Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg:
Beschluss vom 21. November 2012
Aktenzeichen: OVG 11 S 38.12

(OVG Berlin-Brandenburg: Beschluss v. 21.11.2012, Az.: OVG 11 S 38.12)

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 31. Mai 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt als Eigentümerin benachbarter Grundstücke die (teilweise) Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die der Beigeladenen durch Bescheid des Antragsgegners vom 21. Dezember 2011 erteilte Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG für acht Windkraftanlagen (WKA), die auf den Grundstücken in der G... in Brandenburg Flur Flurstücke und sowie Flur Flurstücke und als €Windpark J...€ errichtet werden sollen.

Der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen war dort seitens des Antragsgegners auf deren Antrag zur Genehmigung von zehn WKA des Typs Südwind S-77 (Nabenhöhe 111,5 m, Rotordurchmesser 77 m) mit einer Gesamtleistung von 15 MW durch Bescheid vom 28. Mai 2004 gemäß § 4 BImSchG zunächst lediglich eine Genehmigung für acht derartige WKA mit einer Gesamtleistung von 12 MW erteilt worden. Innerhalb der verlängerten Frist zum Errichtungsbeginn und zur Inbetriebnahme beantragte diese Rechtsvorgängerin Ende 2007 unter Hinweis auf die Unwirtschaftlichkeit des genehmigten Windparks eine wesentliche Änderung der Genehmigung dahingehend, dass nunmehr unter Verschiebung der Standorte auf diesen Grundstücken acht WKA des (leistungsfähigeren) Typs ENERCON E-82 mit einer Nabenhöhe von 138 m und einem Rotordurchmesser von 82 m errichtet werden sollten. Im Hinblick auf Bedenken der Naturschutzbehörden wegen des Standorts der WKA 2 und 4 innerhalb des NSG €H...€ (N...) und des SPA-Gebiets €Truppenübungsplätze J... und W...€ (S...) kam es im Frühjahr 2009 zu einer Überarbeitung der Antragsunterlagen mit Standortverschiebungen von WKA.

Im Juli 2009 beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen, die Abstandsflächen um die WKA gemäß § 60 BbgBO bis zum Radius einer fiktiven Kugel von 41,22 m zu reduzieren. Zur Begründung machte sie geltend, dies sei bisher nicht nur in allen umliegenden Windparks zugelassen worden, sondern auch bereits in der Erstgenehmigung, so dass Vertrauensschutz bestehe. Anderenfalls seien die nutzbare Fläche des Windeignungsgebiets und damit auch die Wirtschaftlichkeit der Anlagen erheblich eingeschränkt. Angesichts der land- bzw. forstwirtschaftlichen Grundstücksnutzung in der Umgebung der WKA sei ein Nutzungskonflikt für Anwohner, der mit der Abstandsregelung vermieden werden solle, nicht zu erwarten. Auch anderweitige nachbarliche Interessen seien nicht gefährdet, da der Teilplan €Windenergienutzung€ des Regionalplans Havelland-Fläming weitere WKA außerhalb des Eignungsgebietes ausschließe. Die insoweit angehörte Antragstellerin machte mit Schreiben vom 18. August 2009 demgegenüber geltend, sie sei mit einer Reduzierung der Abstandsflächen aus brandschutztechnischer Sicht und wegen naturschutzrechtlicher Bedenken - die Abstände zum NSG würden nicht eingehalten - nicht einverstanden.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 21. Dezember 2011 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die - im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der beschleunigten Förderung erneuerbarer Energien und die wirtschaftlichen Nachteile für die Beigeladene angesichts der fortlaufenden Reduzierung der Stromeinspeisevergütung - für sofort vollziehbar erklärte streitgegenständliche Änderungsgenehmigung für den €Windpark J...€. Hierbei reduzierte er antragsgemäß die Abstandsflächen um die WKA auf 41,22 m und begründete dies im Wesentlichen damit, angesichts der forstwirtschaftlichen Nutzung der Nachbargrundstücke beeinträchtige dies die öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Interessen nicht. Den Brandschutzbedenken sei durch Auflagen hinreichend Rechnung getragen und eine relevante Verbesserung insoweit bei Einhaltung der Abstandsflächen nach § 6 BbgBO aufgrund der großen Anlagenhöhe nicht zu erwarten.

Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin am 19. Januar 2012 Widerspruch erhoben. Ihren Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bezogen auf die WKA 3, 5 und 6, hilfsweise €vollumfänglich€, hat das Verwaltungsgericht Potsdam durch Beschluss vom 31. Mai 2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Änderungsgenehmigung des Antragsgegners verletze bei der vorliegend nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine dem Schutz der Antragstellerin dienenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere auch nicht das zur Antragsbegründung allein gerügte drittschützende Abstandsflächenrecht nach der BbgBO. Der dortigen Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 1, wonach die Abstandsflächen der WKA auf dem Grundstück selbst, d.h. vorliegend der Beigeladenen, liegen müssen, sei durch die Reduzierung der in § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO vorgesehenen Abstandsflächen von 0,4 H genügt. Diese Abweichung sei nach § 60 Abs. 1 Satz 1 BbgBO auch rechts- und ermessensfehlerfrei genehmigt worden. Denn den nach dessen Nr. 1 zu berücksichtigenden abstandsflächenrechtlichen Schutzzielen der Belichtung, Belüftung und Besonnung, des Brandschutzes und des sozialen Wohnfriedens komme, wie die 45. Amtsleitertagung der Bauaufsichtsbehörden des Landes Brandenburg am 22. Juli 2004 zutreffend festgestellt habe, im landwirtschaftlich genutzten Außenbereich, in dem eine Wohnbebauung grundsätzlich nicht zulässig sei, für die dort zugelassenen privilegierten Nutzungen naturgemäß weniger Gewicht zu als im bebauten Innenbereich. Das gelte gerade auch für die an die WKA 3, 5 und 6 angrenzenden, im Eigentum der Antragstellerin stehenden land- bzw. forstwirtschaftlich genutzten Grundstücke. Auch die nach § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BbgBO erforderliche Vereinbarkeit der Abweichung €unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen€ sei vorliegend gegeben. Dies setze eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Interessen- und Güterabwägung, insbesondere unter dem Aspekt der konkreten situationsbezogenen Zumutbarkeit voraus. Auf die nach früherem Recht erforderliche Feststellung, dass nachbarliche Interessen (gar) nicht beeinträchtigt würden, komme es nach der Novelle zur BbgBO aus dem Jahre 2008 nicht mehr an. Die angemessene Würdigung der nachbarlichen Interessen setze eine tatsächliche nachteilige Betroffenheit voraus, geringfügige Verschlechterungen seien hinzunehmen. Zwar konkretisierten die landesrechtlichen Abstandsflächenvorschriften regelmäßig zugleich den Umfang des Zumutbaren, so dass sich Abweichungen in aller Regel verböten, für WKA gelte das allerdings nur eingeschränkt. Aufgrund ihrer untypischen baulichen Eigenart und der von Größe und Zuschnitt nur begrenzt zur Verfügung stehenden Außenbereichsgrundstücke seien Abweichungen vom Regelfall hierfür zulässig.

In Anwendung dessen sei die vorliegend zugelassene Abweichung von der Abstandsflächenregelung in § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO nicht als für die Antragstellerin hinsichtlich der WKA 3, 5 und 6 unzumutbar anzusehen. Die seitens der Antragstellerin behauptete Absicht, die hieran angrenzenden Flurstücke selbst für Windenergiezwecke nutzen zu wollen, sei - abgesehen von insoweit auch noch fehlenden Genehmigungsanträgen - derzeit und wohl auch in näherer Zukunft nicht realisierbar. Denn diese Flächen seien im geltenden Flächennutzungsplan der Stadt J... (FlNPl) nicht als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung ausgewiesen, weshalb einer Genehmigung der Versagungsgrund des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehe. Dass eine Änderung des FlNPl konkret im Raum stehe, sei nicht ersichtlich, zumal dazu erst dann Veranlassung bestehe, wenn die nach Angaben der Antragstellerin beabsichtigte Ausweisung eines Windeignungsgebietes €H...€ im zukünftigen Regionalplan H... wirksam werden sollte. Für die nähere Zukunft sei davon allerdings nicht auszugehen. Insofern beschränke sich ihr zu würdigendes Interesse auf ein bloßes €Freihaltungsinteresse€, das aber nach der Rechtsprechung der brandenburgischen Verwaltungsgerichtsbarkeit €nicht als geeignet angesehen wird, eine Abweichung zu hindern€. Dem sei zu folgen, da die hinter den Abstandsflächenregelungen stehenden Schutzzwecke für den privilegierten Vorhaben vorbehaltenen Außenbereich jedenfalls nur €ganz marginal€ berührt sein könnten. Hierdurch solle auch nicht vor Minderungen eines etwaigen künftigen Energieertrags von WKA durch Windabschattungen geschützt werden. Entgegen der Annahme der Antragstellerin werde die Errichtung eigener WKA auch nicht etwa durch die Zulassung verkürzter Abstandsflächen eingeschränkt oder gar unmöglich. Denn das sei lediglich Folge des Umstandes, dass unterhalb eines Abstandes des dreifachen Rotordurchmessers zwischen WKA regelmäßig die Standsicherheit benachbarter Anlagen gefährdet werde. Als geschütztes nachbarliches Interesse verbleibe somit allein die forst- bzw. landwirtschaftliche Nutzung, die hierdurch jedoch nicht ernsthaft in Frage gestellt werde. Mangels vorliegender besonderer Umstände sei hier auch von einem intendierten Ermessen des Antragsgegners auszugehen und eine Abweichung deshalb zuzulassen. Der weitergehende Hilfsantrag sei mangels Betroffenheit der Antragstellerin in eigenen Rechten hinsichtlich der anderen fünf WKA unzulässig.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat auf der Grundlage des gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO allein maßgeblichen Beschwerdevorbringens in der Sache keinen Erfolg.

Entgegen der Annahme des Antragsgegners und der Beigeladenen ist die Beschwerde allerdings nicht wegen Versäumung der Beschwerdefrist gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO - hiernach ist die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen - unzulässig:

Zwar hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin Rechtsanwalt G. auf dem Empfangsbekenntnis über die Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses als (Eingangs-)Datum €06.06.12€ eingetragen und ist der Beschwerdeschriftsatz der Antragstellerin vom 21. Juni 2012 erst an diesem Tage - einem Donnerstag - beim Verwaltungsgericht Potsdam eingegangen, so dass bei Zugrundelegung dieses (Eingangs-)Datums die Beschwerde verspätet eingelegt worden wäre. Jedoch hat die Antragstellerin den durch das Empfangsbekenntnis über die vereinfachte Zustellung an einen Rechtsanwalt gemäß § 5 Abs. 2 VwZG begründeten (vollen) Beweis über das Datum der Zustellung gemäß § 418 Abs. 1 ZPO wie erforderlich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 1993 - 4 B 166/93 -, juris Rz. 7 f.) durch den Beweis der Unrichtigkeit dieses (Eingangs-)Datums nach § 418 Abs. 2 ZPO zur Überzeugung des Senats widerlegt. Denn die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherungen der Kanzleiangestellten P. und des Rechtsanwalts Dr. T. sowie anwaltliche Versicherung des Rechtsanwalt G. und Vorlage von Kopien des Fristenkalenders der Kanzlei glaubhaft gemacht, dass Rechtsanwalt G. das Empfangsbekenntnis tatsächlich nicht schon am 6. Juni 2012, dem Tag des Eingangs in der Kanzlei, sondern erst nach Rückkehr aus einem Kurzurlaub am 11. Juni 2012 zur Kenntnis genommen und unterzeichnet hat. Die Eintragung des Datums €06.06.12€ sei lediglich €irrtümlich€ bzw. €versehentlich€ im Hinblick auf das Datum des Posteingangsstempels erfolgt. Dass es für die Wirksamkeit bzw. das Datum der (vereinfachten) Zustellung an einen Rechtsanwalt nicht auf den Eingang in dessen Kanzlei, sondern darauf ankommt, dass dieser €von dem Zugang des zuzustellenden Schriftstücks Kenntnis erlangt und bereit ist, die Zustellung entgegenzunehmen€, entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 1984 - 3 C 48.83 -, juris Rz. 21 m.w.N.).

Dass die Beigeladene und der Antragsgegner demgegenüber geltend machen, dies könne dann nicht gelten, wenn das Empfangsbekenntnis - wie vorliegend - an die Rechtsanwaltssozietät adressiert und diese auch mandatiert worden sei, so dass jeder Sozius zur Entgegennahme berechtigt sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn aus der Berechtigung zur Entgegennahme von zustellungsbedürftigen Schriftstücken innerhalb einer Anwaltssozietät ergibt sich nicht notwendigerweise auch eine Verpflichtung hierzu (vgl. auch § 53 Abs. 7 BRAO, der dem bestellten Vertreter eines Anwalts lediglich die €anwaltlichen Befugnisse€ zuweist). Eine zwingende Vertreterbestellung ist gemäß § 53 Abs. 1 BRAO zudem nur für den Fall einer €länger als eine Woche€ dauernden Verhinderung vorgesehen und vorliegend dauerte die urlaubsbedingte Verhinderung von vornherein nur zwei Werktage, mithin keine Woche. Auch das geltend gemachte Interesse an der Verhinderung eines missbräuchlichen Unterlaufens gesetzlicher Pflichten vermag hier kein anderes Ergebnis zu begründen. Denn die Möglichkeit vereinfachter Zustellung nach § 5 Abs. 2 VwZG berücksichtigt gerade die €besondere Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege€ und damit die Annahme, dass durch Rechtsanwälte €Urkunden, die einen amtlichen Vorgang betreffen, mit besonderer Sorgfalt behandelt werden€ (BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 1993, a.a.O., Rz. 7). Dementsprechend hat der Gesetzgeber die vereinfachte Zustellung mit Empfangsbekenntnis gerade deshalb zugelassen, weil bei Rechtsanwälten von einem €missbräuchlichen Unterlaufen gesetzlicher Fristen€ nicht auszugehen ist. Dass das vorliegend anders zu beurteilen wäre, vermag der Senat schon nicht zu erkennen. Im Übrigen würde dies lediglich dazu berechtigen, Zustellungen an einen solchen (unzuverlässigen) Rechtsanwalt künftig mittels Postzustellungsurkunde vorzunehmen, jedoch nichts daran ändern, dass im Falle der Zustellung mit Empfangsbekenntnis ausweislich der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung entscheidend auf die Empfangsbereitschaft des Rechtsanwalts hinsichtlich des zuzustellenden Schriftstücks abzustellen ist.

Soweit sich die Beigeladene demgegenüber auf einen Beschluss des OVG Lüneburg vom 27. September 2004 zu 11 LA 107/04 beruft, rechtfertigt das dortige Ergebnis schon deshalb keine andere Beurteilung, weil es mit hier nicht zutreffenden Besonderheiten des konkreten Falls begründet worden ist. Dort war für die Zustellung auf den Zeitpunkt des Eingangs in der Anwaltskanzlei abgestellt worden, weil der Rechtsanwalt angesichts seiner länger als eine Woche dauernden Urlaubsabwesenheit entgegen § 53 BRAO keinen Vertreter bestellt hatte (juris Rz. 3). Ein solcher Fall liegt hier jedoch, wie bereits dargelegt, nicht vor. Der seitens der Beigeladenen weiterhin für seine Rechtsauffassung zitierte Beschluss des Thüringischen OLG vom 17. August 2011 zu 4 U 144/11 betrifft ebenfalls eine gänzliche andere Fallkonstellation. Dort hatte ein Rechtsanwalt nach Zustellung mit Empfangsbekenntnis - anders als vorliegend - nicht die Unrichtigkeit des hierin genannten (Eingangs-)Datums geltend gemacht, sondern sich lediglich darauf berufen, den Inhalt der zugestellten Entscheidung nicht €gelesen€ zu haben (juris Rz. 8).

Ist der verwaltungsgerichtliche Beschluss der Antragstellerin somit erst am 11. Juni 2012 zugestellt worden, war der Eingang der Beschwerde am 21. Juni 2012 nicht verspätet, so dass es auch einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO wegen Versäumung der Beschwerdefrist bzw. einer Entscheidung über den insoweit vorsorglichen gestellten Antrag der Antragstellerin nicht bedarf. Dass die Beschwerde mit dem - am selben Tage eingegangenen - Schriftsatz vom 6. Juli 2012 auch rechtzeitig innerhalb der einmonatigen Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet worden ist, unterliegt keinen Zweifeln.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Ihr Vorbringen rechtfertigt keine Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses dahingehend, dass die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80a Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen wäre.

Die Antragstellerin macht zur Beschwerdebegründung geltend, die Zulassung von Abweichungen gemäß § 60 Abs. 1 BbgBO von der drittschützenden Abstandsflä-chenbestimmung des § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO im Rahmen der Erteilung der Än-derungsgenehmigung nach § 16 BImSchG durch Bescheid vom 21. Dezember 2011 für die WKA 3, 5 und 6 sei bei der im vorliegenden Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig. Insbesondere habe das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen für eine Abweichungsentscheidung und ihr Interesse, eigene WKA auf ihren (benachbarten) Grundstücken zu errichten, fehlerhaft bewertet. Hierzu wird im Einzelnen Folgendes vorgebracht:

Zwar sei die verwaltungsgerichtliche Annahme, dass bei der Errichtung von WKA im Außenbereich - jedenfalls im Regelfall - den mit den Abstandsvorschriften der BbgBO verfolgten Schutzzwecken weniger Gewicht zukomme als im eng bebauten Innenbereich, €zunächst im Grunde zutreffend€. Diese Schutzzwecke würden vom Verwaltungsgericht jedoch €mit seiner Begründung€ soweit herabgestuft, dass der Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO, die trotz der untypischen baulichen Eigenart und der von Größe und Zuschnitt nur begrenzt zur Verfügung stehenden Außenbereichsgrundstücke gemäß § 6 Abs. 9 Satz 1 BbgBO weiterhin Geltung beanspruche, kein Anwendungsbereich mehr bleibe und die Ausnahme für Standorte im Außenbereich, insbesondere auch für WKA, zur Regel werde. Damit jedoch würde der in der LT-Drs. 3/5160, S. 4 f., zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wille, behördliche Abweichungsentscheidungen durch unmittelbare gesetzliche Regelungen weitgehend entbehrlich zu machen, in Frage gestellt. Von einem derartigen Automatismus könne deshalb nicht ausgegangen werden, entscheidend sei vielmehr stets der Einzelfall.

Ob dieses Beschwerdevorbringen eine hinreichende Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO darstellt, erscheint bereits zweifelhaft, da es sich tatsächlich nicht mit der beanstandeten €Begründung€ des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses - die nicht einmal konkret bezeichnet wird - befasst, sondern letztlich nur darzulegen versucht, weshalb eine als Ergebnis dieser Begründung behauptete Herabstufung des Ausnahmefalls einer Zulassung von Abstandsflächenabweichungen im Außenbereich gemäß § 60 Abs. 1 BbgBO zum Regelfall bzw. ein entsprechender Automatismus rechtsfehlerhaft sei. Letztlich kann das jedoch dahinstehen. Denn das Beschwerdevorbringen verkennt jedenfalls die diesbezüglichen Ausführungen des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Dort wird keineswegs die Auffassung vertreten, die Abstandsflächenregelung in § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO habe für Standorte im Außenbereich und insbesondere für WKA regelmäßig keine Bedeutung, so dass die Abweichung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 BbgBO in diesen Fällen die Regel sei. Mit den als €Herabstufung der Schutzzwecke€ beanstandeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 5 f. des Beschlusses) wird tatsächlich nur dargelegt, dass die in der Rechtsprechung anerkannten Zwecke der abstandsflächenrechtlichen Vorschriften von der Errichtung von im Außenbereich privilegiert zulässigen Windenergieanlagen in aller Regel nicht berührt würden. Hierauf stützt das Gericht im Weiteren nur die Annahme, dass danach die - vom Antragsteller selbst als €im Grunde zutreffend€ bezeichnete - Erwägung des Antragsgegners nicht in Zweifel zu ziehen sei, wonach die Schutzziele des nachbarschützenden Abstandsflächenrechts im landwirtschaftlichen Außenbereich weniger Gewicht haben als im bebauten Innenbereich. Einen €Automatismus€ für eine diesbezügliche Abweichungsentscheidung leitet das Verwaltungsgericht hieraus jedoch keineswegs ab. Vielmehr führt es im Folgenden weiter ausdrücklich (Beschlussabdruck S. 6 letzter Absatz) aus:

€Die im Rahmen der Abweichungsentscheidung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BbgBO gebotene Würdigung nachbarlicher Interessen verlangt eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Interessen- und Güterabwägung, insbesondere unter dem Aspekt der konkret situationsbezogenen Zumutbarkeit€. Unmittelbar bezogen auf die landesrechtlichen Abstandsflächen heißt es weiter (Beschlussabdruck S. 7 Absatz 2), diese bestimmten regelmäßig zugleich den Umfang des Zumutbaren, so dass sich Abweichungen in aller Regel verböten. Deshalb seien grundsätzlich auch Standort- und Planungsalternativen zu erwägen, die ohne oder nur mit einer geringen Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen verbunden seien. Allerdings gelte das für WKA €in dieser Allgemeinheit nur eingeschränkt: Wegen ihrer untypischen baulichen Eigenart und der von Größe und Zuschnitt nur begrenzt zur Verfügung stehenden Außenbereichsgrundstücke könnten abweichend von dem Regelfall durchaus Abweichungen zulässig sein€.

Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Verwaltungsgericht sodann festgestellt, dass die hier zugelassene Abweichung der an sich nach § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO einzuhaltenden Abstandsfläche für die Antragstellerin bezogen auf die WKA 3, 5 und 6 nicht unzumutbar sei (Beschlussabdruck Seite 7 letzter Absatz). Im Anschluss daran werden die betroffenen nachbarlichen Belange der Antragstellerin einzelfallbezogen unter Berücksichtigung ihrer Schutzwürdigkeit und ihres Gewichts gewürdigt und abschließend festgestellt, ihre geschützten nachbarlichen Interessen beschränkten sich - auch ein Freihalteinteresse für eine eventuelle Errichtung eigener WKA sei nicht geeignet, eine Abweichung zu verhindern - letztlich allein auf die land- und forstwirtschaftliche Nutzung ihrer Flurstücke. Diese aber werde durch die zugelassene Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften nicht ernsthaft in Frage gestellt. Angesichts dessen ist die Annahme der Antragstellerin, der verwaltungsgerichtliche Beschluss mache die Ausnahme, d.h. die Zulassung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften nach § 60 Abs. 1 Satz 1 BbgBO, zur Regel oder begründe insoweit für WKA im Außenbereich einen Automatismus, nicht gerechtfertigt.

Soweit die Beschwerde beanstandet, das Verwaltungsgericht habe die Annahme der 45. Amtsleitertagung der Bauaufsichtsbehörden des Landes Brandenburg, wonach den Schutzzielen des Abstandsflächenrechts im Außenbereich weniger Gewicht zukomme als im Innenbereich, im vorliegenden Einzelfall deshalb hinterfragen müssen, da diese - schon länger zurückliegende - Aussage die rasante Entwicklung im Windenenergiesektor, insbesondere angesichts der gestiegenen Höhe der WKA und ihrer Anzahl, nur ungenügend berücksichtige, fehlt schon die gebotene Darlegung, inwiefern sich daraus ergeben sollte, dass diese Annahme, die die Antragstellerin im Übrigen zuvor selbst als €im Grunde zutreffend€ bezeichnet hat, überholt bzw. so nicht mehr gültig sein soll.

Auch der Einwand der Antragstellerin, dass der Gesetzgeber in der LT-Drs. 3/5160, S. 4 f. (Entwurf einer Brandenburgischen Bauordnung vom Dezember 2002), den Willen zum Ausdruck gebracht habe, behördliche Abweichungsentscheidungen durch unmittelbare gesetzliche Regelungen weitgehend entbehrlich zu machen, und dass dies auch für die abstandsflächenrechtliche Regelung in § 6 Abs. 5 Satz 2 BbgBO und für WKA im Außenbereich gelten müsse, greift nicht durch. Demgegenüber verweist die Beigeladene zu Recht darauf, dass der Gesetzgeber selbst die genannte seinerzeitige Zielsetzung weitgehenden Ausschlusses behördlicher Abweichungsentscheidungen so nicht mehr aufrechterhalten sehen will. Denn er hat im Rahmen einer späteren Novelle der BbgBO (Gesetz zur Änderung der Brandenburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 14. Juli 2008, GVBl. I S. 172) den Ermessensspielraum der Behörden bei der Zulassung von Abweichungen gerade auch von den abstandsrechtlichen Vorschriften und für unerhebliche Störungen bzw. geringfügige Verschlechterungen wieder €erweitern€ wollen (LT-Drs. 4/5691, S. 3, 22 und 30 f.). Dementsprechend stellt - so auch der verwaltungsgerichtliche Beschluss (Abdruck S. 6/7) - die Neufassung der Vorschrift auch nicht mehr darauf ab, dass öffentlich-rechtlich geschützte nachbarliche Interessen - und sei es auch nur abstrakt theoretisch - gar €nicht beeinträchtigt werden€, sondern verlangt eine €Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen€. Die Abweichungsentscheidung sei nunmehr €von einer wertenden Abwägung der geschützten nachbarlichen Belange abhängig€. Maßgeblich sei, ob diese Belange €tatsächlich nachteilig betroffen€ seien und €die zugelassene Abweichung eine mehr als nur geringfügige, unter dem Gesichtspunkt des Gebotes der gegenseitigen Rücksichtnahme hinzunehmende Verschlechterung darstellt€. Abzustellen sei deshalb bei der Beurteilung der jeweiligen Schutzziele, der Würdigung der nachbarlichen Belange und der Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen immer auf die konkrete Situation (LT-Drs. 4/5691, S. 30 f.).

Vor diesem Hintergrund ist die sich auf Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg zur früheren BbgBO stützende Annahme der Antragstellerin, Abweichungen im Rechtskreis des Abstandsflächenrechts verböten sich €in aller Regel€ und Ausnahmen seien nur €unter strengen Voraussetzungen€ zulässig, jedenfalls in dieser Allgemeinheit - wie die Beigeladene zu Recht geltend macht - nicht mehr zutreffend.

Die Antragstellerin macht mit der Beschwerdebegründung weiterhin geltend, dem Verwaltungsgericht könne in seiner Subsumtion nicht darin gefolgt werden, dass €die Prüfungspflicht des Bauherrn für Windenergieanlagen nur eingeschränkt gelten solle€. Auch das ist jedoch seitens des Verwaltungsgerichts so nicht behauptet worden. Ungeachtet der Formulierung (€Das gilt €€), die als Anknüpfung (nur) an den unmittelbar davor stehenden Satz missverstanden werden könnte, ist das Verwaltungsgericht ausweislich des Begründungskontexts ersichtlich davon aus-gegangen, der Grundsatz, dass die landesrechtlichen Abstandsvorschriften regelmäßig zugleich den Umfang des dem Nachbarn Zumutbaren bestimmten, gelte für die Errichtung von WKA in dieser Allgemeinheit wegen ihrer untypischen baulichen Eigenart und der von Größe und Zuschnitt nur begrenzt zur Verfügung stehenden Außenbereichsgrundstücke nur eingeschränkt. Das jedoch räumt die Antragstellerin letztlich selbst ein, wenn sie ausführt, Windenergieanlagen stellten €aufgrund ihrer Erscheinung in der Tat keine üblichen baulichen Anlagen dar€, bzw. die Annahme als €im Grunde zutreffend€ bezeichnet, bei der Errichtung von WKA im Außenbereich komme den mit den Abstandsvorschriften der BbgBO verfolgten Schutzzwecken - jedenfalls im Regelfall - weniger Gewicht zu als im eng bebauten Innenbereich. Dies entspricht im Übrigen aber auch der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 6. Juli 2007 zu OVG 11 S 21.07 € Beschlussabdruck Seite 7 Absatz 2).

Ferner macht die Beschwerde geltend, im Rahmen der Abweichungsentscheidung von den abstandsrechtlichen Vorschriften seien grundsätzlich auch Standort- und Planungsalternativen zu prüfen, die die Ausführung des Vorhabens ohne oder nur mit einer geringen Beeinträchtigung der nachbarlichen Interessen ermöglichen würden. Vorliegend sei es der Beigeladenen entgegen deren Behauptung, das komme wegen des angrenzenden FFH-Gebiets nicht in Betracht, ausweislich des vorgelegten Übersichtsplans zum Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP) durchaus möglich gewesen, die Standorte der WKA 3, 5 und 6 um weitere ca. 50 m von der Grundstücksgrenze in Richtung Norden bzw. Nordosten zu verschieben, damit ein Abstand von ca. 100 m zu ihren Grundstücken erreicht werde. Dann jedoch könne sie, was ihr ansonsten wegen der erforderlichen Abstände von WKA aus Gründen der Standsicherheit (Turbulenzen) auf ihren Grundstücken €nicht möglich€ sei bzw. €in dem geplanten Umfang€ ausscheide - dies sei vom Verwaltungsgericht zu Unrecht als nicht berücksichtigungsfähig angesehen worden -, dort ebenfalls WKA errichten. Dabei gehe es auch nicht um ein €pauschales Freihalten€ von Flächen für die Errichtung eigener WKA, denn ein entsprechendes Antragsverfahren sei nach Gesprächen mit einem Planungsbüro bereits vorbereitet. Zwar seien ihre Flächen im FlNPl der Stadt J... derzeit nicht als Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung ausgewiesen, jedoch habe man mit der Stadt bereits Verhandlungen hierüber aufgenommen. Auch sei diese im Hinblick auf die Anpassungspflicht aus § 1 Abs. 4 BauGB verpflichtet, ihren FlNPl an die Ziele der Raumordnung im künftigen Regionalplan H... an-zupassen. Dessen Entwurf, der im Rahmen des Beteiligungsverfahrens in Kürze öffentlich ausgelegt werde, umfasse im Windeignungsgebiet Nr. €H...€ auch ihre Flächen.

Insoweit ist zunächst anzumerken, dass mit diesem Vorbringen die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage gestellt wird, die Interessen der Antragstellerin beschränkten sich - neben der durch die Abweichungsentscheidung nicht ernstlich in Frage gestellten forst- bzw. landwirtschaftlichen Nutzung ihrer Flurstücke, was mit der Beschwerde nicht angegriffen wird - auf ein sogen. Freihalteinteresse. Dass die Antragstellerin meint, vorliegend gehe es nicht um ein €pauschales Freihalten€, ändert hieran nichts. Denn das Verwaltungsgericht verweist zu Recht darauf, dass einer Genehmigung zur Errichtung von WKA durch die Antragstellerin auf ihren Grundstücken derzeit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstehe, was die Antragstellerin im Übrigen auch nicht bestreitet. Zutreffend ist zudem auch die gerichtliche Auffassung, es sei nicht ersichtlich, dass eine Änderung des FlNPl €konkret im Raum stünde€, zumal Veranlassung dazu erst dann bestehe, wenn die nach Angaben der Antragstellerin beabsichtigte Ausweisung eines Windeignungsgebietes €H...€ im zukünftigen Regionalplan H... rechtswirksam werden sollte, wovon allerdings für die nähere Zukunft nicht auszugehen sei. Auch das wird mit dem Beschwerdevorbringen im Schriftsatz vom 6. Juni 2012, der Entwurf des Regionalplans werde in Kürze zwecks Durchführung des Beteiligungsverfahrens ausgelegt, bzw. mit dem ergänzenden Vorbringen im Schriftsatz vom 11. Oktober 2012, inzwischen sei die Auslegung sogar abgeschlossen, nicht in Frage gestellt. Denn die Beigeladene und der Antragsgegner weisen zu Recht darauf hin, dass es im Rahmen und infolge der Beteiligung öffentlicher Stellen sowie der Öffentlichkeit jederzeit zu Änderungen dieses Entwurfs kommen kann. Ist der Abwägungsprozess jedoch noch gänzlich offen, weil noch kein Planungsstand erreicht ist, der die Prognose nahe legt, dass die ins Auge gefasste planerische Aussage Eingang in die endgültige Fassung des Raumordnungsplans finden wird (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -, juris Rz. 29 f.) - so im Übrigen bezogen auf den Entwurf des Regionalplans Havelland-Fläming 2020 ausdrücklich das Urteil des Senats vom 30. August 2012 (OVG 11 B 4.11 -, juris Rz. 62) -, fehlt es erst recht an einer verbindlichen Vorgabe im Sinne des § 3 Abs. 2 ROG, die eine Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB für den derzeit gültigen FlNPl auslösen könnte. Soweit sich die Antragstellerin darüber hinaus - völlig unsubstantiiert - auf €Verhandlungen mit der Stadt J...€ mit dem Ziel beruft, ihre Grundstücke in einem künftigen FlNPl als Konzentrationszone für die Windenergienutzung festsetzen zu lassen, fehlt schon jeglicher Ansatzpunkt dafür, dass eine derartige Änderung dort auch nur akzeptiert oder gar in absehbarer Zeit konkret angestrebt wird. Auch aus dem zuletzt vorgelegten, unter dem 29. Oktober 2012 an die Stadt gerichteten Antrag der Antragstellerin auf Änderung des Flächennutzungsplans und Erlass eines Be-bauungsplans ergibt sich hierfür nichts.

Ist es somit nicht nur zeitlich, sondern - ungeachtet der dargelegten Bemühungen des Antragstellers - auch in der Sache völlig ungewiss, ob die Grundstücke der Antragstellerin tatsächlich einmal für die Windenergienutzung durch Errichtung von WKA genutzt werden dürfen, spricht viel dafür, dass eine derartige vage Aussicht keinen €öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belang€ darstellt, dem bei der €wertenden Abwägung€ mit den öffentlichen Belangen maßgebliche, die Zulassung einer Abweichung ausschließende Bedeutung zukommen müsste.

Hinzu kommt, dass die Behauptung der Antragstellerin, wonach die eventuelle künftige Nutzung ihrer Grundstücke für die Errichtung von WKA gerade wegen der Reduzierung der Abstandsflächen für die WKA 3, 5 und 6 auf die Projektionsfläche der Anlagen nur €in dem geplanten Umfang€ oder - das Vorbringen im Beschwerdeverfahren insoweit ist unklar - (gänzlich) €nicht möglich€ würde, weder nachvollziehbar dargelegt noch glaubhaft gemacht worden ist. Der Antragsgegner hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die reduzierten Abstandsflächen ausschließlich auf den hierfür für die Beigeladene nutzbaren Flächen lägen und die Bebaubarkeit der Flurstücke der Antragstellerin hinsichtlich der einzuhaltenden Abstandsflächen nicht beeinträchtigen würden. Soweit die Antragstellerin demgegenüber auf die für die Sicherstellung der ausreichenden Standsicherheit bei Windkraftanlagen zu berücksichtigenden Vorgaben verweist, wonach derartige Anlagen grundsätzlich einen Abstand von fünf Rotordurchmessern - was hier ca. 410 m entspräche - einhalten sollen, und meint, dass es deshalb unter dem Gebot der gleichberechtigten Inanspruchnahme des Außenbereichs für die Windenergienutzung gerecht sei, wenn jeder Grundstückseigentümer bei seinen Anlagen einen Abstand von 2,5 Rotordurchmessern bzw. hier ca. 205 m zur Grundstücksgrenze einhalte und dass es der Antragstellerin €Um mehr € nicht€ gehe (S. 10 des Ss. v. 11. Oktober 2012), verkennt sie, dass § 6 BbgBO derartige Abstände auch für Windkraftanlagen nicht vorschreibt. Die bauordnungsrechtlichen Ab-standsvorschriften sind weder geeignet noch dazu bestimmt zu verhindern, dass wegen einer zu geringen Entfernung der Vorhabenstandorte voneinander und der Sicherheitsabstände, die im Hinblick auf die durch Turbulenzen gefährdete Stand-sicherheit von Windkraftanlagen erforderlich sind, Konkurrenzverhältnisse zwischen Vorhaben entstehen, von denen eines das andere genehmigungsunfähig macht. Auch beim Zusammentreffen derartiger konkurrierender Vorhaben hängt deren Genehmigungsfähigkeit keineswegs davon ab, dass jeweils ein Abstand von 2,5 Rotordurchmessern zur Grundstücksgrenze eingehalten wird. In einem solchen Fall ist vielmehr eine sachgerechte Auswahl unter sich ausschließenden Anträgen zu treffen (vgl. z.B. OVG Thüringen, Beschluss v. 17. Juli 2012 - 1 EO 35.12 -, zit. nach juris). Abgesehen davon, dass bescheidungsfähige Anträge der Antragstellerin hier nicht vorliegen, ist schon nicht ersichtlich, dass die Realisierbarkeit der eigenen Planungen der Antragstellerin tatsächlich von der beanstandeten Abweichung von den Abstandsflächen - und nicht etwa von der Einhaltung der auch ohne die Abstandsflächenreduzierung zu berücksichtigenden Sicherheitsabstände - abhängt. Denn die Antragstellerin, die ihre eigenen Planungsabsichten und insbesondere die möglichen Standorte eigener Anlagen bisher in keiner Weise konkretisiert hat, hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die von ihr selbst mit ca. 400 m berechneten Sicherheitsabstände zwischen den Windkraftanlagen der Beigeladenen und den von ihr geplanten Anlagen tatsächlich eingehalten würden, wenn die Anlagen der Beigeladenen unter Wahrung der sich aus § 6 BbgBO für den konkreten Fall ergebenden Abstandsflächenvorschriften errichtet würden. Angesichts der nur ca. 60 m betragenden Verkürzungen, von denen (nur) ca. 50 m nicht mehr auf Flächen der Beigeladenen liegen würden, ist dies auch nicht ohne weiteres ersichtlich.

Ist derzeit und zudem auch für überschaubare Zeit eine Nutzung der benachbarten Grundstücke der Antragstellerin für die Errichtung von WKA angesichts der entgegenstehenden Festsetzungen im aktuellen FlNPl sowie einer ungewissen und jedenfalls zeitlich noch nicht absehbaren Ausweisung eines dortigen Wind-eignungsgebiets im künftigen Regionalplan Havelland-Fläming oder einem geänderten Flächennutzungsplan nicht möglich, überwiegen jedenfalls die vom Antragsgegner angeführten besonderen Vollzugsinteressen das Suspensivinteresse der Antragstellerin.

Vorsorglich sei - auch wenn es für die vorliegende Entscheidung hierauf nicht ankommt - nur darauf hingewiesen, dass die Annahme des Antragsgegners im Rahmen der Beschwerdeerwiderung, im Hinblick auf Bedenken der Naturschutzbehörden wegen des ursprünglich vorgesehenen Standorts der WKA 2 und 4 innerhalb des NSG und des SPA sei es nicht nur zu einer Verschiebung der Standorte dieser beiden WKA in das ehemalige Eignungsgebiet Nr. €H...€, sondern auch zu einer Verschiebung der hier streitigen WKA Nr. 3, 5 und 6 gekommen, anhand der Verwaltungsvorgänge nicht nachvollziehbar ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die au-ßergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen entsprach der Billigkeit, da die Beigeladene durch Stellung eines Sachantrags ein Kostenrisiko eingegangen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit Tz. 19.2 i.V.m. Tz. 2.2).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

OVG Berlin-Brandenburg:
Beschluss v. 21.11.2012
Az: OVG 11 S 38.12