation allein ermögliche keine medizinisch/klinische Dokumentation. Hierzu zählten die Methoden, Tätigkeiten und das Ergebnis des Sammelns, Erschließens, Speichern, Ordnens, Aufbewahrens und der gezielten Wiedergewinnung medizinischer Informationen oder medizinischen Wissens. Diese Aufgabe könne nur eine leistungsfähige Software € wie z.B. ID DIACOS € erfüllen, die mit einer oder mehreren Diagnose- und Prozedurenklassifikationen verknüpft sei. Der OPS sei hingegen keine Software, mithin also auch kein Konkurrenzprodukt zu den Produkten der Klägerin.

Ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Der Schutzbereich des Art. 12 GG sei nicht eröffnet, weil diese Norm nicht vor Wettbewerb der öffentlichen Hand oder einer systemimmanenten Verschärfung des Wettbewerbsdrucks, sondern allenfalls vor Verdrängungswettbewerb schütze und mangels eines Konkurrenzverhältnisses € wegen des hoheitlichen Charakters des Handelns der Beklagten € ein solcher nicht stattgefunden habe. Die Herausgabe des OPS sei vergleichbar mit der Herausgabe von Banknoten oder Postwertzeichen, die € selbstverständlich € auch nicht durch Private herausgegeben werden könnten. Auch einen Verdrängungswettbewerb der Beklagten auf dem Markt für Bücher habe es nicht gegeben. Klassifikationsbücher des DIMDI habe es nur für die OPS-Ausgaben 2004, 2005 und 2006 gegeben. In dieser Zeit habe es mehrere Verlage gegeben, die ebenfalls Klassifikationsbücher angeboten hätten.

Der gesamte Vortrag zur vermeintlichen Schadenshöhe sei verspätet, zudem nicht glaubhaft. Weil der OPS mit einer Software für die klinische Dokumentation nicht verglichen werden könne, seien die angeblichen, auf ID DIACOS bezogenen Umsatzverluste nicht aussagekräftig. Der Umsatzrückgang könne nicht allein auf die Einführung des OPS 2.0 zurückgeführt werden, denn für den Erfolg eine Software wie ID DIACOS seien unterschiedlichste Faktoren maßgeblich (Funktionalität, Handling, Lizenzpolitik, Support, Produktportfolio, Kompetenz und Innovationskraft, Marktposition, Konkurrenzprodukte).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet; das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Hauptantrag zu 1., mit dem die Klägerin das Verbot des Anbietens oder Verbreitens des Prozedurenschlüssels unter zwei kumulativ geltend gemachten Gesichtspunkten € unentgeltliche Abgabe (Antrag zu 1.a]) bzw. Abgabe des Gesamtpakets aus für Abrechnungszwecke notwendigen und nicht notwendigen Codes (Antrag zu 1.b]) € begehrt, ist zulässig (nachfolgend 1.). Der Antrag ist allerdings nicht begründet (nachfolgend 2.-3).

1. Der Antrag ist sowohl hinsichtlich der OPS-Fassungen 2003 bis 2009 (nachfolgend a]) als auch des OPS 2.0 (2001) zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Soweit der Antragswortlaut erfordert, dass die im OPS enthaltenen Codes weder für die Eingruppierung in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems erforderlich sind noch für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden, hat die Klägerin den Zulässigkeitsbedenken des Senats durch die Modifikation ihres Antrags hinsichtlich der OPS-Fassungen 2003 bis 2009 hinreichend Rechnung getragen. Allein die ursprünglich erfolgte Bezugnahme auf die jeweiligen Fassungen des OPS mit der Formulierung €alle gemäß Anlage K 49€ vermag hier die Bestimmtheit des Antrags noch nicht herzustellen, weil der Anlage K 49 nicht zu entnehmen ist, welche der dort vollständig aufgeführten Codes der jeweiligen OPS-Fassung für die Einordnung in eine DRG €nicht erforderlich€ sind bzw. nicht für Zusatzentgelte verwendet werden.

aa) Die Klägerin hat nunmehr ihrem Hauptantrag zu 1. eine Definition der €Nichterforderlichkeit€ angefügt, die zum einen auf die Anlage K 54 Bezug nimmt, die eine computermäßige Analyse der OPS-Fassungen 2003 bis 2009 enthält, und die zum anderen die in dieser Analyse verwendeten Begriffe €unbenutzt€, €irrelevant€, €leer€, €teilrelevant€ und €notwendig€ erläutert. Anhand dieser Unterlagen ist nunmehr hinreichend klar feststellbar, welche der in den OPS-Fassungen 2003 bis 2009 enthaltenen Codes unter dem Aspekt der €Nichterforderlichkeit€ für die Einordnung in das G-DRG-System vom begehrten Verbot erfasst sein sollen.

bb) Durch die ebenfalls in den Antrag aufgenommene Bezugnahme auf die Anlage K 54a, welche eine Auflistung derjenigen Codes enthält, die Zusatzentgelten zugeordnet sind, ist nunmehr klargestellt, welche Codes im Sinne des Antrags €für die Zuordnung zu einem Zusatzentgelt verwendet werden€.

b) Soweit sich der Antrag auf den OPS 2.0 des Jahres 2001 bezieht, ist die unter aa) vorgenannte Klarstellung unwirksam, weil die Anlage K 54 keine entsprechende Auswertung dieser OPS-Fassung enthält. Dies schadet allerdings unter dem Aspekt der Antragsbestimmtheit nicht, weil sich aus der Klagebegründung ergibt, dass der OPS 2.0 zu einem Zeitpunkt € bereits im Jahr 2001 € veröffentlicht wurde, als das DRG-G-Fallgruppensystem noch nicht galt € dieses wurde erst zum 1.1.2003 eingeführt. Der Antrag ist mithin auch in Ansehung des darin verwendeten Begriffs €für die Eingruppierung (...) in eine Fallgruppe des G-DRG-Systems erforderlich€ hinreichend bestimmt, weil jedenfalls mangels seinerzeitiger Geltung des G-DRG-Systems dann sämtliche Codes des OPS 2.0 nicht €erforderlich€ im Sinne des Antrags sind.

2. Der Klägerin stehen Ansprüche nach dem UWG nicht zu.

a) Allerdings ist der vorliegende Streit € entgegen der Ansicht der Beklagten € nicht schon gem. § 69 SGB V der Beurteilung nach dem Maßstab des Wettbewerbsrecht entzogen.

Nach dieser Norm unterliegen die Rechtsverhältnisse zwischen Krankenkassen der gesetzlichen Krankenversicherung und Leistungserbringern sowie zwischen Leistungserbringern untereinander ausschließlich dem im vierten Kapitel des SGB V geregelten Leistungserbringungsrecht. Hiermit soll sichergestellt werden, dass eine Leistungserbringung im System der GKV auf andere Weise als auf der Grundlage der genannten Vorschriften ausgeschlossen ist; der Ausschluss betrifft sowohl vertragliche, von den Vorgaben des Leistungserbringungsrechts abweichende Ansprüche als auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht (Wendtland, in: Beckscher Online-Komm. Sozialrecht, Stand 1.3.2013, § 69 SGB V Rn. 9). Auswirkungen leistungserbringungsrechtlicher Beziehungen auf Rechte Dritter können nach Absatz 1 Satz 4 der Vorschrift ebenfalls nicht zur Ausweitung des exklusiven Normprogramms führen: eine Doppelnatur der Rechtsbeziehungen € sozialversicherungsrechtlich im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern, aber zivilrechtlich im Verhältnis zu Dritten € ist ausgeschlossen, so dass sich Dritte gegen Wettbewerbshandlungen der Leistungserbringer, soweit diese im Zusammenhang mit der Versorgung der Versicherten stehen, nicht mit den Mitteln des UWG zur Wehr setzen können (BGH GRUR 2006, 517, juris-Rn. 22 € Blutdruckmessungen; Wendtland a.a.O. Rn. 14).

Vorliegend stehen weder die Rechtsbeziehungen zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen noch leistungserbringungsrechtlich geprägte Rechtsbeziehungen zu Dritten im Streit. Weder die Klägerin noch die Beklagte sind Normadressaten des Leistungserbringungsrechts, so dass die Ausschlussnorm des § 69 SGB V nicht greift.

b) Ansprüche nach dem UWG sind vielmehr deshalb nicht gegeben, weil die angegriffene Veröffentlichung des Operationen- und Prozedurenschlüssels durch die Beklagte keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt.

Eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG liegt vor, wenn in einem objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens gehandelt wird (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 2 Rn. 10 ff., § 4 Rn. 13.17). Staatliches Handeln wird im Hinblick auf seine geschäftliche Qualität einer differenzierten Betrachtung unterzogen, denn der Staat kann € etwa im Wege der Eingriffsverwaltung durch Verbote € hoheitlich, aber auch schlicht-hoheitlich € etwa bei der Leistungserbringung im Bereich der Daseinsvorsorge € und schließlich erwerbswirtschaftlich handeln, also unternehmerisch am Wettbewerb teilnehmen (s. nur Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.3). Hoheitliches Handeln in Erfüllung ausdrücklich bestehender gesetzlicher Ermächtigungen oder Verpflichtungen stellt keine geschäftliche Handlung dar, soweit sich das Handeln innerhalb der Rechtsgrundlage bewegt (BGH GRUR 2006, 428 Rn. 12 € Abschleppkosten-Inkasso; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 13.21).

Die Herausgabe des OPS durch das DIMDI, eine unselbständige Verwaltungseinheit der Beklagten, stellt ein schlicht-hoheitliches Handeln dar, das sich im Rahmen der hierfür gegebenen Rechtsgrundlage der §§ 301 Abs. 2 S. 2, 295 Abs. 1 S. 4 SGB V hält (nachfolgend aa]). Selbst wenn sich die Herausgabe des Schlüssels nicht im Rahmen der vorgenannten Vorschriften hielte, handelte es sich nicht um ein Handeln im Wettbewerb (nachfolgend bb]).

aa) § 301 SGB V regelt in der durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 (BGBl I 1999, 2626) geschaffenen, ab dem 1.1.2000 geltenden Fassung die Verpflichtung der Krankenhäuser, den Krankenkassen bei Krankenhausbehandlung im Wege der elektronischen Datenverarbeitung oder maschinell verwertbar auf Datenträgern bestimmte Daten zu übermitteln, darunter (Nr. 6) Datum und Art der im Krankenhaus durchgeführten Operationen und sonstigen Prozeduren. § 301 Abs. 2 S. 2 SGB V in der genannten Fassung regelt ferner, dass die Operationen und sonstigen Prozeduren nach Absatz 1 Nr. 6 nach dem vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit herausgegebenen Schlüssel zu verschlüsseln sind, wobei der Schlüssel die sonstigen Prozeduren zu umfassen hat, die nach § 17b des Krankenhausfinanzierungsgesetzes abgerechnet werden können; durch Gesetz vom 21.7.2012 (BGBl 2012, 1613) wurde mit Wirkung vom 1.1.2013 an €§ 17b€ die Angabe €und § 17d€ angefügt. § 301 Abs. 2 S. 2 SGB V bestimmt ferner schon seit dem 1.1.2000, dass das Bundesministerium für Gesundheit den Zeitpunkt der Inkraftsetzung des Prozedurenschlüssels nach Satz 2 im Bundesanzeiger bekannt gibt.

Die durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 geänderte, ab dem 1.1.2000 geltende Fassung des § 295 Abs. 1 SGB V verpflichtet auch die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen, die von ihnen erbrachten Leistungen maschinenlesbar aufzuzeichnen und den Krankenkassen zu übermitteln. Satz 4 dieser Vorschrift bestimmt (ebenfalls), dass von Vertragsärzten durchgeführte Operationen und sonstige Prozeduren nach dem vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit herausgegebenen Schlüssel zu verschlüsseln sind; ferner auch, dass das Bundesministerium für Gesundheit den Zeitpunkt des Inkrafttretens der jeweiligen Fassung des Prozedurenschlüssels nach Satz 4 im Bundesanzeiger bekannt.

Das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 sah die Einführung eines leistungsorientierten Entgeltsystems für voll- und teilstationäre Leistungen der Krankenhäuser ab dem 1.1.2003 vor, das sich an einem international bereits eingesetzten Vergütungssystem auf der Grundlage der Diagnosis Related Groups (DRG) orientiert und auch seine Weiterentwicklung und Anpassung an die medizinische Entwicklung und an Kostenentwicklungen umfasst (s. § 17b KHG i.d.F.d. GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000, gültig ab 1.1.2000; siehe auch BT-Drs. 14/1245, S. 56; BT-Drs. 14/6893, S. 26). Die Ausgestaltung dieses Vergütungssystems wurden den Spitzenverbänden der Krankenkassen, der privaten Krankenversicherungen und der Krankenhäuser übertragen (s. § 17b Abs. 2 u. 3 KHG; BT-Drs. 14/6893, S. 26). In diesem Zusammenhang bezweckte der Gesetzgeber eine Verbesserung der Datentransparenz und der Datengrundlagen zur Steuerung der Gesetzlichen Krankenversicherung. In der Gesetzesbegründung heißt es u.a. (BT-Drs. 14/1245, S. 58):

€Die Datentransparenz und Datengrundlagen als entscheidende Voraussetzungen zur Steuerung des Leistungs- und Ausgabengeschehens sollen durch folgende Maßnahmen verbessert werden:

- verbesserte Bereitstellung der steuerungsrelevanten Daten in der gesetzlichen Krankenversicherung;- kassenartenübergreifende Datenzusammenführung durch Arbeitsgemeinschaften der Krankenkassen bzw. ihrer Verbände für Steuerungsaufgaben im GKV-System sowie für die Gesundheitsberichterstattung des Bundes und der Länder.€

Zweck der Neufassung des § 301 SGB V war es vor diesem Hintergrund sicherzustellen, dass alle nach § 301 SGB V vorgesehenen Daten, die für das von der Selbstverwaltung zu entwickelnde neue Fallpauschalen-System benötigt werden, maschinenlesbar übermittelt werden (BT-Drs. 14/1245, S. 105f. zu § 301 SGB V). Weiter heißt es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/1245, S. 106 zu § 301 SGB V; Unterstreichung nicht im Original):

€Zudem wird geregelt, daß neben Operationen auch Angaben über sonstige Prozeduren zu übermitteln sind, die für die Bestimmung und Abrechnung von Fallpauschalen erforderlich sind. Die Beschränkung der Angaben zur Verlegung auf externe Verlegung (Nr. 7) wird aufgehoben, da für Wirtschaftlichkeitsbeurteilungen auch Angaben über interne Verlegungen relevant sind. (...) Der vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information für die Verschlüsselung von Operationen herausgegebene Schlüssel (OPS 301) wird um die sonstigen medizinischen Prozeduren erweitert, soweit dies für Abrechnungszwecke erforderlich ist.€

Als €Abrechnungszweck€ im Sinne des Gesetzes hat mithin jedenfalls auch der Zweck zu gelten, die zukünftige sachgerechte Gestaltung des Abrechnungssystems (€Bestimmung und Abrechnung von Fallpauschalen€) zu ermöglichen. Der Zweck der Gesetzesreform geht mithin über den von der Klägerin vertretenen engen, rein €vergangenheitsorientierten€, auf die Abrechnung bereits erbrachter Leistungen bezogenen Abrechnungszweck hinaus. Vielmehr ist dem Charakter des als €lernendes System€ konzipierten Vergütungssystems (vgl. BT-Drs. 14/6893, S. 26) bei der Ausgestaltung des Operationen- und Prozedurenschlüssels Rechnung zu tragen, der den Erfordernissen des medizinischen Fortschritts und der Kostenentwicklung zu genügen hat. Ein Schlüssel, der ausschließlich solche Codes aufwiese, die für die Abrechnung nach Maßgabe der gegenwärtig geltenden DRG-Kategorien benötigt werden, der also gleichsam in das Korsett der gegenwärtig maßgeblichen DRGs gezwängt wäre, würde diesem Ziel nicht gerecht. Im gesetzgeberischen Sinne zwecktauglich erscheint demgegenüber ein solcher Schlüssel, der eine möglichst erschöpfende Anzahl von € ggf. auch erst zukünftig benötigten € Codes beinhaltet.

Dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Zweck der Datenübermittlung zudem nicht auf Abrechnung im eng verstandenen Sinne beschränkt sein sollte, sondern auch der Steuerung und Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitskontrolle dient, geht auch aus der Gesetzesbegründung zu § 295 SGB V hervor (BT-Drs. 14/1245, S. 104 zu § 295 SGB V; Unterstreichung nicht im Original):

€Die gemeinsame Anwendung des Schlüssels durch Krankenhäuser und Vertragsärzte ist Voraussetzung, um aussagefähige, sektorübergreifende Daten insbesondere für den Bereich der ambulant durchgeführten Operationen zu erhalten. Diese Informationen sind notwendige Grundlage für Maßnahmen zur Steuerung der Versorgungskapazitäten und zur Gewährleistung der Qualität und Wirtschaftlichkeit in diesem Leistungsbereich.€

Auch in der Literatur wird der Zweck der Verschlüsselung mithilfe des OPS 301 sowohl in der Abrechnung als auch in statistischen Zwecken der Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsprüfung gesehen (Kranig, in: Hauck/Noftz, SGB V, 2011, § 301 Rn. 8; Waschull, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand Nov. 2011, § 295 Rn. 11, § 301 Rn. 2, 13). Nach Waschull a.a.O. berücksichtigt die Regelung einerseits das Bedürfnis der Krankenkassen, im Sinne der Funktionsfähigkeit der GKV auch versichertenbezogene Informationen zu erhalten und andererseits das Interesse der Versicherten, dass die eigenen Sozialdaten nur im erforderlichen Umfang offenbart und weitergegeben werden. Michels (in: Becker/Kingreen, SGB V, 3. Aufl. 2012, § 301 Rn. 5) weist darauf hin, dass die Verschlüsselung nicht nur Voraussetzung für die elektronische oder maschinelle Verarbeitung der Abrechnungen im Rahmen des Fallpauschalensystems ist, sondern auch die Transparenz des Leistungsgeschehens fördere, die Kommunikation innerhalb der GKV erleichtere und diagnose- und leistungsbezogene Analysen zur Weiterentwicklung der Abrechnungs- und Versorgungssysteme ermögliche.

In Übereinstimmung mit der vorgenannten Zwecksetzung schreibt § 21 KHEntgG in der ab dem 1.1.2003 geltenden Fassung vor, dass jedes Krankenhaus u.a. die OPS-verschlüsselten Operations- und Prozedurendaten an die auf Bundesebene gebildete DRG-Datenstelle zu übermitteln hat, welche die Daten für die Zwecke der Weiterentwicklung des DRG-Vergütungssystems, der Krankenhausplanung, der Statistik und der Qualitätssicherung unter den genannten Voraussetzungen weitergeben muss. Die Gesetzesbegründung weist ausdrücklich darauf hin, dass u.a. die OPS-verschlüsselten Daten von den zuständigen Stellen auf Bundesebene zur Weiterentwicklung des DRG-Systems benötigt werden (BT-Drs. 14/6893, S. 49). Entgegen der Ansicht des Parteigutachters Professor Dr. Kü. wird hier nicht in unzulässiger Weise eine außerhalb des bereichsspezifischen SGB V befindliche Norm zur Ausdehnung eines innerhalb des SGB V nicht angelegten Normzwecks herangezogen, sondern bestätigt der Regelungsinhalt des § 21 KHEntgG gerade die originäre, den €Abrechnungszweck€ weit verstehende Zielrichtung des § 301 SGB V.

Selbst wenn man € mit dem Parteigutachter der Klägerin (Anlage K 58) € annähme, dass die in den §§ 301, 295 SGB V vorgesehene Übermittlung von Behandlungsdaten an die Krankenkassen aus datenschutzrechtlichen Gründen nur tatsächlich für die Abrechnung bereits erbrachter Leistungen relevante Daten erfassen dürfte, führte dies nicht zu der Annahme, dass § 301 SGB V für die Herausgabe des Operationen- und Prozedurenschlüssels keine hinreichende Rechtsgrundlage darstellt. Denn zur Erreichung des ihm im Rahmen der Neuordnung des Vergütungssystems durch den Gesetzgeber zugedachten Zwecks muss der Schlüssel eine möglichst weitgehende Auffächerung der denkbaren Behandlungsschritte zur Verfügung stellen, um die Entwicklungsfähigkeit des Vergütungssystems € insbesondere die mögliche Änderung oder Ergänzung von Fallgruppen des DRG-Systems € zu gewährleisten.

Berücksichtigt man im vorstehend genannten Sinne die nicht nur auf bereits erbrachte Leistungen, sondern auch zukunftsorientiert abrechnungsbezogene Zweckrichtung des § 301 SGB V, so handelt es sich bei der Aufnahme von Codes in den OPS, die zwar momentan nicht für die Abrechnung erbrachter Leistungen relevant sind, weil sie in dieselbe DRG führen wie ein Code höherer Ordnung, die aber womöglich für die zukünftige Einteilung der € in stetem Wandel begriffenen € DRGs relevant werden können, nicht um eine verbotene, nicht erforderliche €Vorratsdatenspeicherung€ (hierzu vgl. Kranig, in: Hauck/Noftz, SGB V, 2011, § 284 Rn. 18): denn sie ist für die Erreichung des Gesetzeszwecks erforderlich. Bei Berücksichtigung der erheblichen Komplexität der mit dem Gesundheitsreformgesetz 2000 eingeleiteten Systemumstellung ist schließlich nicht zu beanstanden, dass schon der OPS 2.0 des Jahres 2001 den für die Durchführung und Weiterentwicklung des erst ab dem 1.1.2003 geltenden G-DRG-Fallgruppensystems erforderlichen Aufspreizungsgrad aufwies. Gleiches gilt für die Erforderlichkeit der Zuordnung zu den ebenfalls ab 1.1.2003 nach § 17b KHG abzurechnenden Zusatzentgelte.

bb) Die angegriffene Herausgabe des Operationen- und Prozedurenschlüssels stellt aber selbst dann, wenn sie ohne bzw. außerhalb einer Rechtsgrundlage erfolgen sollte, kein Handeln der Beklagten im Wettbewerb dar.

Wird der Staat in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und somit hoheitlich tätig, ohne dass eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage existiert, ist nicht ohne weiteres eine geschäftliche Handlung anzunehmen, weil im Allgemeinen davon auszugehen ist, dass der Staat seine öffentliche Aufgabe erfüllen und nicht den Wettbewerb Dritter fördern will; die Feststellung des geschäftlichen Charakters ist hier Sache des Einzelfalls (Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.22). An dem erforderlichen Wettbewerbsbezug fehlt es, wenn der Hoheitsträger sich bei der öffentlichen Aufgabenerfüllung im Rahmen des sachlich Notwendigen hält, deshalb die wettbewerbliche Zielsetzung der Handlung völlig hinter die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zurücktritt und sich die Einwirkung auf den Wettbewerb als notwendige Begleiterscheinung der öffentlichen Aufgabenerfüllung erweist (BGH GRUR 1993, 917, 919 € Abrechnungs-Software für Zahnärzte; Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 13.22). Im Falle der Bereitstellung von Arbeits- und Behandlungsmitteln im Bereich des Gesundheitswesens hat der Bundesgerichtshof etwa darauf abgestellt, ob der Hoheitsträger mit seiner Handlung € hier: die Abgabe von Brillen durch Krankenkassen unter Umgehung der Optiker € in ein von jeher den privaten Unternehmen vorbehaltenes Tätigkeitsfeld eindringt (BGH GRUR 1982, 425, 430 € Brillen-Selbstabgabestellen; siehe auch OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1993, 3: Abgabe von Heilmitteln unter Umgehung der Apotheken) bzw. ob die mit der Abgabe bezweckte Aufgabenerfüllung € reibungslose Abrechnungstätigkeit der kassenärztlichen Vereinigung durch ein von dieser abgegebenes Computerprogramm € nicht in gleicher Weise durch private Unternehmer hätte sichergestellt werden können (BGH GRUR 1993, 917, 919 € Abrechnungs-Software für Zahnärzte). Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (GRUR 1982, 425, 430 € Brillen-Selbstabgabestellen). Bei dieser Betrachtung ist es nicht angängig, für jede Art der wettbewerblich relevanten Betätigung zwingende Gründe der Daseinsvorsorge zu verlangen, weil dies die Handlungsoptionen der Verwaltung, die ihr Handeln auch ohne solche zwingende Gründe nach wirtschaftlich vernünftigen Erwägungen gestalten darf, zu sehr einschränken würde (BGH GRUR 1993, 917, 919 € Abrechnungs-Software für Zahnärzte).

Im vorliegenden Fall ist die Einführung eines Standards für die Verschlüsselung von Operationen und Prozeduren im Bereich der stationären und ambulanten Krankenversorgung, die die von der Beklagten genannten Zwecke € Qualitätskontrolle, Statistik, Transparenz, Wirtschaftlichkeit, Dokumentation, Bedarfsplanung € ermöglichen soll, ein wichtiges Anliegen der öffentlichen Daseinsvorsorge im Gesundheitswesen. Denn diese u.a. mithilfe des Schlüssels verfolgten Aufgaben dienen der Aufrechterhaltung des öffentlichen Gesundheitswesens bei gleichzeitiger effizienter und sachgerechter Verteilung der knappen finanziellen Ressourcen des Staates. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Herausgabe des Operationen- und Prozedurenschlüssels klassischerweise eine von privaten Unternehmen erfüllte Aufgabe darstellt. Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass sich die Klägerin auf diesem Gebiet betätigt hat. Vielmehr war es zunächst eine öffentliche Organisation € die Weltgesundheitsorganisation WHO, einer Unterorganisation der Vereinten Nationen €, die erstmals in den 1970er Jahren die Arbeit an einem solchen Schlüssel (dem International Classification of Procedures in Medicine ICPM, Anlage CC 3) begann und ihre Ergebnisse sodann den Mitgliedsstaaten zwecks Übernahme und Weiterentwicklung zur Verfügung stellte.

Bezweckt der Staat die Ressourcensteuerung im öffentlichen Gesundheitswesen, so hat er € anders als etwa im Falle der Bereitstellung medizinischer Hilfsmittel (Brillen etc.) € ein berechtigtes Interesse daran, diesem Vorhaben Standards und Meßmethoden zugrundezulegen, die der Herrschaft einer erwerbswirtschaftlich aG.nden Partei entzogen sind. Bei der hier vorzunehmenden Wertung kommt daher der mit der Veröffentlichung des OPS erbrachten öffentlichen Aufgabenverfolgung gegenüber den wettbewerblichen Auswirkungen entscheidendes Gewicht zu; diese wettbewerblichen Auswirkungen sind lediglich deren notwendige Begleiterscheinung. Die Klägerin kann der Herausgabe des OPS durch die Beklagte in der beanstandeten Form auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Beklagte seinerzeit zugesichert hätte, keinen umfassenden bzw. (auch) für Dokumentationszwecke einsetzbaren Prozedurenschlüssel zu erstellen oder herauszugeben. Die von der Klägerin insoweit erhobene Behauptung lässt nicht erkennen, dass sich die Beklagte im Hinblick auf zukünftige gesetzgeberische Maßnahmen hätte binden wollen. Ebenso wenig lässt die Darlegung der Klägerin, es habe auf Seiten der Beklagten interne Unstimmigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten zur Frage des Umfangs eines Prozedurenschlüssels gegeben, hinreichende Rückschlüsse darauf zu, dass die Beklagte mit der Herausgabe des Schlüssels in einen Bereich vorgedrungen wäre, der ausschließlich privaten Unternehmen zustünde. Dem von der Klägerin im Zusammenhang mit dem von ihr geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gestellten Antrag auf Vorlage von Urkunden gem. § 421 ZPO (Schriftsatz vom 21.8.2013, S. 5) war deshalb nicht nachzugehen.

An dem Befund des hoheitlichen Charakters der OPS-Herausgabe ändert es nichts, dass die Abgabe des OPS durch die Beklagte zumindest teilweise (durch Buchverkäufe oder die Erhebung von Download-Entgelten) entgeltlich geschah oder noch geschieht, denn dieser Umstand stellt lediglich eine den hoheitlichen Kern des Handelns nicht berührende Nebenfolge dar.

Es ist weiter festzustellen, dass die Herausgabe des Operationen- und Prozedurenschlüssels in der angegriffenen, stark aufgefächerten Fassung sich im Rahmen des für die vorgenannten Aufgabenerfüllung sachlich Erforderlichen hält. Denn € wie dargelegt € bedarf das €lernende System€ der an Fallgruppen orientierten Vergütung der Entwicklungsmöglichkeit unter Verwendung weiterer, bisher für die Abrechnung nicht relevanter Codes. Dass € wie die Klägerin geltend macht € die in diesem Sinne weitgehende Untergliederung des OPS dazu führt, dass er zugleich für Dokumentationszwecke nutzbar gemacht werden kann, berührt seine anderweitige Erforderlichkeit nicht.

3. Kartellrechtliche Ansprüche der Klägerin sind ebenfalls nicht gegeben.

Zwar findet nach § 130 Abs. 1 GWB das Kartellrecht auch auf öffentliche Unternehmen Anwendung. Erforderlich für die Anwendung des Kartellrechts ist jedenfalls eine unternehmerische Tätigkeit, die es rechtfertigt, den Staat den Regeln zu unterwerfen, die für die Teilnehmer des Wirtschaftslebens gelten. Die Organisationsform spielt hier keine Rolle; entscheidend ist, ob die Verwaltung eine Tätigkeit ausübt, die gleichartig auch von privaten Unternehmen ausgeübt wird oder werden könnte; demgegenüber ist die hoheitliche Tätigkeit des Staates keinesfalls unternehmerischer Natur (Bechtold, GWB, 6. Aufl. 2010, § 130 Rn. 6).

Dies gilt etwa für Krankenkassen, die Arzneimittelhöchstpreise festsetzen (EuGH EuZW 2004, 241 € AOK Bundesverband). Aus den vorstehend zu a) ausgeführten Gründen, die hier entsprechend gelten, ist das hier streitgegenständliche Handeln hoheitlicher, nicht unternehmerischer Natur.

II.

Der Hilfsantrag zum Hauptantrag zu 1. ist zulässig (nachfolgend 1. und 2.), aber unbegründet (nachfolgend 3). Dies gilt auch für den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch (nachfolgend 4.).

1. Dieser Unterlassungs- und Schadensersatzantrag ist hinsichtlich der zu unterlassenden Handlung wortlautidentisch und unterscheidet sich vom Hauptantrag zu 1. nur wegen des mit €und€ verbundenen Schadensersatzantrags zu b). Da allerdings dem Hauptantrag zu 1. ebenfalls der kumulativ geltend gemachte Schadensersatzantrag zu 2. zur Seite gestellt ist, handelt es sich bei diesem €Hilfsantrag€ der Sache nach nicht um einen eigenständigen Antrag, sondern vielmehr um eine hilfsweise geltend gemachte € auf das öffentliche Recht gestützte € Begründung der schon in der Hauptsache begehrten Unterlassung und Schadensersatzfeststellung.

2. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Antrag ist hinsichtlich sämtlicher OPS-Fassungen hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hier gilt das vorstehend zu I.1. Gesagte entsprechend.

b) Dieser in der zweiten Instanz erstmals erhobene Antrag kann im ordentlichen Rechtsweg verfolgt werden.

Nach § 17 Abs. 2 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs (unbeschadet des Art. 14 Abs. 3 S. 4 und des Art. 34 S. 3 GG) den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Hieraus folgt eine rechtswegüberschreitende Sachkompetenz, die allerdings € um Missbrauchsgefahren auszuschließen € nur für den einheitlichen prozessualen Anspruch gilt (Zöller/Lückemann, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 17 GVG Rn. 6). Hingegen ist im Falle mehrerer in einer Klage geltend gemachter selbständiger Ansprüche (objektive Klagenhäufung) für jeden prozessual selbständigen Anspruch gesondert zu prüfen, ob der gewählte Rechtsweg zulässig ist, um eine Rechtswegmanipulation durch beliebige Klagenhäufung zu verhindern (BGH NJW 1998, 826, juris-Rn. 22). Von einem einheitlichen Klageanspruch ist auszugehen, wenn der Anspruch in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht mehrfach begründet wird; in einem solchen Fall ist eine Verweisung nach § 17 Abs. 2 GVG nur dann geboten und zulässig, wenn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten schlechthin, also für den Klageanspruch mit allen in Betracht kommenden Klagegründen, unzulässig ist (BGH, NVwZ 1990, 1103, 1104; OLG Rostock, OLGR 2005, 720).

Vorliegend ist für die Hauptbegründung des Unterlassungs- und Schadensersatzantrags, der auf die Vorschriften des UWG und des Kartellrechts gestützt wird, der ordentliche Rechtsweg gegeben. Mithin ist auch die dem öffentlichen Recht entstammende Hilfsbegründung nach § 17 Abs. 2 GVG im ordentlichen Rechtsweg zu prüfen.

3. Der von der Klägerin geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch besteht nicht, denn die angegriffene Veröffentlichung des OPS verletzt die Klägerin weder in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (nachfolgend a]) noch ihrem Grundrecht aus Art. 14 GG (nachfolgend b]).

a) Das Grundrecht der Klägerin auf Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt, denn es liegt kein Eingriff in den Schutzbereich (nachfolgend aa]), jedenfalls aber eine hinreichende Rechtfertigung vor (nachfolgend bb]).

aa) Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG liegt nicht vor.

(1) Die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 12 GG scheitert allerdings nicht daran, dass die in § 301 SGB V normierte Herausgabe des OPS und ihre praktische Umsetzung durch die Beklagte keinen direkten Berufsbezug haben. So verhält es sich vorliegend, denn die Einführung des OPS 2.0 zielte nicht auf die privatwirtschaftliche Tätigkeit von Anbietern im Bereich der medizinischen Dokumentation, sondern hatte eine Reform der Leistungserbringung und Ressourcenverteilung in der gesetzlichen Krankenversicherung zum Gegenstand (s.o.). Ein Schutzbereichseingriff kann auch dann anzunehmen sein, wenn Regelungen, die sich nicht unmittelbar auf berufliche Tätigkeiten beziehen, eine objektiv berufsregelnde Tendenz etwa dadurch aufweisen, dass sie die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, sofern sie die berufliche Tätigkeit nennenswert behindern (s. nur BverfGE 110, 370, 393; 111, 191, 213; 128, 1, 82; Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 12 Rn. 15 m.w.N.). Die Frage, ob der Schutzbereich der Berufsfreiheit tangiert wird, ist in Fällen solcher mittelbarer oder tatsächlicher Auswirkungen danach zu beurteilen, ob die Maßnahme nach Zielsetzung und Wirkung einem Eingriff gleichkommt (Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 17). Der Eingriffscharakter der angegriffenen Maßnahme ist also letztlich nach der Intensität der Beeinträchtigung zu beurteilen.

(2) Eine für die Annahme einer Grundrechtsbetroffenheit hinreichendes Gewicht der wirtschaftlichen Auswirkungen ist vorliegend nicht festzustellen.

Für die direkte Einwirkung des Staates auf das Marktgeschehen € etwa durch Eröffnung staatlicher Konkurrenz € ist in der Rechtsprechung des BVerwG anerkannt, dass der Marktzutritt der öffentlichen Hand nicht per se einen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit beinhaltet, weil die hierdurch bewirkte Verminderung von Erwerbschancen wettbewerbsimmanent ist; ein Eingriff liegt danach erst dann vor, wenn durch die Tätigkeit der öffentlichen Hand jede private Konkurrenz unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird (BVerwGE 39, 329, juris-Rn. 23; NJW 1995, 2938, juris-Rn. 11). Ein grundrechtlicher Anspruch auf die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten besteht nicht (BverfGE 24, 236, 251). Im vorliegenden Fall ist durch die Herausgabe des OPS weder private Konkurrenz unmöglich gemacht noch ein privater Unternehmer in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten unzumutbar geschädigt worden. Dies gilt auch in Ansehung des € unstreitigen € Umstands, dass der OPS ab der Fassung 2.0 aufgrund seiner detaillierten Ausprägung von den Krankenhäusern (auch) für Zwecke der medizinischen Dokumentation genutzt werden kann.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ihr durch das Erscheinen des OPS der Beklagten maßgeblicher Umsatz mit der Lizenzierung und Betreuung von Software (insbesondere bezogen auf ihr Produkt ID DIACOS) entgangen sei, so ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem von DIMDI herausgegebenen OPS nicht um ein Softwareprodukt handelt. Die maßgebliche Leistung einer Dokumentationssoftware besteht darin, dem Bediener eine möglichst effiziente und benutzerfreundliche Eingabe der € sodann durch die Software codierten € Diagnosen und Behandlungsschritte zur Verfügung zu stellen (vgl. Anlage CC 58). Die Herausgabe des OPS durch die Beklagte tangiert die Möglichkeit der Klägerin, eine solche Dokumentationssoftware zu vermarkten, nicht in relevanter Weise. Denn der für die Codierung der Behandlungsschritte verwendete Schlüssel stellt nur einen austauschbaren Bestandteil dieser Software dar. Wenn es zutrifft, wie die Klägerin geltend macht, dass die Krankenhäuser aufgrund der möglichen Doppelnutzung des OPS das Interesse an einer auf ICPM basierenden Dokumentationssoftware verloren hatten, so stand der Klägerin offen € und dies hat sie auch getan € anstelle einer ICPM-basierten Software nunmehr eine OPS-basierte Software anzubieten. Die durch die Herausgabe des OPS eingetretene Veränderung der Rahmenbedingungen ist angesichts der weiterhin bestehenden wettbewerblichen Möglichkeiten nicht unzumutbar. Denn im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung müssen die wichtigen öffentlichen Zwecke € effiziente und transparente Organisation der Leistungserbringung und Ressourcenverteilung in der gesetzlichen Krankenversicherung € berücksichtigt werden, die die Beklagte mit der Herausgabe des OPS im Rahmen der Gesundheitsreform verfolgt hat. Es bestand kein berechtigtes Vertrauen der Klägerin, ihrer Betätigung dauerhaft einen bestimmten Dokumentationsschlüssel zugrundelegen zu können. Ein solches Vertrauen folgte insbesondere nicht aus etwaigen Zusicherungen der Beklagten, nur einen Prozedurenschlüssel zu erstellen oder herauszugeben, dessen Umfang ausschließlich den Einsatz als - im engen Sinn verstandenes - Abrechnungsinstrument erlauben würde. Die von der Klägerin insoweit erhobenen Behauptungen lassen nicht erkennen, dass sich die Beklagte hier im Hinblick auf zukünftige gesetzgeberische Maßnahmen hätte binden wollen. Ebenso wenig lässt die Darlegung der Klägerin, es habe auf Seiten der Beklagten interne Unstimmigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten zur Frage des Umfangs eines Prozedurenschlüssels gegeben, hinreichende Rückschlüsse darauf zu, dass die Beklagte sich in relevanter Weise hinsichtlich des Umfangs eines von ihr herausgegebenen OPS Beschränkungen auferlegt hätte. Dem von der Klägerin gestellten Antrag auf Vorlage von Urkunden gem. § 421 ZPO (Schriftsatz vom 21.8.2013, S. 5) war deshalb nicht nachzugehen.

Gleiches gilt im Ergebnis für die von der Klägerin geltend gemachten Umsatzrückgänge bei der Herausgabe eines eigenen Dokumentationsschlüssels in Buch- und CD-Form. Mit der Möglichkeit, auf die Herausgabe des infolge Veröffentlichung im Bundesanzeiger gemeinfrei gewordenen OPS in Buch- und CD-Form auszuweichen, ist der Klägerin eine hinreichende Kompensationsmöglichkeit eröffnet worden.

bb) Selbst wenn die von der Klägerin gerügte Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Betätigung aufgrund ihrer Intensität als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG gesehen werden müsste, so wäre dieser jedenfalls gerechtfertigt.

(1) Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG ist nach der in der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 7, 377; 46, 120, 138; hierzu v. Mangoldt/Klein/Starck/Manssen, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 12 Rn. 125 ff.; Sachs/Mann, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 125 ff.) entwickelten €Drei-Stufen-Theorie€ zunächst maßgeblich, ob es sich um eine € bereits durch vernünftige Gemeinwohlerwägungen zu rechtfertigende € Maßnahme der Berufsausübungsregelung handelt oder einen € schärferen Rechtfertigungsanforderungen unterliegenden € Eingriff in die Freiheit der Berufswahl nach Maßgabe subjektiver oder gar objektiver Zulassungskriterien.

Die Herausgabe des OPS durch die Beklagte hat infolge ihrer faktischen Auswirkungen auf die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin lediglich die Bedeutung einer Berufsausübungsregelung. Zulassungsschranken für die Herausgabe von Dokumentationsschlüsseln werden durch § 301 SGB V nicht errichtet, denn diese Norm befasst sich ausschließlich mit einem € im weiteren Sinne (s.o.) € für Abrechnungszwecke herauszugebenden Schlüssel. Unterstellt man den von der Klägerin geltend gemachten, aus der doppelten Nutzbarkeit des OPS resultierenden wirtschaftlichen Zwang zur Produktumstellung als zutreffend, so ist nur das €Wie€, nicht aber das €Ob€ der Berufsausübung betroffen.

(2) In den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG eingreifende Berufsausübungsregeln sind schon dann gerechtfertigt, wenn ihnen im Rahmen einer dem in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG angeordneten Gesetzesvorbehalt genügenden Regelung sachgerechte und vernünftige Gemeinwohlerwägungen zugrunde liegen, sofern sie im Übrigen verhältnismäßig sind (st. Rspr., s. nur BVerfGE 121, 317, juris-Rn. 117; v. Mangoldt/Klein/Starck/Manssen, Art. 12 Rn. 146). Mit der durch § 301 SGB V angeordneten Herausgabe des OPS hat der Gesetzgeber € wie ausgeführt € den Zweck verfolgt, die Leistungserbringung und Ressourcenverteilung in der gesetzlichen Krankenversicherung effizient und transparent zu organisieren. Für diese Zweckerreichung ist die Herausgabe des OPS in der von der Klägerin angegriffenen Weise auch geeignet und erforderlich. Durch die von der Klägerin beanstandete detaillierte Fassung des OPS 2.0 werden fortlaufende Modifizierungen des DRG-Systems € insbesondere die Aufnahme neuer, bisher nicht einer DRG zugeordneter Operationen und Prozeduren € ermöglicht, die dem medizinischen Fortschritt oder dem in qualitativer oder quantitativer Hinsicht veränderten Behandlungsgeschehen Rechnung tragen können. Angesichts der erheblichen Bedeutung der wirtschaftlichen Organisation des öffentlichen Gesundheitswesens, die die Gesundheitsversorgung bei effizienter Mittelverwendung sicherstellen soll, erscheinen die von der Klägerin geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile auch verhältnismäßig im engeren Sinne, also bei Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe zumutbar (vgl. Sachs/Mann, Art. 12 Rn. 144). Die Abwägung zwischen € unterstelltem € Grundrechtseingriff zu Lasten der Klägerin und der auf Seiten der Beklagten für die Rechtfertigung dieses Eingriffs streitenden öffentlichen Belange ergibt, dass die Klägerin nicht unzumutbar belastet wird. Denn die Klägerin kann sich weiterhin € wenn auch in inhaltlich veränderter Art und Weise € im Bereich der Vermarktung medizinischer Dokumentationstools wirtschaftlich betätigen.

(3) Selbst wenn man die von der Klägerin angegriffene Maßnahme als subjektive Zulassungsschranke ansähe, so wäre diese gleichfalls gerechtfertigt. Subjektive Zulassungsschranken sind gerechtfertigt, wenn sie dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und im engeren Sinne verhältnismäßig sind (st. Rspr., s. nur BVerfGE 119, 59, juris-Rn. 82 ff.; Sachs/Mann, Art. 12 Rn. 131). Wie unter (2) dargestellt, werden mit der Herausgabe des OPS in geeigneter und erforderlicher Weise wichtige Gemeinwohlzwecke verfolgt. Die unter (2) dargelegte Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit gilt nach Inhalt und Ergebnis in gleicher Weise für einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl, so dass sich die von der Klägerin beklagten wirtschaftlichen Nachteile auch insoweit als zumutbar erweisen. Im Hinblick auf die spezifischen Erfordernisse der Rechtfertigung einer subjektiven Zulassungsvoraussetzung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin € wie vorstehend unter aa) (2) dargelegt € die Beeinträchtigungen ihrer wirtschaftlichen Betätigung durch Anpassungsmaßnahmen zumutbar hat kompensieren können.

b) Auch das Grundrecht der Klägerin aus Art. 14 GG ist nicht verletzt.

Das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG gewährleistet im Sinne eines Bestandsschutzes Rechtspositionen, die einem Rechtsubjekt bereits zustehen, nicht aber zukünftige Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BverfGE 78, 205, 211; 68, 193, 222; Jarass/Pieroth, Art. 14 Rn. 22).

So betrifft etwa das Auftreten staatlicher Konkurrenz nach der Rechtsprechung des BVerwG den Schutzbereich des Art. 14 GG nicht, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt (BVerwG NJW 1995, 2938, juris-Rn. 11). Art. 14 schützt mithin nicht die Erwartung der Klägerin, sich in bestimmter Weise oder bestimmtem Umfang wirtschaftlich betätigen zu können. Dass die Beklagte vorliegend durch die Herausgabe eines Operations- und Prozedurenschlüssels ein Monopol weder auf dem Markt für Dokumentationsschlüssel noch dem Markt für Dokumentationssoftware erlangt hat, folgt aus den im Rahmen der Prüfung des Art. 12 GG ausgeführten Erwägungen.

4. Der kumulativ geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung gem. § 839 BGB besteht nicht. Mangels Grundrechtseingriffs (dazu vorstehend 3.) fehlt es an einer öffentlich-rechtlichen Unterlassungspflicht, gegen die die Beklagte verstoßen haben könnte.

III.

Die mit dem Klageantrag zu 2. in zulässiger Weise (dazu nachfolgend 1.) erhobenen urheberrechtlichen Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche wegen des Angebots und der Verbreitung des OPS-301 2.0 durch die Beklagte sind nicht begründet (nachfolgend 2. und 3.).

1. Der Geltendmachung dieses Antrags steht nicht der Einwand entgegenstehender Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Berlin vom 25.11.2003 (Az. 16 O 580/02, Anlage CC 1) entgegen. Gegenstand der dortigen Entscheidung ist ein auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe erstrangiger € 500.000 gerichteter Teilklageantrag; nunmehr wird aus demselben Sachverhalt Schadensersatz in Höhe zweitrangiger € 500.000 gefordert. Im Falle der offenen Teilklage ist anerkannt, dass die rechtskräftige Entscheidung über den eingeklagten Teil keine Bindungswirkung hinsichtlich des nicht rechtshängigen Teils entfaltet: im Falle der Abweisung der Teilklage ist die Rechtskraft auf den geltend gemachten Anspruchsteil beschränkt (Zöller/Vollkommer, 29. Aufl. 2012, Vor § 322 Rn. 47).

2. Der Klägerin steht ein urheberrechtlicher Schadensersatzanspruch gem. § 97 Abs. 1 i.V.m. § 87a UrhG wegen der Herausgabe des OPS 2.0 durch die Beklagte nicht zu. Hierbei kann dahinstehen, ob der ICPM, hinsichtlich dessen sich die Klägerin der Position als Datenbankherstellerin berühmt, die nach § 87a Abs. 1 UrhG an eine Datenbank zu stellenden Erfordernisse erfüllt. Denn jedenfalls ist die Klägerin weder aktivlegitimiert (nachfolgend a]) noch hat sie eine Verletzungshandlung der Beklagten hinreichend dargelegt (nachfolgend b]).

a) Es lässt sich auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin nicht feststellen, dass sie alleinige €Herstellerin€ des ICPM (nachfolgend aa]) oder Inhaberin eines ausschließlichen Nutzungsrechts (nachfolgend bb]) und mithin aktivlegitimiert ist.

aa) Nach § 87a Abs. 2 UrhG ist Datenbankhersteller im Sinne des UrhG derjenige, der die im Sinne des § 87a Abs. 1 UrhG zur Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der Datenbank erforderliche wesentliche Investition vorgenommen hat. Nach Erwägungsgrund 41 S. 2 der dieser Regelung zugrundeliegenden Datenbankrichtlinie 96/9/EG handelt es sich hierbei um diejenige Person, die die Initiative ergreift und das Investitionsrisiko trägt; Hersteller ist also nicht notwendigerweise derjenige, der die Daten gesammelt oder allein die Finanzierung übernommen hat (Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 87a Rn. 19).

Bei der Würdigung des Vortrags der Klägerin ist € ebenso wie im Verfahren vor dem Land- und Kammergericht Berlin geschehen (vgl. die Urteile des LG Berlin v. 25.11.2003, Anlage CC1, und des KG v. 24.7.2006, Anlage CC 31) € festzustellen, dass die von der Klägerin zur Frage ihrer Rolle bei der Schaffung des ICPM dargelegten tatsächlichen Umstände insbesondere im Hinblick auf die von der F.-W.-Stiftung (FWS) eingenommene Stellung widersprüchlich sind und keine sichere Feststellung der alleinigen Herstellereigenschaft der Klägerin erlauben.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf folgende Umstände zu verweisen: Die Klägerin hat geltend gemacht, mit Vertrag vom 30.6.1991 (Anlage K 32) der Gründungsgesellschaft der FWS die €Autorenrechte€ übertragen zu haben. In einem Schreiben der Klägerin an die Deutsche Forschungsgemeinschaft vom 18.5.1992 (Anlagenkonvolut K 29) teilt die Klägerin mit, dass Prof. T. auf der Basis der ICPM-DE eine deutsche Übersetzung vorgenommen habe, €die gemeinsam mit der F.-W.-Stiftung, Hamburg, und ID. Berlin, unter Einbeziehung von Vertretern der einzelnen Fachgebiete in mehreren Schritten validiert€ worden sei. Die Klägerin verweist ferner auf den Vertrag zwischen der FWS und der Beklagten aus dem Jahr 1994 (Anlage K 4), in welchem die Stiftung versicherte, €Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an den nach § 3 zu liefernden Teilen€ zu sein. Ungeachtet dessen heißt es in der zwischen der Klägerin und der FWS geschlossenen €Vertragsergänzung€ vom 13.9.1994 (Anlage K 33), dass der Klägerin €alle Nutzungs- und Verwertungsrechte€ an der ICPM zustünden. In dem namens der FWS abgefassten €Erinnerungsprotokoll€ der Frau Dr. K. vom 15.3.1994 (Anlage K 65) heißt es, dass €das DIMDI nur einen Teil der von der FWS erstellten ICPM für die Erfüllung der Aufgabenstellung des § 301 SGB V benötige€. Am 11.4.1994 hat Frau Dr. K. an Eides statt versichert (Anlagenkonvolut K 29), gemeinsam mit Herrn F. D. und Prof. Dr. T. die Internationale Klassifikation der Prozeduren in der Medizin erarbeitet und die Nutzungsrechte auf die FWS übertragen zu haben. Die Auswertung erfolge unter Herausgeberschaft der FWS durch den Verlag Blackwell Wissenschaft und die Fa. ID (Klägerin); die FWS sei an sämtlichen Einnahmen aus dem Vertrieb prozentual beteiligt. In einem Schreiben der Klägerin vom 20.3.1995 (Anlagenkonvolut K 29) heißt es u.a.: €ID und die F.-W.-Stiftung sind vertraglich verbunden. ID hat im Auftrag der F.-W.-Stiftung die Arbeiten zur Erstellung der ICPM 1.1 weitgehend durchgeführt.€ In einem Schreiben der Klägerin an das DIMDI vom 8.10.1997 (Anlagenkonvolut K 5) teilt die Klägerin u.a. mit: €Die Stellungnahmen und Kommentare, die die Fachgesellschaften zur ICPM der F.-W.-Stiftung übersandt haben, wurden zu einem erheblichen Teil auch später dem DIMDI übersandt. Damit ist nicht das Copyright der Fachgesellschaften verletzt, sondern eher das der F.-W.-Stiftung€. Ein Copyright-Vermerk zugunsten der FWS befindet sich in der Buchfassung der ICPM 1.0 (Anlage CC 7; ebenso Anlage CC 10 für Version 1.1). Abschließend heißt es in dem vorgenannten Brief vom 8.10.1997: €Für ein Gespräch über die Ausgestaltung der Pflege des OPS-301 stehen wir Ihnen als Unterauftragsnehmer der F.-W.-Stiftung zur Verfügung (...)€.

Die vorstehenden Umstände begründen im Rahmen der gem. § 286 ZPO vorzunehmenden Würdigung die Annahme, dass die Klägerin € soweit ersichtlich € in der Öffentlichkeit nicht als Inhaber eigener Rechte an der ICPM aufgetreten ist, sondern sich € wie das Landgericht Berlin es im Urteil vom 25.11.2003 (Anlage CC1, dort S. 29) treffend ausgeführt hat € als wirtschaftlich tätiges Unternehmen im Verlauf des Entwicklungsprozesses im Hintergrund gehalten und geduldet hat, dass die FWS als €Herausgeber€ und €Rechteinhaber€ in Erscheinung getreten ist. Sich selbst hat die Klägerin, soweit sie in Erscheinung trat, als Auftragnehmer der FWS bezeichnet. Auf dieser Basis kann eine alleinige Herstellereigenschaft nicht angenommen werden. Hierbei ist der Senat mit dem Kammergericht (Urteil vom 24.7.2006, Anlage CC 31, dort S. 12 f.) der Auffassung, dass die Klägerin nicht € wie für die Darlegung einer alleinigen Herstellereigenschaft geboten € dargelegt hat, welche Gründe sie dazu bewogen haben, im Rechtsverkehr anstatt ihrer fälschlicherweise die FWS als Inhaberin der Rechte an der Datenbank zu benennen oder sie als solche auftreten zu lassen. Stellt man demgegenüber in Rechnung, dass die Klägerin mit dem Erwerb der Rechte an der Übersetzung selbst den Grundstock für die ICPM-GE gelegt und die Initiative für deren Erstellung ergriffen hat, so kommt allenfalls die Annahme einer gemeinschaftlichen Herstellung mit der Folge in Betracht, dass Klägerin und FWS in einer Bruchteilsgemeinschaft nach § 741 BGB verbunden wären (s. KG, Urteil v. 24.7.2006, Anlage CC 31, dort S. 13).

Mit dem Kammergericht ist der Senat der Auffassung, dass auch die zwischen der Klägerin und der FWS vereinbarte €Vertragsergänzung€ vom 13.9.1994 (Anlage K 33) nicht zu einer grundsätzlichen Neuordnung der zunächst mit Vertrag vom 30.6.1991 (Anlage K 32) beabsichtigten Rechtsverhältnisse an der ICPM mit der Folge einer alleinigen Rechtsinhaberschaft der Klägerin geführt haben. Der Vertrag vom 30.6.1991 beinhaltete zwei Regelungskomponenten: Einerseits sollten sämtliche Verwertungsrechte von der Klägerin auf dier FWS übertragen werden, andererseits sollte der Klägerin nach § 6 eine zu vergütende Nutzungsmöglichkeit zustehen. Der Senat ist mit dem Kammergericht (Urteil v. 24.7.2006, Anlage CC 31, dort S. 14) der Auffassung, dass dies mit Blick auf die Systematik der Leistungsschutzrechte eine bei Leistungsschutzrechten mögliche Übertragung des der Klägerin als Mitherstellerin zu gleichen Teilen zustehenden Stammrechts an der Datenbank auf die FWS nebst gleichzeitiger (Rück-)Übertragung von Nutzungsrechten an der ICPM von der FWS an die Klägerin beinhaltete. Vor diesem vertraglichen Hintergrund erschließt sich auch der Sinn der €Vertragsänderung€ vom 13.9.1994: Die Regelung in Ziff. I. der Vertragsergänzung, wonach der Klägerin die Erstellung, Pflege und Finanzierung obliegen sollte, wiederholt € so bereits zutreffend das Kammergericht a.a.O. € lediglich die entsprechenden Aussagen in den §§ 3 und 5 des Vertrags vom 30.6.1991 (der ergänzende Hinweis auf das aus der Finanzierungsverantwortung folgende wirtschaftliche Risiko gibt nur eine Selbstverständlichkeit wieder). Auch die Feststellung in Ziff. II. des Vertrags, dass der Klägerin €alle Nutzungs- und Verwertungsrechte€ zustehen sollten, ist € wie schon das Kammergericht a.a.O. ausgeführt hat € eine deklaratorische Wiederholung der Regelung zur Nutzungsbefugnis im Vertrag vom 30.6.1991. Weil die im ursprünglichen Vertrag enthaltene Vergütungspflicht der Klägerin nicht geändert wurde, kann der Vertragsänderung eine vollständige Rückübertragung des Stammrechts an der ICPM nicht entnommen werden, weil es sich dann um eine Vertragsaufhebung, nicht aber eine Vertragsänderung gehandelt hätte (s. KG a.a.O.). Neu ist in den Ziff. III. und IV. der Vertragsänderung € auch insoweit folgt der Senat dem KG a.a.O. € allein die Regelung, dass die Klägerin von der FWS deren gegenüber der Beklagten bestehende vertragliche Pflicht (Anlage K 4) zur Erstellung und Pflege des Schlüssels bei gleichzeitiger Abrechnung dieser Leistungen übernimmt.

bb) Die Klägerin ist auch nicht Inhaberin eines ausschließlichen Nutzungsrechts an der ICPM geworden.

Anerkanntermaßen berechtigt § 97 UrhG den dinglichen Rechtsinhaber, zu dem nicht nur der Vollrechtsinhaber, sondern auch der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts, nicht aber der einfache Lizenznehmer gehört (Wandkte/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 97 Rn. 9, 11), zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Vorliegend ist aber, wie das Kammergericht (a.a.O. S. 16), dessen Auffassung sich der Senat wiederum zu Eigen macht, zutreffend ausgeführt, der Klägerin kein ausschließliches Nutzungsrecht an der ICPM eingeräumt worden. Die FWS sollte mit dem Vertrag vom 30.6.1991 sämtliche € auch erst zukünftig durch Validierung und Pflege entstehende € Rechte uneingeschränkt erhalten und hat ihrerseits die Klägerin mit der Weiterentwicklung beauftragt. Hierbei sollte die FWS weiterhin im Außenverhältnis als Herausgeberin auftreten. Nach der sog. Zweckübertragungstheorie, die auch für Leistungsschutzrechte Geltung beansprucht (vgl. BGH GRUR 1979, 637, 639 € White Christmas), überträgt der Inhaber eines Rechts im Zweifel keine weitergehenden Rechte, als es der Zweck des Nutzungsvertrags erfordert (s. nur Dreier, § 31 Rn. 110). Betrachtet man die oben aa) erwähnte zweite Regelungskomponente des Vertrags vom 30.6.1991 € Einräumung der entgeltlichen Nutzungsmöglichkeit der Klägerin € so bestand seinerzeit für die Parteien kein Anlass, die Klägerin zur alleinigen Nutzung ggf. sogar unter Ausschluss der FWS (vgl. § 31 Abs. 3 UrhG) und der eigenmächtigen Vergabe von Nutzungsrechten zu berechtigen. Eine solche ausschließliche Berechtigung könnte € auch hierin folgt der Senat dem Kammergericht € allenfalls für den in § 4 S. 2 des Vertrags geregelten Fall angenommen werden, dass die FWS nicht in der Lage ist, ihre Leistungen sicherzustellen. Einer etwaigen abweichenden Praxis kommt keine hier relevante indizielle Wirkung für den Parteiwillen zu, weil in der Annahme von Lizenzzahlungen durch die FWS allenfalls eine nachträgliche Genehmigung der jeweiligen Vergabe von Nutzungsrechten durch die Klägerin, nicht aber deren originäre Übertragung gesehen werden kann (s. KG a.a.O., S. 16). Auch die im Anfang des Jahres 1994 mit der Beklagten geschlossenen Vertrag vorgesehene Rechtseinräumung hatte zur Voraussetzung, dass die FWS aufgrund des Vertrags vom 30.6.1991 ausschließliche Inhaberin der Verwertungsrechte war.

Dass durch die Vertragsergänzung vom 13.9.1994 keine grundsätzliche Neuordnung der Verwertungsrechte an der ICPM eingetreten ist, wurde vorstehend bereits ausgeführt; auf diese Ausführungen wird verwiesen.

b) Die Klägerin hat ferner eine Verletzungshandlung der Beklagten nicht hinreichend dargelegt.

Nach § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG hat der Hersteller einer Datenbank das ausschließliche Recht, die Datenbank oder einen wesentlichen Teil der Datenbank zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Der Begriff der Vervielfältigung ist weit zu verstehen und umfasst jede unerlaubte Aneignung ungeachtet der dafür verwendeten Mittel und der Form der Entnahme (BGH GRUR 2005, 940, 942 € Marktstudien; Dreier/Schulze § 87b Rn. 4 m.w.N.). Eine Vervielfältigung im Sinne der Vorschrift liegt auch vor, wenn Daten entnommen und auf andere Weise angeordnet werden (BGH GRUR 2005, 857 € HIT BILANZ). €Wesentlich€ ist ein Teil der Datenbank, wenn seine Nutzung qualitativ oder quantitativ erheblichen Schaden für die Investition verursacht (Dreier/Schulze § 87b Rn. 5). Das Verständnis des Vervielfältigungsbegriffs hat den Schutzzweck der zugrundeliegende Richtlinie zu berücksichtigen, der darin besteht, einen Schutz gegen die widerrechtliche Aneignung der Ergebnisse der finanziellen und beruflichen Investitionen sicherzustellen, die für die Beschaffung und das Sammeln des Inhalts einer Datenbank getätigt wurden (EuGH GRUR 2005, 252 Tz. 25 € Fixtures-Fußballspielpläne I € unter Bezugnahme auf Erwägungsgrund 39 der RL 96/9/EG). Die geschützte Investition € so der EuGH a.a.O. (Tz. 24) € besteht in den der Suche nach vorhandenen unabhängigen Elementen und deren Sammlung in dieser Datenbank gewidmeten Mitteln unter Ausschluss der Mittel, die für das Erzeugen der unabhängigen Elemente als solches eingesetzt werden. Denn das Schutzziel bestehe darin, einen Anreiz für die Einrichtung von Systemen für die Speicherung und Verarbeitung vorhandener Informationen zu geben, nicht aber für das Erzeugen der Elemente selbst, die später in einer Datenbank zusammengestellt werden können (EuGH a.a.O Tz. 24). Wie das Kammergericht (a.a.O. S. 20) zutreffend formuliert hat, nehmen deshalb weder die Struktur der Datenbank (Schricker/Loewenheim § 87b Rn. 18 f.) noch die Daten selbst (s. Erwägungsgrund 45 der RL 96/9/EG) oder auch die Aufwendungen für ihre Erschaffung (EuGH a.a.O.) am Datenbankschutz teil. Der Datenbankschutz richtet sich nur auf Nutzungen der in der Datenbank enthaltenen Daten in unveränderter Form (Schricker/Loewenheim § 87b Rn. 19).

Im Prozess obliegt es dem Hersteller der Datenbank darzulegen und zu beweisen, dass die in die neue Datenbank integrierten Daten identisch sind und es sich um einen wesentlichen Teil handelt; hingegen hat der Beklagte zu ´beweisen, dass er sich die Daten anderweitig besorgt hat (Schricker/Loewenheim/Vogel, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, § 87b Rn. 63).

Weil vorliegend die Klägerin Beweis für eine unmittelbare Entnahmehandlung der Beklagten, die eine Vervielfältigung der ICPM 1.1 direkt belegen könnte, nicht angeboten hat, kann sie sich für die Darlegung einer Verletzungshandlung nur auf ggf. indiziell wirkende tatsächliche Umstände stützen. Mit dem Kammergericht im genannten Berliner Verfahren (a.a.O. S. 19) ist der Senat vorliegend der Auffassung, dass die Regeln des sog. Anscheinsbeweises, der mit Blick auf einen typischen Geschehensablauf einen logischen Rückschluss auf die Ursächlichkeit gestatten kann, der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Aspekts nicht zugutekommen, dass sie keinen Einblick in die Entstehung des OPS 2.0 der Beklagten hat und insofern nur vom Ergebnis € also dem Inhalt des OPS 2.0 € her argumentieren kann. Denn Anhaltspunkte für das Vorliegen eines im vorgenannten Sinne typischen Geschehensablaufs macht die Klägerin nicht geltend. Hierfür kommen im Falle der Verletzung des Datenbankrechts insbesondere signifikante Übereinstimmungen in vorhandenen Fehlern, überholten Informationen, frei wählbaren Formulierungen, Schreibweise, Interpunktion, Abkürzungen, Rechtschreibung in Betracht (Wandtke/Bullinger § 87b Rn. 79). Hingegen können nach dem Vorstehend zum Schutzumfang des Datenbankrechts Ausgeführten weder Ähnlichkeiten in der Struktur von Datenbanken noch eine Neugewinnung von Daten im Wege der Verknüpfung von Prozeduren mit einem Code, die sodann in ein komplexes Ordnungssystem eingefügt werden, den für die Annahme des Anscheinsbeweises erforderlichen typischen Geschehensablauf einer Datenübernahme ebensowenig nahelegen. Gleiches gilt für eine Veränderung der Ursprungsdaten (s. Kammergericht a.a.O. S. 20).

Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang geltend gemachten Umstände rechtfertigen die Annahme eines Anscheinsbeweises für die Übernahme wesentlicher Teile des ICPM nicht. Die Klägerin beruft sich zunächst darauf, dass 3% der Codes in der ICPM 1.1 und dem OPS 2.0 identisch seien. Im Gutachten des Parteigutachters Prof. P. (Anlage K 20) summieren sich identisch übernommene Codes (3,4%) und verschobene Codes mit identischem Wortlaut bei abweichender Ordnungszahl (7,09%) auf 10,49%. Weiter macht die Klägerin geltend, dass weitere 50% der Codes im Vergleich zur ICPM 1.1 nur leicht modifiziert seien, wobei die Modifikation in der Verschiebung eines Terminus um eine Codestelle oder im Austausch eines Kompositums als Substantiv gegen eine Adjektiv-Substantiv-Kombination oder umgekehrt bestünden. Der Gutachter Prof. P. bestätigt diesbezüglich 2,7% an Codes mit identischer Ordnungszahl, aber verändertem Wortlaut, sowie weitere 23,19% Codes mit verändertem Wortlaut und abweichender Ordnungszahl. Bei der Beurteilung der Frage des Anscheinsbeweises können diese veränderten Codes nicht berücksichtigt werden, da eine Veränderung der Ursprungsdaten nicht vom Datenbankschutz erfasst ist (s.o.). Unter dem Aspekt der Übernahme relevant sind allenfalls die 10,49% Codes, die wörtlich identisch sind und identische sowie abweichende Ordnungszahlen aufweisen. Der Senat stimmt mit der Auffassung des Kammergerichts (a.a.O. S. 21) überein, dass es sich hierbei um einen für die Annahme einer €wesentlichen€ Übernahme nicht hinreichend bedeutsamen Anteil der ICPM handelt, der folglich auch die Annahme eines typischen Geschehensablaufs einer Datenübernahme nicht erlaubt.

Dies gilt im Ergebnis auch für die Darlegungen der Klägerin, es sei zeitlich ausgeschlossen, ohne Rückgriff auf andere Klassifikationen den OPS 2.0 binnen weniger Monate auf das dann erreichte Maß zu erweitern, bzw. es sei jedenfalls praktisch ausgeschlossen, bei der Erstellung einer Datenbank mit einer vergleichbaren Detailgenauigkeit unabhängig von einem Rückgriff auf die ICPM 1.1 eine so große Identität beider Schlüssel zu erreichen. Denn der Vortrag der Klägerin gestattet nicht den Schluss, dass es der Beklagten in der zur Verfügung stehenden Zeit schlechthin unmöglich gewesen wäre, den OPS 2.0 ohne Rückgriff auf den ICPM 1.1 fertigzustellen. Der Senat teilt auch hier die Auffassung des Kammergerichts (a.a.O. S. 23), dass die von der Klägerin herbeigezogenen Vergleichsparameter und die Bewertungen der Professoren R. und P. letztlich subjektive Bewertungen seien, die einen objektiv typischen Geschehensablauf nicht nahezulegen vermögen.

3. Mangels Eingriffs in eine datenbankrechtlich geschützte Rechtsposition der Klägerin steht ihr auch kein Bereicherungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB in der Form der Eingriffskondiktion zu.

IV.

Auch die von der Klägerin mit dem Antrag zu 3. wegen des Angebots und der Veröffentlichung des OPS-301 in den Versionen 2.1, 2004, 2005, 2006, 2007 und 2008 geltend gemachten Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche (dazu nachfolgend 1.) und Bereicherungsansprüche (dazu nachfolgend 2.) sind nicht begründet.

1. Den Antrag zu 3.a) stützt die Klägerin auf lauterkeits-, kartell- und urheberrechtliche Ansprüche (nachfolgend a]) sowie Ansprüche wegen enteignungsgleichen Eingriffs sowie Amtspflichtverletzung (nachfolgend b]).

a) Ansprüche aus UWG und GWB scheiden aus, weil die Beklagte, wie vorstehend unter I.2. und 3. ausgeführt, bei der Herausgabe des OPS in seinen verschiedenen Versionen nicht im geschäftlichen Verkehr bzw. unternehmerisch, sondern hoheitlich im Rahmen der einschlägigen Vorschriften des SGB V gehandelt hat.

b) Ein Anspruch der Klägerin unter dem Aspekt des enteignungsgleichen Eingriffs besteht nicht. Unter einem solchen versteht man den durch eine rechtswidrige hoheitliche Maßnahme erfolgten Eingriff in absolute Rechte, der ein Sonderopfer des Betroffenen für die Allgemeinheit beinhaltet (s. nur Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. 2012, Überbl v § 903 Rn. 11). An einem Eingriff in ein absolutes Recht der Klägerin fehlt es vorliegend, insbesondere ist € wie dargelegt € nicht in eine urheberrechtliche Position eingegriffen worden. Auch ein Anspruch wegen Amtspflichtverletzung scheidet aus. Denn die Beklagte hat mit der Herausgabe des OPS keine ihr gegenüber der Klägerin obliegende Amtspflicht verletzt, insbesondere grundrechtskonform gehandelt (s.o. II.3).

2. Der Antrag zu 3.b) ist gestützt auf Bereicherungsrecht. Die Voraussetzungen der Eingriffskondiktion liegen nicht vor, weil in eine urheberrechtliche Position der Klägerin, wie vorstehend unter III. ausgeführt, nicht eingegriffen worden ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

OLG Hamburg:
Urteil v. 27.09.2013
Az: 3 U 56/11

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Oberlandesgericht Hamburg: Urteil vom 27. September 2013 Aktenzeichen: 3 U 56/11

Tenor

Gründe

OLG Hamburg: Urteil v. 27.09.2013 Az: 3 U 56/11

Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 27. September 2013
Aktenzeichen: 3 U 56/11

OLG Hamburg:
Urteil v. 27.09.2013
Az: 3 U 56/11