Saarländisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 30. Januar 2008
Aktenzeichen: 1 U 534/07-169

(Saarländisches OLG: Urteil v. 30.01.2008, Az.: 1 U 534/07-169)

Der in § 8 SportWettG-Saar normierte behördliche Erlaubnisvorbehalt für gewerbliche Lotterietätigkeiten wurde durch § 14 LottStV außer Kraft gesetzt. Bis zum Ablauf der in § 25 Abs. 1, 2 GlüStV gesetzten Übergangsfrist gelten die dem Erlaubnisvorbehalt des GlüStV-Saar unterworfenen Lotterietätigkeiten als erlaubt.

Tenor

1. Unter Aufhebung des Beschlusses vom 3. August 2007 – Az.: 7I O 79/07 – wird das am 19. September 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az.: 7I O 79/07 – dahingehend abgeändert, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung zurückgewiesen wird.

2. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens beider Instanzen fallen dem Verfügungskläger zur Last.

Gründe

A.

Die Parteien streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die Zulässigkeit der von dem Verfügungsbeklagten in seinen Drogeriemärkten angebotenen gewerblichen Lotterietätigkeiten.

Der Verfügungskläger (nachfolgend Kläger) ist seiner Behauptung zufolge konzessionierter Inhaber von sechs Annahmestellen der S.- S. GmbH, der Landeslotteriegesellschaft des Saarlandes. Der Verfügungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) betreibt unter der Firma A. S. eine Drogeriemarktkette mit zahlreichen Märkten auch im Saarland. Im Jahr 2007 begann der Beklagte, gemeinsam mit der J. GmbH in seinen Filialen im Saarland unter der Bezeichnung „Lotto bei S.“ die Teilnahme an der Lotterie „6 aus 49“ anzubieten und zu bewerben, wobei die Teilnahmebedingungen (Anlage C·B·H 9, Bd. I Bl 78 d.A.) und Werbeprospekte (Anlage C·B·H 10, Bd. I Bl 79 ff d.A.) jeweils in den Drogeriemärkten ausliegen. Die J. GmbH mit Sitz in H. ist ein gewerblicher Spielvermittler, der bundesweit entgeltlich Spielern die Teilnahme an von staatlichen Landeslotteriegesellschaften veranstalteten Glückspielen vermittelt. Der Beklagte und die J. GmbH wirken dergestalt zusammen, dass das Personal des Beklagten in den Filialen die Teilnahme des Kunden an der von der J. GmbH angebotenen Vermittlung vollständig abwickelt, die Zahlungen der Spieler entgegennimmt und die Spielteilnahme quittiert. Der Spieltipp wird sodann weitergeleitet an die J. GmbH, die diesen nach eigener Entscheidung vermittelt an eine der Landeslotteriegesellschaften mit Ausnahme der S.- S. GmbH.

Weder der Beklagte noch die J. GmbH verfügen über eine Zulassung oder Erlaubnis des Ministeriums für Inneres und Sport des Saarlandes.

Der für die Lotterietätigkeit der Parteien maßgebliche rechtliche Rahmen sieht – in zeitlicher Reihenfolge des Inkrafttretens – im Wesentlichen folgende Regelungen vor: Die Strafbestimmung des § 8 des Sportwettengesetzes des Saarlandes (SportWettG-Saar) bedroht mit Freiheits- oder Geldstrafe, „wer ohne behördliche Erlaubnis ein Sporttoto-Unternehmen oder eine Wettannahmestelle betreibt oder durch einen anderen betreiben lässt oder in sonstiger Weise gewerbsmäßig Sportwetten abschließt oder vermittelt oder durch einen anderen abschließen oder vermitteln lässt.“ Das SportWettG-Saar wurde zuletzt geändert durch das Gesetz zur organisationsrechtlichen Anpassung und Bereinigung von Landesgesetzen vom 15.02.2006 (Amtsblatt des Saarlandes 2006, S. 474, 481), indem in einzelnen Paragraphen die Bezeichnung von Landesministerien aktualisiert wurde.

Im Winter 2003/2004 unterzeichneten die Bundesländer zeitgleich zwei Staatsverträge, einen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV) und einen Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen (RegStV). Mit dem Gesetz vom 31.03.2004 über die Zustimmung zu diesen beiden Staatsverträgen erteilte das Saarland mit Wirkung zum 01.07.2004 seine Zustimmung, ohne ein eigenes Ausführungsgesetz zum LottStV zu erlassen (Anlage C·B·H 21, Bd. V Bl 644 ff d.A.). § 14 LottStV regelt die gewerbliche Spielvermittlung, ohne diese einer behördlichen Erlaubnis zu unterwerfen.

Die Bundesländer unterzeichneten im Jahr 2007 einen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV; Anlage C·B·H 23, Bd. VI Bl 857 ff d.A.), der gemäß § 29 GlüStV mit seinem Inkrafttreten zum 01.01.2008 den vorbestehenden LottStV außer Kraft setzt, wobei § 25 Abs. 1, 2 GlüStV Übergangsfristen für Veranstalter und Vermittler vorsieht im Falle bis zum 01.01.2007 erteilter behördlicher Erlaubnisse und nach Landesrecht gleichstehenden Befugnissen. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der jeweils zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden. Mit dem Gesetz zur Umsetzung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 21.11.2007 erteilte das Saarland wiederum seine Zustimmung zum GlüStV und erließ zugleich ein Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AG GlüStV-Saar; Anlage C·B·H 22, Bd. VI Bl 846 ff d.A.), dessen §§ 16 und 17 weitergehende Regelungen zur gewerblichen Spielvermittlung beinhalten.

Nach erstinstanzlich vertretener Auffassung hat der Kläger die Lotterietätigkeit des Beklagten für wettbewerbswidrig i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gehalten, weil sie sowohl gegen § 8 Abs. 1 SportWettG-Saar verstoße als auch gegen § 287 StGB. § 14 LottStV habe nicht den Erlaubnisvorbehalt des § 8 SportWettG-Saar abgelöst, da es sich hierbei um eine „sonstige gesetzliche Regelung“ i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 1 LottStV handele. Ohne behördliche Erlaubnis, die nicht in Form des RegStV als erteilt angesehen werden könne, sei überdies die bundesländerübergreifende Vermittlungstätigkeit des Beklagten unzulässig gemäß § 5 Abs. 3 LottStV.

Mit Beschluss vom 03.08.2007 (Bd. I Bl 97 ff d.A.) hat das Landgericht antragsgemäß dem Beklagten aufgegeben, es bei Meidung eines Ordnungsmittels zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf dem Gebiet des Saarlandes ohne die Zulassung des Ministeriums des Innern des Saarlandes in Räumlichkeiten Zahlenlotterien, insbesondere die Lotterie „6 aus 49“, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

Der Beklagte hat gegen den Beschluss Widerspruch eingelegt. Zur Begründung des Antrags auf Aufhebung der Unterlassungsverfügung hat er erstinstanzlich den Verfügungsgrund in Frage gestellt und zum Verfügungsanspruch insbesondere vorgetragen, § 8 SportWettG-Saar sei durch § 14 LottStV gegenstandslos geworden. § 14 LottStV gestatte erlaubnisfrei eine bundesländerübergreifende terrestrische Spielvermittlung, der die einzelnen Länder zudem mit dem RegStV zugestimmt hätten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 19.09.2007 (Bd. V Bl 720 ff d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht die im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung vom 03.08.2007 bestätigt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die zulässige einstweilige Verfügung sei zu bestätigen, da sowohl Verfügungsgrund als auch -anspruch gegeben seien. Zum Verfügungsgrund: Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei vom Beklagten nicht widerlegt worden. In Bezug auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Klägers von dem beanstandeten Wettbewerbsverstoß sei allein entscheidend, seit wann der Beklagte Lotterieprodukte im Saarland über sein Filialnetz vertreibe und wann der Kläger hiervon erfahren habe; die diesbezügliche Angabe in der eidesstattlichen Versicherung des Klägers sei vom Beklagten nicht entkräftet worden. Die einstweilige Verfügung sei auch nicht in rechtsmissbräuchlicher – und damit unzulässiger –Weise beantragt worden, da zur Begründung eines Rechtsmissbrauchs nicht allein darauf abgestellt werden könne, dass die klägerischen Prozessbevollmächtigten die Hausanwälte des Lotto-Blocks seien. Der Verfügungsanspruch ergebe sich aus §§ 3, 4 Ziff. 11 UWG i.V.m. § 8 SportWettG-Saar. Der Kläger sei zunächst zur Geltendmachung dieses Anspruchs aktivlegitimiert, da die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Ziff. 3 UWG stünden; beide vertrieben in räumlicher Nähe zueinander im Saarland Lotterieprodukte, wobei sie sich, wenn auch auf unterschiedlicher Vertriebsstufe, an denselben Abnehmerkreis wendeten. Das SportWettG-Saar sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, da dessen § 1, der das Zahlenlotto den Sportwetten gleichstellt, keine Einschränkung dahingehend enthalte, dass nur im Saarland veranstaltete Lotterien gemeint seien, und der Hinweis auf das Glücksspielmonopol des Staates nahe lege, dass alle Sportwetten erfasst werden sollen. Der Beklagte habe gegen § 8 SportWettG-Saar – Marktverhaltensregel i.S.d. § 4 Ziff. 11 UWG – verstoßen. Seine Tätigkeit sei als „vermitteln“ gemäß § 8 SportWettG-Saar zu definieren, da von einem weiten Verständnis des Vermittlungsbegriffes auszugehen sei. Die Strafandrohung des § 8 SportWettG-Saar beziehe sich auch auf die Vermittlung anderer als der vom Saarland veranstalteten Sportwetten. Diese Vorschrift sei durch § 14 LottStV nicht gegenstandslos geworden, da § 14 LottStV nicht die generelle Zulässigkeit der Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler regele, wie der Formulierung „…unbeschadet sonstiger Regelungen …“ zu entnehmen sei. Der saarländische Gesetzgeber habe – im Gegensatz zu dem hessischen – den LottStV lediglich in das saarländische Recht übernommen, ohne zugleich das hiesige SportWettG abzuändern, das somit gültig bleibe. Dessen Gesetzessystematik belege zudem das Erfordernis amtlich zugelassener Annahmestellen auch im Falle nicht vom Saarland selbst veranstalteter Sportwetten; der Verbotsgehalt der Landesregelungen sei jeweils eigenständig durch Auslegung zu ermitteln, wie auch vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Beschluss vom 02.08.2007 (Aktz. 1 BvR 1896/69, Bd. IV Bl 510 ff d.A.) ausgeführt. Das Erfordernis behördlicher Erlaubnis der vom Beklagten betriebenen Lotterietätigkeit entfalle auch nicht im Hinblick auf § 1 RegStV, da hierin keine generelle Zustimmung zur Vermittlung von Spielverträgen an von anderen Bundesländern veranstalteten Lotterien zu sehen sei. Im Gegenteilbestätigten der LottStV wie der RegStV das Prinzip der territorialen Beschränkung von Glücksspielerlaubnissen der Länder auf das jeweilige Landesgebiet. Gegenstand des RegStV sei es lediglich, die Einnahmen entsprechend der landesweiten Lotteriehoheit zu verteilen; ein Bedürfnis hierfür bestehe aufgrund der gewerblichen Spielvermittlung über das Internet. Insgesamt sei daher ein Verfügungsanspruch aus §§ 3, 4 Ziff. 11 UWG i.V.m. § 8 SportWettG-Saar gegeben.

Gegen das ihm am 24.09.2007 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 08.10.2007 Berufung eingelegt, mit der er – unter Aufhebung der ergangenen Entscheidungen – Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt.

Zur Begründung seines Rechtsmittels macht der Beklagte geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts regele das SportWettG-Saar allein und ausschließlich Tätigkeiten im Zusammenhang mit saarländischen Glücksspielangeboten; auf Angebote nichtsaarländischer Veranstalter finde es keine Anwendung. Dies folge aus der Gesetzessystematik des SportWettG-Saar. Die Richtigkeit dieser von der Berufung vertretenen Auffassung belege der Umstand, dass die gewerbliche Vermittlung von in anderen Bundesländern veranstalteten Glücksspielen auf den Vertriebswegen Internet, <noindex>Directmailing</noindex> und Telefon im Saarland bereits seit Jahren praktiziert werde, und zwar ohne Beanstandung von welcher Seite auch immer. Unzutreffend sei weiterhin die Annahme des Landgerichts, § 8 SportWettG-Saar sei eine sonstige Regelung i.S.d. § 14 Abs. 2 LoStV. Richtigerweise werde § 8 SportWettG-Saar als älteres Recht aufgrund des lex posterior-Grundsatzes von § 14 LottStV verdrängt. Die Zulässigkeit der gewerblichen Spielvermittlung richte sich damit ausschließlich nach § 14 Abs. 2 LotStV, der nicht differenziere zwischen einerseits internet- oder telefongestützten Vertriebswegen und andererseits stationären Vertriebsstellen, wie hier allein streitgegenständlich. Der in § 14 Abs. 2 LottStV enthaltene Vorbehalt „… unbeschadet sonstiger Regelungen …“ beziehe sich nicht auf glücksspielrechtliche Regelungen, die von ihrer Thematik her bereits im LottStV enthalten seien, sondern auf sonstige für die Tätigkeit von gewerblichen Spielvermittlern einschlägige Gesetze wie bspw. Verbraucherschutzgesetze. Schließlich begründe die seit 01.01.2008 geltende neue Rechtslage nicht die Wettbewerbswidrigkeit der Lotterietätigkeit des Beklagten, da die verfassungsrechtlich gebotene Übergangsregelung des § 25 Abs. 1, 2 GlüStV die zuvor zulässigen gewerblichen Maßnahmen als bis zum 31.12.2008 erlaubt fingiere.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19.09.2007 – 7I O 79/07 – sowie den Beschluss vom 03.08.2007 – 7I O 79/07 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf die neue Rechtslage durch Inkrafttreten des GlüStV sowie des AG GlüStV-Saar, die die zuvor unzulässige Vermittlungstätigkeit des Beklagten – wie erstinstanzlich ausgeführt – einem Erlaubnisvorbehalt unterstellten, so dass der Verstoß hiergegen den Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG erfülle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die in der zweiten Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.B.

Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Nach der zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltenden Rechtslage ist der vom Kläger verfolgte Unterlassungsanspruch nicht begründet gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, der einzigen vorliegend in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage. Nachdem jedenfalls zum 01.01.2008 das SportWettG-Saar abgelöst wurde durch das AG GlüStV-Saar kann zur Begründung des Unterlassungsanspruchs § 8 SportWettG-Saar als gesetzliche Vorschriften i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG nicht mehr herangezogen werden. Aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 25 Abs. 1, 2 GlüStV gilt die bisherige landesrechtliche Befugnis zum Betrieb der beanstandeten Lotterietätigkeiten bis zum 31.12.2008 fort, so dass §§ 16 Abs. 3, 20 Abs. 1 Nr. 16 AG GlüStV-Saar im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG – noch – nicht zur Anwendung kommen (I.). Auch die Voraussetzungen der §§ 284, 287 StGB sind nicht gegeben (II.).I.

Die von dem Beklagten ohne behördliche Erlaubnis betriebenen Lotterietätigkeiten in seinen Filialen im Saarland verstoßen gemäß der Überleitungsvorschrift des § 25 Abs. 1, 2 GlüStV nicht gegen die seit dem 01.01.2008 geltenden Regelungen des AG GlüStV-Saar (§§ 16 Abs. 3, 20 Abs. 1 Nr. 16). Denn das Angebot und das Bewerben der Lotteriespiele im Zusammenwirken mit der J. GmbH waren nach der bisherigen Rechtslage entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ohne Erlaubnis durch das Ministerium für Inneres und Sport zulässig (1.), und die Überleitungsvorschrift des § 25 Abs. 1, 2 GlüStV erfasst die beanstandeten Tätigkeiten auch in Ansehung der örtlichen Verkaufsstellen (2.).

1. Dahinstehen kann, ob § 8 SportWettG-Saar von seinem Anwendungsbereich her auch die ohne behördliche Erlaubnis betriebene Vermittlung solcher Lotteriespiele – gemäß § 1 S. 2 SportWettG-Saar Sportwetten im Sinne des Gesetzes – mit Strafe bedrohte, die nicht vom Saarland veranstaltet wurden. Denn jedenfalls wurde die Vorschrift des § 8 SportWettG-Saar gegenstandslos durch die Regelung in § 14 LottStV, die nach dem Saarländischen Gesetz zur Zustimmung zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 31.03.2004 zum 01.07.2004 saarländisches Landesrecht wurde.

Generell gilt jeder zur Geltung gelangte Rechtssatz fort, solange er nicht außer Kraft gesetzt wird. Dies kann u.a. geschehen infolge Ersetzung durch einen späteren ranggleichen oder ranghöheren Rechtssatz, wie es vorliegend im Verhältnis zwischen dem SportWettG-Saar und dem GlüStV nebst saarländischem Ausführungsgesetz außer Frage steht. Innerhalb derselben Rangstufe gelten die Grundsätze „lex posterior derogat legi priori“ und, wenn nichts anderes erkennbar ist, „lex generalis posterior non derogat legi speciali priori“. Ob ein Gefüge von Rechtssätzen dabei ganz ersetzt (abrogiert) oder nur teilweise ersetzt (derogiert) wird, ist Auslegungsfrage (Wolff/Bachof/Stober/<noindex>Kleth</noindex>, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage, § 27 Rdn. 9). Bei der Auslegung von Gesetzen kommt es in ständiger Rechtsprechung auf den im Gesetzeswortlaut objektivierten Willen des Gesetzgebers an. Ausgangspunkt der Auslegung ist die Wortbedeutung, wobei der einzelne Rechtssatz im Gesamtzusammenhang der Rechtsordnung zu verstehen ist. Entscheidend für das Auslegungsergebnis ist grundsätzlich die teleologische Auslegung, die sich am Gesetzeszweck orientiert. Für die Ermittlung der „ratio legis“ ist die Entstehungsgeschichte des Gesetzes von Bedeutung. Findet sich in den Gesetzesmaterialien eine ausdrückliche Stellungnahme des Gesetzgebers, ist diese zwar nicht bindend, sie verdeutlicht aber insoweit den Gesetzeszweck und wird daher in der Regel zu befolgen sein (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, Einleitung Rdn. 40 ff m.w.N.).

Ausgehend hiervon hat § 14 LottStV, der nach Zustimmung des saarländischen Gesetzgebers die Geltung saarländischen Landesrechts erlangt hat, die vorbestehenden ebenfalls landesrechtlichen Vorschriften gleicher Rangstufe des SportWettG-Saar außer Kraft gesetzt, soweit diese – wie § 8 – Regelungen einer gewerblichen Vermittlungstätigkeit zum Gegenstand haben. Bei dem zeitlich jüngeren LottStV handelt es sich zunächst nicht um ein generelleres Gesetz, so dass das SportWettG-Saar nicht unter dem Gesichtspunkt der Spezialität fortgesetzte Geltung beanspruchen kann. § 14 LottStV beinhaltet nämlich spezielle Anforderungen an die Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittler, wozu im SportWettG-Saar jegliche Regelung fehlt. Eine Spezialität des älteren Gesetzes kann auch nicht im Hinblick auf den dort normierten Erlaubnisvorbehalt begründet werden, da dieses repressive Regelungselement im LottStV ersetzt wurde durch eine kontrollierende Aufsicht der zuständigen Behörde.

Vom Wortlaut her kann gegen eine Ersetzung der thematisch entsprechenden Vorschriften des SportWettG-Saar durch § 14 LottStV allein die Öffnungsklausel des § 14 Abs. 2 S. 1 LottStV – „Für die Tätigkeit des gewerblichen Spielvermittlers gelten unbeschadet sonstiger gesetzlicher Regelungen folgende Anforderungen: …“ – angeführt werden. Nach systematischer und teleologischer Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Materialien zum LottStV steht jedoch fest, dass mit der zitierten Formulierung sonstige Vorschriften außerhalb der glückspielrechtlichen Thematik gemeint sind wie bspw. Regelungen des Verbraucherschutzes oder der allgemeinen gewerberechtlichen Zulässigkeit.

Aus folgenden Gründen kann mit Hilfe der Öffnungsklausel nicht der Erlaubnisvorbehalt des § 8 SportWettG-Saar in § 14 LottStV hineingelesen werden: Sinn und Zweck des LottStV ist es, „die Veranstaltung, die Durchführung und die gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen“ zu regeln, so § 2 LottStV. In den Erläuterungen zum LottStV – zugänglich u.a. über die Internetseite des Bayerischen Staatsministeriums (http://www.stmi.bayern.de) – heißt es zu den Bestimmungen des § 14, diese legten „nur die spezifisch glücksspielrechtlichen Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung fest, die notwendig sind, um die in § 1 festgelegten Ziele des Staatsvertrages erreichen zu können.“ Die in § 14 Abs. 2 vorgesehene Begrenzung der Tätigkeit des Spielvermittlers wird in den Erläuterungen im Vergleich zu einem gänzlichen Verbot als das mildere Mittel zur Erreichung der Ziele des § 1 angesehen. § 15 LottStV ermächtigt schließlich die Länder, die zur Ausführung dieses Staatsvertrages notwendigen Bestimmungen zu erlassen mit der Möglichkeit, Geldbußen vorzusehen und das Verbot der Erlaubniserteilung des § 7 Abs. 1 zu konkretisieren.

Die wiedergegebenen Regelungen des LottStV und die diesbezüglichen Erwägungen der Länder belegen, dass mit § 14 LottStV die Rahmenbedingungen der gewerblichen Vermittlungstätigkeit aus glücksspielrechtlicher Sicht abschließend auch in Ansehung ihrer grundsätzlichenZulässigkeit festgelegt werden sollten. Der Vereinheitlichungswillen der Länder ist zweifelsfrei dokumentiert. Die Erwägungen bewegten sich auch auf der Ebene der Zulässigkeit gewerblicher Spielvermittlung, wie die Abgrenzung zum Verbot nach schweizerischem Vorbild zeigt. Vor diesem Hintergrund kann die Verwendung des Begriffes der „notwendigen“ Anforderungen nicht dahingehend verstanden werden, lediglich ein unabdingbares Mindestmaß der Anforderungen aus glückspielrechtlicher Sicht habe festgelegt werden sollen. Die Länder entschieden sich mit § 14 LottStV gegen die Einführung eines Erlaubnisvorbehalts, wobei diese Entscheidung bundesweit einheitlich gelten sollte. Die Ermächtigung der Länder gemäß § 15 LottStV umfasst überdies lediglich Ausführungsvorschriften, die sich als solche innerhalb des durch den LottStV gespannten Rahmens bewegen müssen, so nicht weitergehende Regelungsmöglichkeiten in § 15 ausdrücklich benannt sind, wie nunmehr in § 24 GlüStV. Die Systematik wie die Materialien zur Entstehungsgeschichte belegen damit zweifelsfrei, dass mit der Gesetzesformulierung in § 14 Abs. 2 S. 1 LottStV nicht „sonstige gesetzliche Regelungen“ zur Zulässigkeit gewerblicher Spielvermittlung gemeint seinkönnen.

Gegen diese Auffassung lässt sich nicht das Schweigen des saarländischen Gesetzgebers anführen, der bei Zustimmung zum LottStV kein eigenes Ausführungsgesetz erlassen hat. Damit wurde lediglich zum Ausdruck gebracht, dass zu diesem Zeitpunkt weitergehende konkretisierende Regelungen offensichtlich nicht für erforderlich gehalten wurden; aus den dargestellten Gründen kann aber nicht angenommen werden, entgegen § 14 LottStV sollte § 8 SportWettG-Saar fortgesetzte Geltung behalten. Der Kläger kann insoweit auch nicht mit Erfolg mit der letzten Abänderung des SportWettG-Saar durch das Gesetz vom 15.02.2006 argumentieren. Dieses diente lediglich einem redaktionellen Bereinigungszweck, so dass ihm ersichtlich kein Aussagegehalt dahingehend zukommt, wie sich der Gesetzgeber zur Zulässigkeit gewerblicher Spielvermittlung verhält.

Der Senat sieht sich in seiner Auffassung zum Verhältnis zwischen § 8 SportWettG-Saar und § 14 LottStV auch bestätigt durch den Beschluss des BVerfG vom 02.08.2007 (1 BvR 1896/99, Anlage AG 14, Bd. IV Bl 510 ff d.A.). Denn obgleich dort die Bayerische Staatsregierung vorgetragen hat, zu den sonstigen gesetzlichen Regelungen i.S.d. § 14 Abs. 2 LottStV zähle die vorbestehende Vorschrift des Art. 3 <noindex>BayStLottG</noindex> (Rdn. 71, 35 ff wie Bl 518, 514 d.A.), führt das BVerfG aus, dass auch für Bayern wegen § 14 LottStV grundsätzlich nur von einer anzeigepflichtigen Tätigkeit auszugehen sei (Rdn. 91 wie Bl 522 d.A.), wobei allerdings wegen der Besonderheiten des Verfassungsbeschwerdeverfahrens insoweit vorrangig eine Auslegung durch die Fachgericht zu erfolgen habe (Rdn. 74 f, 92 wie Bl 519, 522 f d.A.).

Insgesamt also wurde § 8 SportWettG-Saar durch § 14 LottStV außer Kraft gesetzt. Einer vorherigen behördlichen Erlaubnis bedurfte es nicht für die vom Beklagten betriebenen Lotterietätigkeiten im Zusammenwirken mit der J. GmbH, wobei nach einhelliger Meinung § 14 LottStV nicht zwischen den einzelnen Vertriebsformen unterscheidet und somit auch die sog. terrestrische Spielvermittlung über ortsgebundene Vermittlungsstellen gestattet ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2007, Aktz. VI-Kart 15/06 (V), Anlage AG 7, Bd. III Bl 378 ff d.A., dort Rdn. 87 wie Bl 390 d.A.).

Dies gilt schließlich auch unter Berücksichtigung des in § 5 Abs. 3 LottStV geregelten Territorialitätsprinzips, wonach ein länderübergreifendes Tätigwerden nur zulässig ist, wenn das betroffene Landmit dem Tätigwerden einverstanden ist. Denn „ein solches Einverständnis stellt auch der „Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen“ dar“, wie es ausdrücklich in den Erläuterungen zu § 5 Abs. 3 LottStV heißt. Entsprechend gehen sowohl das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 23.08.2006 (Akz. B 10-92713-Kc-148/05, Anlage AG 6, Bd II Bl 178 ff d.A.) unter Rdn. 264 f (Bl 254 f d.A.) als auch das VG München in seinem Urteil vom 12.12.2006 (Akz. M 16 K 05.6154, Anlage AG 5 wie Bd. II Bl 138 ff d.A.) auf S. 30 ff (Bl 167 ff d.A.) davon aus, dass § 5 Abs. 3 LottStV einer bundesländerübergreifenden gewerblichen Spielvermittlung im terrestrischen Vertrieb nicht entgegensteht. Angesichts der ausdrücklichen und eindeutigen Stellungnahme der Länder zu dem mit dem RegStV erteilten Einverständnis, das zugleich seinen Ausdruck findet in der Systematik des RegStV, kann die Auffassung, dieser regele lediglich den finanziellen Ausgleich zwischen den Bundesländern (so Ohlmann, WRP 2005, 48, 63), nicht überzeugen.

Auch unter dem Gesichtspunkt des Territorialitätsprinzips war somit die vom Kläger beanstandete Lotterietätigkeit des Beklagten in seinen Filialen im Saarland nach der bis zum 31.12.2007 geltenden Rechtslage ohne behördliche Erlaubnis zulässig.

2. Nach dem zum 01.01.2008 als saarländisches Landesrecht in Kraft getretenen GlüStV mit Ausführungsgesetz – AG GlüStV-Saar – dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde vermittelt werden, wobei diese Erlaubnis nur unter eng gefassten Voraussetzungen unter Ausschluss eines Rechtsanspruchs hierauf erteilt wird (§ 4 Abs. 1, 2 GlüStV, §§ 16, 17 AG GlüStV-Saar), und örtliche Verkaufsstellen gewerblicher Spielvermittler gemäß § 16 Abs. 3 AG GlüStV-Saar generell unzulässig sind. Nach diesen Vorschriften bedürfte auch der Beklagte – nicht nur die J. GmbH – einer Erlaubnis des Ministeriums für Inneres und Sport, da seine Tätigkeit als vermitteln im Sinne des Gesetzes zu definieren ist. Denn die Vermittlungstätigkeiten, die gegenüber den Spielinteressenten zu erbringen sind, werden ausschließlich vom Beklagten geleistet, und aus den Gesetzen wie den Materialien hierzu (Anlage C·B·H 24, Bd. VI Bl 865 f d.A.) geht das Bestreben des Gesetzgebers hervor, jegliche Lotterietätigkeiten, die dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnen (vgl. § 3 Abs. 4 GlüStV), zu reglementieren. Die Vermittlungstätigkeit in den Filialen des Beklagten ist gemäß § 16 Abs. 3 AG GlüStV-Saar in jedem Fall – selbst bei im Übrigen erlaubter Tätigkeit – verboten.

Letztlich kann aber dahinstehen, inwieweit auch die Lotterietätigkeit des Beklagten dem Erlaubnisvorbehalt unterworfen ist; ebenso bedarf die Frage der Übereinstimmung der äußerst restriktiven Regelungen der gewerblichen Spielvermittlung mit Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG und den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG, keiner Vertiefung. Denn jedenfalls ist die Überleitungsvorschrift des § 25 Abs. 1, 2 GlüStV dahingehend zu verstehen, dass die beanstandeten Vermittlungstätigkeiten bis zum 31.12.2008 als erlaubt zu gelten haben, und somit zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt nicht untersagt werden können. Dies gilt sowohl für die erlaubnisfähige Vermittlungstätigkeit des Beklagten als auch deren – nicht erlaubnisfähigen – Vollzug in den örtlichen Verkaufsstellen in den Filialen.

Die Auslegung des § 25 Abs. 1 und 2 GlüStV hat zu erfolgen vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund, wie ihn das VG Halle in seinem Vorlagebeschluss vom 26.04.2007 (Aktz. 3 A 809/06 HAL, Anlage BB 1, Bd. VI Bl 879 ff d.A.) auf S. 45 ff der Entscheidungsgründe (Bl 901 ff d.A.) ausführlich dargestellt hat. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 GG) umfasst das Gebot des Vertrauensschutzes. Der Bürger soll die ihm gegenüber möglichen Eingriffe voraussehen und sich dementsprechend einrichten können. Da das Grundgesetz nicht jede Erwartung schützt, eine einmal bestehende günstige Rechtslage werde erhalten bleiben, ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, mit einer einschränkenden Regelung an Sachverhalte anzuknüpfen, die bereits vor Eintreten der Rechtsfolgen einer neuen Norm ins Werk gesetzt worden sind (sogenannte unechte Rückwirkung einer Norm), bspw. indem eine nunmehr engeren Grenzen unterworfene gewerbliche Tätigkeit zuvor bereits ausgeübt wurde. Eine solche tatbestandliche Rückanknüpfung ist zulässig, wenn sie zur optimalen Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich ist, und dieser auf das Bestandsinteresse des Betroffenen ausreichend Rücksicht genommen hat, indem z.B. zwischen Verkündung und Inkrafttreten der Neuregelung eine ausreichend bemessene Übergangsfrist eingeräumt wird, innerhalb derer die Betroffenen auf eine Rechtsänderung reagieren können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 08.12.2006, Aktz. 2 BvR 1339/06, Rdn. 22 ff, 36 nach juris).

Ausgehend hiervon musste den gewerblichen Spielvermittlern, die vor Inkrafttreten der restriktiveren Neuregelung durch den GlüStV nebst Ausführungsgesetz erlaubnisfrei ihrer Tätigkeit auch im sog. terrestrischen Vertrieb über ortsgebundene Vermittlungsstellen nachgehen durften und diesen Gewerbebetrieb bereits ausgeübt hatten, eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden. Denn ihre berechtigten Belange werden nur dann hinreichend berücksichtigt, wenn die gewerbliche Tätigkeit in einem Übergangszeitraum fortgesetzt werden darf, um die vorgeschriebene Erlaubnis einzuholen, und damit zugleich die Möglichkeit besteht, die Vermittlungstätigkeit nach den nunmehr zulässigen Vertriebsstrukturen auszurichten; die wirtschaftliche Bedeutung des ortsgebundenen Vertriebsnetzes liegt auf der Hand. Im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung muss § 25 Abs. 1, 2 GlüStV folglich dahingehend verstanden werden, dass den erteilten behördlichen Erlaubnissen „nach Landesrecht gleichstehende Befugnisse“ solche Vermittlungstätigkeiten meint, die nach dem früheren Recht zulässigerweise erlaubnisfrei ausgeübt wurden. Dies bedeutet, dass die bereits ausgeübte Vermittlungstätigkeit des Beklagten nicht nur in dem nunmehr erlaubnisfähigen Rahmen als erlaubt zu gelten hat, sondern auch der terrestrische Vertrieb innerhalb der Übergangszeit zulässig bleiben soll, indem das Verbot des § 16 Abs. 3 AG GlüStV-Saar noch nicht zur Anwendung kommt.

Dem Beklagten kann damit bislang kein Verstoß gegen die die Vermittlungstätigkeit einschränkenden Vorschriften des GlüStV nebst saarländischem Ausführungsgesetz vorgeworfen werden, so dass der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht erfüllt ist.II.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht begründet gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 287 StGB, denn der Beklagten hat nicht ohne behördliche Erlaubnis öffentliche Lotteriespiele veranstaltet. Der Straftatbestand des § 287 StGB ist verwaltungs-akzessorisch, indem er voraussetzt, dass eine nach Verwaltungsrecht erforderliche behördliche Erlaubnis für das beanstandete Verhalten fehlt (Fischer, StGB, 55. Auflage, § 287 Rdn. 10, vor § 324 Rdn. 6; Schönke/Schröder/Eser/Heine, StGB, 27. Auflage, § 287 Rdn. 18; § 284 Rdn. 18). Wie voranstehend unter I. ausgeführt, bedurfte der Beklagte nach der bis zum 31.12.2007 geltenden Rechtslage gemäß § 14 LottStV keiner behördlichen Erlaubnis, und nach der Übergangsvorschrift des § 25 Abs. 1, 2 GlüStV ist es ihm gestattet, seine ursprünglich zulässige gewerbliche Tätigkeit noch bis zum 31.12.2008 fortzusetzen, so dass bislang bereits mangels Erforderlichkeit einer Erlaubnis der Tatbestand des § 287 StGB nicht erfüllt ist. Damit bedarf es keiner Vertiefung, dass zudem das Vermitteln von Spielbeteiligungen kein Veranstalten i.S.d. § 287 StGB darstellt (Fischer, a.a.O., § 287 Rdn. 8a, 11).

Insgesamt erfüllt die Lotterietätigkeit des Beklagten auch nicht die Voraussetzungen der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 287 StGB, so dass mangels unlauterem Wettbewerbshandeln ein Verfügungsanspruch nicht gegeben ist. Unter Abänderung bzw. Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidungen ist damit der Antrag auf Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung zurückzuweisen.C.

Die Kosten waren gem. § 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Eines gesonderten Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht (§§ 704 Abs. 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft und kann deshalb nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

Saarländisches OLG:
Urteil v. 30.01.2008
Az: 1 U 534/07-169