Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 22. August 2012
Aktenzeichen: 21 K 2317/11
(VG Köln: Urteil v. 22.08.2012, Az.: 21 K 2317/11)
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des für die Beklagte aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin hält über Zwischengesellschaften 100 % der Anteile an Einzelgesellschaften, die ihrerseits - ebenso wie die Beigeladene, die Gesamtrechtsnachfolgerin für das vormals von der E. U. AG betriebene bundesweite öffentliche Telekommunikationsnetz ist - Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden und andere Telekommunikationsunternehmen anbieten. Die im Konzern mit der Klägerin verbundenen Einzelgesellschaften sind als Teilnehmernetzbetreiberinnen darauf angewiesen, dass sie die jeweilige Teilnehmeranschlussleitung (TAL) von der Beigeladenen anmieten, um sodann mit eigener Beschaltungstechnik den Teilnehmeranschluss den eigenen Kunden zur Verfügung stellen zu können.
Nachdem die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 bereits verschiedene Regulierungsverpflichtungen auf dem Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) auferlegt und eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf diesem Markt festgestellt hatte, leitete sie im November 2009 ein Verfahren zur Überprüfung der Marktdefinition und -analyse gem. § 14 des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) ein. Im Zuge dieses Verfahrens veröffentlichte sie im September 2010 einen "Entwurf einer Regulierungsverfügung in dem Verwaltungsverfahren wegen der Beibehaltung, der Änderung und der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem "Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten" (Markt Nr. 4 der Empfehlung 2007/879/EG) betreffend die U. E1. GmbH". Die Begründung des Entwurfs enthielt u.a. unter Ziffer 3.10. lit. d Ausführungen zur Methode der Kostenermittlung und des dabei anzuwendenden Ermessens bzw. des Beurteilungsspielraums der Beklagten. Insbesondere wurde ausgeführt, dass ein Kostenmodell zum Einsatz kommen könne, welches ausschließlich mit Wiederbeschaffungswerten kalkuliere. Mit der Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG sei noch keine Entscheidung über die Methode der Kostenermittlung verbunden; diese sei vielmehr dem Entgeltgenehmigungsverfahren zugeordnet.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 nahm die Klägerin zu dem Entwurf Stellung und führte aus, sie sei berechtigt, sämtliche Tochtergesellschaften zu vertreten. Stellvertretend für die einzelnen Unternehmen der Gruppe nehme sie die Möglichkeit zur Stellungnahme zu dem Entwurf einer Regulierungsverfügung wahr. Namens und im Auftrag der näher bezeichneten Einzelgesellschaften stellte sie folgende Anträge:
1. die Betroffene durch Regulierungsverfügung zu verpflichten (unter Abänderung von Ziffer 1.1.4 des Entwurfs der verfahrensgegenständlichen Regulierungsverfügung), gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen uneingeschränkt zuzulassen, es sei denn die Betroffene weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperationsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist,
2. Ziffer 1.3. des Entwurfs der verfahrensgegenständlichen Regulierungsverfügung (Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zwischen HVt und Kvz bei Unmöglichkeit des Zugangs zu Kabelkanälen) zu streichen,
3. hilfsweise für den Fall, dass die Bundesnetzagentur dem Antrag zu 2) nicht nachkommt, Ziffer 2 des Entwurfs der verfahrensgegenständlichen Regulierungsverfügung dahingehend abzuändern, dass die Entgelte für den Zugang gem. Ziff. 1.3. des Entwurfs der verfahrensgegenständlichen Regulierungsverfügung (Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zwischen HVt und Kvz bei Unmöglichkeit des Zugangs zu Kabelkanälen) der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterworfen werden,
4. den zu Ziffer 2 des Entwurfs der verfahrensgegenständlichen Regulierungsverfügung unter lit. d vorgebrachten Begründungsteil ersatzlos zu streichen,
5. die Betroffene durch Regulierungsverfügung zu verpflichten, für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gem. § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen,
6. die Betroffene durch Regulierungsverfügung zu verpflichten, bereits gewährten Zugang zum entbündelten Zugang zur TAL einschließlich der Kollokationsgewährung nicht nachträglich deshalb zu verweigern, weil entweder betroffene Hauptverteiler- Standorte von der Betroffenen zurückgebaut oder Kupferkabelverbindungen im Hauptkabelbereich zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden sollen.
Mit Beschluss vom 21. März 2011 (BK 3g- 09-085) erließ die Beklagte eine Regulierungsverfügung, mit der sie feststellte, dass die darin als "Betroffene" bezeichnete Beigeladene über beträchtliche Marktmacht "auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten verfügt. Nach den Feststellungen der Beklagten umfasst dieser Markt den entbündelten/ gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (Line Sharing), den entbündelten/ gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt sowie den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sowohl in der Punktzu-Punkt- Variante als auch in der Punktzu-Mehrpunktvariante.
Zusammen mit dieser Feststellung erließ die Beklagte eine Regulierungsverfügung mit folgendem Inhalt:
Die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung BK 4a-07-002/R vom 27.06.2007 auferlegten Verpflichtungen werden wie folgt beibehalten, geändert bzw. der Betroffenen werden folgende Verpflichtungen auferlegt, nämlich
anderen Unternehmen
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie den gemeinsamen Zugang zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums,
im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am Hauptverteiler,
zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1.1 und 1.1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen
zu gewähren sowie
im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Kooperationsmöglichkeiten in der Weise einzuräumen, dass zum Zugang berechtigte Unternehmen ihre jeweils am gleichen Standort eines Hauptverteilers bei der Betroffenen angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können, indem ein Unternehmen einem oder mehreren anderen Unternehmen den Zugang zu seinen selber bereitgestellten oder angemieteten Übertragungswegen gewähren kann,
zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind.
Für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nach Ziffer 1.2 nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren,
dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1.1 bis 1.3 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen,
gültige Verträge über Zugangsleistungen der Bundesnetzagentur ohne gesonderte Aufforderung und in einer öffentlichen und vertraulichen Fassung vorzulegen, es sei denn, der jeweilige Vertrag liegt der Bundesnetzagentur bereits vor.
ihre Preise für die auf dem verfahrensgegenständlichen Markt und auf den nachgelagerten Resale- und Endkundenmärkten extern angebotenen Leistungen auf der Basis einer reinen Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) sowie ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen in der Weise transparent zu gestalten, dass die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugänge zur Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) gemäß Ziffer 1.1 mit Blick auf Verstöße gegen die in § 28 TKG enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionen überprüfen kann. Eine solchermaßen transparente Preisgestaltung erfordert, dass die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen insbesondere Aufschluss geben über:
die Bereitstellungs-, Überlassung-, Kündigungs- und Wechselpreise für breitbandige Endkundenprodukte einschließlich unmittelbar oder mittelbar gewährter Preisnachlässe,
die abgesetzten Margen an breitbandigen Endkundenprodukten,
die Verteilung der breitbandigen Endkundenprodukte auf die angebotenen Bandbreiten,
die durchschnittliche Verweildauer von Nachfragern breitbandiger Endkundenprodukte,
repräsentative Messdaten für die von den breitbandigen Endkundenprodukten durchschnittlich genutzten Bandbreiten im Peak sowohl im Konzentratornetz als auch im Kernnetz oder, soweit solche Daten nicht erstellt werden können, ersatzweise Angaben, die einen Rückschluss auf die fraglichen Bandbreiten erlauben,
die Angaben für breitbandige Resale- Produkte nach lit. a. bis e. entsprechend,
der Bundesnetzagentur auf Aufforderung die gemäß Ziffer 1.6. gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen unverzüglich, im Falle von Ziffer 1.6 Satz 2 in Verbindung mit einer Anzeige nach § 38 Abs. 1 TKG jedoch spätestens nach drei und ohne Verbindung mit einer solchen Anzeige spätestens nach zehn Arbeitstagen vorzulegen.
Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffern 1.1 bis 1.3. werden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Abweichend hiervon werden die Entgelte für die Gewährung des Zugangs zur Glasfaserteilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterworfen.
Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
In der Begründung zur Regulierungsverfügung finden sich auch Ausführungen zur Frage, wie für die der Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterliegenden Leistungen die maßgeblichen Kosten ermittelt werden (S. 66 bis 74). Zunächst wird ausgeführt, dass mit der Auferlegung der Genehmigungspflicht noch keine Entscheidung über die Methode verbunden sei, mit der die einzelnen Kostenbestandteile ermittelt werden. Dies stehe im Ermessen der Bundesnetzagentur, welches im Entgeltgenehmigungsverfahren auszuüben sei. Der vollumfängliche Beurteilungsspielraum der Beschlusskammer umfasse auch die Kalkulation und Genehmigung von ausschließlich auf der Grundlage von Bruttowiederbeschaffungswerten ermittelten Entgelten. Diese Auffassung wird auf den nachfolgenden Seiten auf der Grundlage einer Gesetzesauslegung und in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln und des Europäischen Gerichtshofs begründet. Abschließend wird in diesem Zusammenhang auf die Einzelfallabhängigkeit der insoweit zu treffenden Ermessensentscheidung hingewiesen und darauf, dass Entscheidungen, die über die Auferlegung der Ausrichtung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehen, grundsätzlich erst im Entgeltgenehmigungsverfahren getroffen werden können. Die Entscheidung darüber, ob eine Anpassung des Kapitalwerts vorgenommen werden solle, wie sie die Betrachtung der Wiederbeschaffungskosten darstelle, sei der Ermittlung der Kosten des betreffenden Unternehmens und damit dem Entgeltgenehmigungsverfahren zugeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung der Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 verwiesen.
Mit ihrer am 20. April 2011 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin die im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 gestellten Anträge weiter und begehrt die Auferlegung weiterer Verpflichtungen gegenüber der Beigeladenen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere sei sie - die Klägerin - klagebefugt, da den Vorschriften des TKG über Regulierungsmaßnahmen Drittschutz zukomme. Dies gelte auch soweit sie eine teilweise Aufhebung der Regulierungsverfügung im Hinblick auf deren Ziff. 1.3. begehre, Zwar sei sie nicht Adressatin dieser Verfügung und werde durch diese nicht als Verpflichtete belastet; sie sei jedoch durch die Auswirkungen dieser Verpflichtungen auf den Wettbewerb unmittelbar nachteilig betroffen, denn sie betreibe selbst Glasfasernetze und beteilige sich am Infrastrukturausbau und Infrastrukturwettbewerb. Werde die Beigeladene zum Zugang zur unbeschalteten Glasfaser verpflichtet, habe dies nachteilige Auswirkungen für alternative Infrastrukturanbieter, weil die Nachfrager dann den regulierten Zugang in Anspruch nehmen würden.
Die Beklagte hätte auf der Grundlage von § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen und Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zugangsberechtigten Unternehmen zulassen müssen. Diese Vorschrift diene dem Schutz der Zugangsnachfrager und verlange für diese völlige Handlungsfreiheit im Hinblick auf Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten. Nur wenn die Beigeladene im Einzelfall nachweise, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich sei, sei es denkbar, dass diese beschränkt würden. Nicht erforderlich sei, dass zuvor einzelne konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nachgefragt würden. Dies folge aus der Schutzrichtung der Norm, die die Beklagte verkannt habe. Diese Norm habe nämlich - anders als alle anderen Zugangsverpflichtungen - die Besonderheit, dass der Gesetzgeber selbst die Einschränkungsmöglichkeiten und die Beweislastverteilung abschließend vorgenommen habe.
Die in der Begründung der Regulierungsverfügung enthaltenen Ausführungen zur Methodik der Kostenberechnung stellten eine Ergänzung zu Ziffer 2 Satz 1 des Tenors dar. Sie seien verbindlich, was sich daran zeige, dass die Beklagte sich in späteren Entscheidungen auf den Standpunkt gestellt habe, daran gebunden zu sein. Damit würden in rechtswidriger Weise Fragen der Kostenermittlung auf die Ebene der Regulierungsverfügung vorverlagert mit der Folge, dass entsprechende Einwände gegen Entgeltentscheidungen abgeschnitten würden. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Regulierungsverfügung seien auch rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien nämlich die "tatsächlichen Kosten", die sich sowohl aus den historischen Kosten als auch aus Wiederbeschaffungswerten zusammensetzten, maßgeblich. Das alleinige Abstellen auf die Wiederbeschaffungswerte sei rechtswidrig.
Eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung hätte nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG auch für solche Leistungen, die der Entgeltgenehmigungspflicht unterlägen, auferlegt werden müssen. Die exante- Genehmigungspflicht sei dafür kein Substitut, denn die getrennte Rechnungsführung diene - anders als die exante- Genehmigungspflicht auch der Information der Zugangsnachfrager. Auch könne die Überprüfung der Entgelte nach § 31 TKG die Quersubventionierung von Leistungen und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot nicht völlig verhindern. Da es sich bei der Beigeladenen um ein vertikal integriertes Unternehmen handele, habe die Beklagte insoweit nur ein eingeschränktes Ermessen.
Die Beklagte hätte auch die beantragten Regelungen zum Schutz der Wettbewerber vor nachträglichen Zugangsverweigerungen in die Regulierungsverfügung aufnehmen müssen. In Anbetracht der von der Beigeladenen geplanten Netzumbauten stehe der Abbau von Hauptverteiler- Standorten zu befürchten, gegen den auch das derzeit geltende TAL- Standardangebot nicht ausreichend schütze, denn die Beigeladene halte sich durchaus für berechtigt, jederzeit Standorte abzubauen, solange ihr dies nicht ausdrücklich verboten werde. Entsprechende Schutzregelungen zu Gunsten der Wettbewerber könnten auch nicht unter Hinweis darauf, dass die Netzumbaupläne der Beigeladenen noch nicht hinreichend konkret seien, abgelehnt werden, denn diese Einschätzung beruhe allein auf rechtlich nicht verbindlichen Angaben der Beigeladenen, nach denen ein Rückbau von Hauptverteilern nicht vor 2016 stattfinde. Diese Angaben stünden überdies im Widerspruch zu früheren Verlautbarungen der Beigeladenen, nach denen bereits ab 2012 bis 2014 mit dem Abbau von Vermittlungsstandorten begonnen werde. Auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Besonderheiten des Telekommunikationsmarktes und der Pflicht zur Herstellung einer Chancengleichheit zwischen der Beigeladenen und ihrer Wettbewerber seien Bestandsschutzregelungen unabdingbar.
Der Zugangsanspruch zur unbeschalteten Glasfaser gem. Ziffer 1.3. der Regulierungsverfügung sei aufzuheben, denn bei seiner Auferlegung seien die Rechtsposition und die Interessen der Klägerin als Infrastrukturbetreiberin nicht ausreichend berücksichtigt worden. Sie - die Klägerin - habe in erheblichem Umfang in eigene Glasfaserinfrastrukturen investiert, die von Zugangsnachfragern alternativ zur Infrastruktur der Beigeladenen genutzt werden könnten. Die Zugangsregulierung und die exante Genehmigungspflicht führten jedoch dazu, dass die regulierten Zugangsbedingungen und die Entgelte der Beigeladenen auch zu einem Maßstab für sie - die Klägerin - würden.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung von Ziffer 1.1.4 die U. E1. GmbH ("Betroffene") zu verpflichten, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, es sei denn die Betroffene weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperationsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist,
2. die Beklagte zu verpflichten, in Ziff. 2 Satz 1 die Auslegung der Begründung, Nr. 3.9. lit. e), Beschlussumdruck S. 66 bis 74, nicht anzuwenden;
hilfsweise zu 2.):
unter Abänderung von Ziff. 2 Satz 1 in Auslegung der Begründung, Nr. 3.9 lit e), Beschlussumdruck S. 66 bis 74, die Beklagte zu verpflichten, die Ziff. 2 Satz 1 ohne den Begründungsteil Nr. 3.9 lit e) erneut zu erlassen.
3. der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gem. § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen,
4. der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, bereits gewährten Zugang zum entbündelten Zugang zur TAL einschließlich der Kollokationsgewährung nicht nachträglich deshalb zu verweigern, weil entweder betroffene Hauptverteiler- Standorte von der Betroffenen zurückgebaut oder Kupferkabelverbindungen im Hauptkabelbereich zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden sollen.
5. Ziffer 1.3. aufzuheben,
hilfsweise zu 5.):
unter Abänderung von Ziffer 2 die Entgelte für einen Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zwischen HVt und KVz bei Unmöglichkeit des Zugangs zu Kabelkanälen gem. Ziff. 1.3 der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 TKG zu unterwerfen,
jeweils hilfsweise zu den Anträgen 1 bis 5:
die Beklagte unter Aufhebung der insoweit entgegenstehenden Regelungen des Beschlusses zu verpflichten, über die mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Klage sei hinsichtlich des Klageantrags zu 5. bereits unzulässig, weil § 21 Abs. 1 TKG nicht dem Schutz von Wettbewerbern der Beigeladenen vor dem Angebot von Vorleistungen durch das marktmächtige Unternehmen diene. Dies folge schon daraus, dass die Beigeladene Zugangsleistungen wie den Zugang zur unbeschalteten Glasfaser auch freiwillig anbiete ohne dass die Klägerin sie daran hindern könne. Entsprechend sei auch der in diesem Zusammenhang hilfsweise gestellte Antrag unzulässig, denn Anbieter gleichartiger Leistungen seien vor dem Preissetzungsverhalten des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht nur insoweit geschützt als diese Preissetzungen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 TKG führten. Dies sei jedoch sowohl bei einer Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 TKG als auch bei der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 Abs. 1 und Abs. 4 zu beachten.
Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Bei der Entscheidung über die Anträge der Klägerin habe sie - die Beklagte - alle wesentlichen Gesichtspunkte ermittelt und die gegenläufigen Belange zutreffend abgewogen. Die begehrten weiteren Kooperationsmöglichkeiten, insbesondere die Untervermietung von Kollokationsflächen und das Aufstellen von Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen, stehe nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen, denn solche Möglichkeiten würden den Flächenbedarf erhöhen und könnten zu Kapazitätsengpässen führen. § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG erlaube es auch, nur einzelne bestimmte Kooperationsformen zuzulassen; die Frage, ob solche Zulassungen mit den Regulierungszielen im Einklang stünden, ließe sich nicht für alle denkbaren Kooperationen einheitlich beantworten.
Soweit die Klägerin sich gegen die die Kostenermittlung betreffenden Ausführungen im Begründungsteil der Regulierungsverfügung wende, bestünden die geltend gemachten Ansprüche nicht. Sie - die Beklagte - habe nämlich in Ziffer 3.9. der Begründung keine rechtsverbindlichen Entscheidungen hinsichtlich des anzuwendenden Kostenmaßstabs getroffen, sondern ausdrücklich auf die Einzelfallabhängigkeit dieser Entscheidungen hingewiesen und darauf, dass diese Entscheidungen in Entgeltgenehmigungsverfahren zu treffen seien. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht inzwischen bestätigt, dass der von ihr angenommene Beurteilungsspielraum bei der Frage der Kostenermittlung bestehe.
Eine Pflicht zur getrennten Rechnungsführung sei nicht erforderlich. Diese diene nämlich dazu, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionierungen aufzudecken und zu verhindern. Soweit es um Leistungen gehe, die der Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterlägen, seien die Entgelte dafür nur dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überstiegen und nicht missbräuchlich im Sinne von § 28 TKG seien, also insbesondere nicht zu Preis- Kosten- Scheren führten. Daher seien bei diesen Leistungen unzulässige Quersubventionierungen ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die Kosten auf der Grundlage von Vergleichsmarktbetrachtungen oder Kostenmodellen ermittelt würden. Zudem würden unzulässige Quersubventionierungen und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot auch dadurch verhindert, dass das regulierte Unternehmen zur jährlichen Vorlage einer Gesamtkostenrechnung verpflichtet sei. Daneben bestünden noch weitere gesetzliche Informationsansprüche, die sie - die Beklagte - gegenüber der Beigeladenen geltend machen könne.
Hinsichtlich der geplanten technischen Umstrukturierung des Netzes der Beigeladenen seien keine Anordnungen in der in Rede stehenden Regulierungsverfügung zu treffen gewesen. Hierfür fehle es bereits an einer hinreichenden Rechtsgrundlage, weil sich § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG nur auf den Fall der Einstellung freiwillig erbrachter Zugangsleistungen beziehe. Gegen den Abbau von Hauptverteilern sei die Klägerin derzeit auch durch das bestehende Standardangebot der Beigeladenen geschützt; Veränderungen hieran unterlägen der behördlichen Kontrolle, die sie - die Beklagte - ebenso wie ihre Informationsbefugnisse nach § 127 TKG auch zu interessegerechten Entscheidungen nutzen werde. Zudem seien die Ausbaupläne der Beigeladenen nicht konkret absehbar, so dass keine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die begehrten Bestandsschutzregelungen bestehe. Für den in Rede stehenden Regulierungszeitraum seien diese jedenfalls nicht notwendig, weil die Beigeladene zugesichert habe, dass bis 2016 ein Rückbau von Hauptverteilern wegen des Ausbaus des Glasfasernetzes nicht stattfinden werde und dass die bestehenden kupferbasierten Infrastrukturen zunächst als parallele Infrastrukturen erhalten blieben.
Die Pflicht, Zugang zur unbeschalteten Glasfaser zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger für den Fall zu gewähren, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen der Zugang zu Kabelkanalanlagen nicht möglich ist, sei der Beigeladenen rechtmäßig gem. § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Dies habe sie - die Beklagte - in der Regulierungsverfügung unter Abwägung der gegenläufigen Interessen und unter Berücksichtigung der Regulierungsziele ausführlich und zutreffend begründet. Dabei sei sie auch auf die Erschließbarkeit von Kabelverzweigern mit von anderen Anbietern angemieteten Glasfasern eingegangen und sei zum Ergebnis gelangt, dass die erforderlichen Tiefbauarbeiten für die Strecken zwischen Hauptverteilern und Kabelverzweigern zu zeitlichen Verzögerungen und zu einem zusätzlichen Kapitalaufwand führten. Bei ihren Entscheidungen nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG habe sie vorrangig die Rechtfertigung und Angemessenheit von Zugangsverpflichtungen gegenüber dem marktmächtigen Unternehmen, nicht aber die Belange eines einzelnen Wettbewerbers in den Blick zu nehmen. Auch die Unterwerfung der Entgelte für den Zugang und die Kollokation unter die Genehmigungspflicht nach Maßgabe von § 31 TKG sei rechtmäßig. Sie habe ausführlich und zutreffend begründet, weshalb sie eine expost- Kontrolle am Maßstab von § 38 TKG für nicht ausreichend halte.
Die Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, die Klage könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin keine Zugangsnachfragerin sei. Die Klägerin halte 100 % der Anteile an Unternehmen, die den Zugang zur TAL nachfragten. Sie selbst nehme aber keine Zugangsdienste in Anspruch. Insofern fehle es bereits an der Klagebefugnis. Zudem habe die Klägerin kein Rechtsschutzbedürfnis, weil sie selbst im Verwaltungsverfahren keine den Klageanträgen entsprechenden Anträge gestellt habe. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 habe sie vielmehr die Anträge ausdrücklich namens und im Auftrag der operativ tätigen Einzelgesellschaften gestellt.
Der unter Ziffer 1.) gestellte Antrag auf Zulassung weitergehender Nutzungsmöglichkeiten und Kooperationsmöglichkeiten sei schon wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig. Hier hätte die Klägerin konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten benennen müssen, denn deren Zulässigkeit und Erforderlichkeit lasse sich nur so bestimmen.
Bei dem auf die Nichtanwendung der in der Begründung zur Regulierungsverfügung enthaltenen Ausführungen zur Kostenermittlung zielenden Antrag handele es sich der Sache nach um eine unzulässige vorbeugende Unterlassungsklage. Es sei der Beklagten unbenommen, im Rahmen der Begründung Erläuterungen zu geben. Eine Auslegung dieser Erläuterungen ergebe jedoch eindeutig, dass die verbindliche Festlegung von Kalkulationsprinzipien erst in nachfolgenden Entgeltgenehmigungsverfahren erfolgen solle. Im Übrigen seien die Ausführungen der Beklagten zum Beurteilungsspielraum bei der Kostenermittlung der Sache nach auch zutreffend.
Auch der Antrag auf Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung sei wegen seiner Unbestimmtheit unzulässig. Es seien verschiedene Formen und Facetten einer solchen getrennten Rechnungsführung denkbar, die auch ggf. im Einzelnen anzuordnen seien. Im Übrigen habe die Beklagte alle hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und sei zutreffend davon ausgegangen, dass bei bestehender Entgeltgenehmigungspflicht eine getrennte Rechnungsführung zur Verhinderung von unzulässigen Quersubventionierungen und Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot nicht erforderlich sei.
Ein Anspruch auf Anordnung eines dauerhaften Bestandsschutzes für einmal erschlossene Hauptverteiler bestehe nicht. Wo mit dem Umbau des Zugangsnetzes auf Glasfasertechnik begonnen worden sei, gebe es parallele Strukturen; das Kupfernetz bleibe derzeit erhalten. Auch seien die geschäftlichen Planungen wegen zögerlicher Nachfrage immer wieder angepasst worden; die Beklagte werde hierüber laufend unterrichtet. Weder zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung noch derzeit sei mit einem Abbau von Kollokationsstandorten vor 2016 zu rechnen. Im Übrigen fehle es an einer Rechtsgrundlage zur Anordnung der begehrten Bestandsschutzregelungen.
Mit dem auf Aufhebung des Zugangsanspruchs zur unbeschalteten Glasfaser gerichteten Anspruch sei die Klage unzulässig. Insoweit fehle es an einer Klagebefugnis der Klägerin; dies auch deshalb, weil § 21 TKG Drittschutz nur hinsichtlich solcher Unternehmen entfalten könne, die im direkten Wettbewerb zur Beigeladenen stünden, was bei der Klägerin nicht der Fall sei. Allerdings halte auch sie - die Beigeladene - die Auferlegung des Zugangsanspruchs zur unbeschalteten Glasfaser für rechtswidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.
Gründe
Die Klage ist mit den Klageanträgen zu 2. unzulässig (1). Mit den Klageanträgen zu 1., zu 3., zu 4. und zu 5. ist die Klage zulässig, aber unbegründet (2).
(1) Die Klage ist mit dem Antrag zu 2., die Beklagte zu verpflichten, in Ziff. 2 Satz 1 die Auslegung der Begründung zum Beschluss, Nr. 3.9. lit. e) (Beschlussumdruck S. 66 bis 74) "nicht anzuwenden", unzulässig. Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin - trotz der Verwendung des Begriffs "zu verpflichten" - der Sache nach keine Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes i.S.v. § 42 Abs. 1 VwGO. Sie möchte vielmehr sicherstellen, dass die Beklagte bei zukünftigen Entgeltgenehmigungen die von ihr angestellten und auf den Seiten 66 bis 74 des streitgegenständlichen Beschlusses enthaltenen Ausführungen zum Beurteilungsspielraum bei der Methode der Kostenermittlung, der nach Auffassung der Beklagten auch ein alleiniges Abstellen auf Wiederbeschaffungswerte bei den Investitionskosten rechtfertigen kann, nicht umsetzt. Damit begehrt sie der Sache nach vorbeugenden Rechtsschutz gegen von ihr gesehene drohende Rechtsverletzungen. Hierfür ist ein Rechtsschutzbedürfnis aber nur dann anzuerkennen, wenn eine solche Rechtsverletzung tatsächlich droht und der reguläre nachgängige Rechtsschutz nicht ausreicht, etwa weil auch bei Inanspruchnahme dieses Rechtsschutzes notwendig vollendete Tatsachen geschaffen oder sonst nicht wiedergutzumachende Schäden eintreten würden,
vgl. Eyermann- Happ, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 42 Rdnr. 67 m.w.N.
Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Es bleibt der Klägerin unbenommen, zukünftige Entgeltgenehmigungen auch insoweit vollumfänglich anzufechten, als sie auf diesen für die Klägerin für rechtswidrig gehaltenen Überlegungen beruhen und diese zur Anwendung bringen. Dem könnte nicht entgegengehalten werden, dass die Ausführungen der Beklagten in der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung zum Beurteilungsspieltraum und zu den Methoden der Kostenermittlung mit dieser in Bestandskraft erwachsen, denn sie gehören nicht zu den regelnden Bestandteilen der Regulierungsverfügung und nehmen daher an deren materieller Bestandskraft auch nicht teil. Im - regelnden - Tenor der Verfügung ist insoweit unter Ziffer 2. nur bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen sind, d.h. dass sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten dürfen. Die Ausführungen auf den Seiten 66 bis 74 im Begründungsteil der Regulierungsverfügung geben zwar - darüber hinausgehend - die Auffassung der Beschlusskammer zu den bei der Prüfung anzulegenden rechtlichen Maßstäben wieder; sie können jedoch nicht in einer Weise interpretiert werden, die ihnen rechtlich bindende Wirkungen zumessen würde. Das folgt schon daraus, dass die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang einleitend selbst darauf hinweist, dass mit der Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG noch keine Entscheidung über die Methode verbunden ist, mit der die einzelnen Kostenbestandteile ermittelt werden (S. 66, vorletzter Absatz) und dass das dahingehende Ermessen der Beklagten im Entgeltgenehmigungsverfahren auszuüben sei. Auch im diese Ausführungen abschließenden Absatz in der Begründung der Regulierungsverfügung (S. 74, letzter Absatz) wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über die Grundlagen der Kostenermittlung einzelfallabhängig ist und deswegen grundsätzlich auch erst im Entgeltgenehmigungsverfahren getroffen werden kann.
Aus diesen Gründen wäre die Klage auch in der Gestalt einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig, denn gem. § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Hier hat die Klägerin aber die Möglichkeit, ihre vermeintlichen Rechte in einem (späteren) Anfechtungs- Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit einer von der Beklagten unter Anwendung seiner im streitgegenständlichen Beschluss zum Ausdruck gekommenen Auffassung zum Beurteilungsspielraum und zum Kostenmaßstab erteilten Entgeltgenehmigung in vollem Umfang zu verfolgen.
Da die von der Klägerin beanstandeten Passagen in der Begründung der Regulierungsverfügung die Klägerin somit auch nicht in ihren Rechten verletzen können, hat die Klägerin auch nicht den mit ihrem "hilfsweise zu 2.)" gestellten Antrag verfolgten Anspruch auf erneuten Erlass der Regulierungsverfügung ohne den von ihr beanstandeten Begründungsteil.
(2) Mit den Klageanträgen zu 1., zu 3. und zu 4., mit denen die Klägerin der Sache nach die Verpflichtung der Beklagten begehrt, der Beigeladenen weitergehende Regulierungspflichten aufzuerlegen, ist die Klage zulässig. Auch mit dem mit dem Klageantrag zu 5. zur Entscheidung gestellten Anfechtungsbegehren ist die Klage zulässig.
Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das erfordert, dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für ihr Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlichrechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rdnr. 11 mit zahlreichen Nachweisen.
Nach diesen Grundsätzen ist für die hier erhobenen Klageanträge zu 1., zu 3., und zu 4. die Klagebefugnis im Hinblick darauf gegeben, dass die von der Klägerin beantragten zusätzlichen Verpflichtungen insgesamt die Auferlegung weiterer Zugangsverpflichtungen im Rahmen des § 21 TKG oder damit im Zusammenhang stehender Verpflichtungen betreffen. § 21 TKG ist zu Gunsten der Klägerin als den Zugang nachsuchende Wettbewerberin der Beigeladenen drittschützend, und es ist nach ihrem Vorbringen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese Norm verletzt sein könnte.
Dass § 21 TKG drittschützend zu Gunsten der den Zugang nachfragenden Wettbewerbsunternehmen ist, lässt sich schon aus seinem Wortlaut entnehmen, denn indem § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich "andere Unternehmen" als Zugangsbegünstigte anspricht, bezieht er diese erkennbar in seinen Schutzzweck ein. In Anbetracht der zusätzlichen Eingrenzung auf Unternehmen, die Telekommunikationsdienste erbringen, wird ein Personenkreis konkretisiert, der sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit unterscheidet. Ferner bestätigen sowohl die Gesetzessystematik als auch die Entstehungsgeschichte dieses Auslegungsergebnis,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 13 - 16 mit zahlreichen Nachweisen.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 3. - die Klägerin begehrt hier die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung gemäß § 24 TKG - könnte es zwar zweifelhaft sein, ob diese Vorschrift drittschützend ist, da über § 24 Abs. 1 Satz 3 TKG nur mittelbar über den dort genannten Zweck - Verhinderung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot - die Wettbewerber als individualisierbarer Personenkreis angesprochen sind (vgl. § 19 TKG),
im Ergebnis Drittschutz bejaht von BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 17.
Dies braucht jedoch nicht vertieft zu werden, da diese Prüfung die Beantwortung komplexer Rechtsfragen erfordern würde, und allein deshalb die Möglichkeit der Rechtsverletzung nicht verneint werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605 (606).
Es bestehen hinsichtlich der Anträge zu 1., zu 3., und zu 4.auch keine weiteren durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken. Dass nicht die Klägerin selbst, sondern ihre mit ihr im Konzernverbund zusammengeschlossen Tochterunternehmen hinsichtlich des Zugangs zur TAL Vertragspartnerinnen der Beigeladenen sind, steht der Klagebefugnis der Klägerin, die jedenfalls potenzielle Zugangsnachfragerin ist und im Sinne des einheitlichen Unternehmensbegriffs des § 3 Nr. 29 TKG mit ihren Töchtern ein Unternehmen bildet, nicht entgegen. Deswegen scheitert die Zulässigkeit der Klage auch nicht daran, dass die Klägerin ihre Stellungnahme im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nicht im eigenen Namen, sondern ausdrücklich im Namen und im Auftrag der mit ihr verbundenen Einzelgesellschaften abgegeben hat. Für die Verpflichtungsklage ist zwar anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem zuvor im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme") und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Dieses Erfordernis gilt insbesondere auch im Rahmen der hier begehrten weiteren Regulierungsmaßnahmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 23 ff.; vgl. zu Vorstehendem weiter: VG Köln, Urteile vom 13. April 2011, 21 K 3061/07 - juris Rdnr. 71 ff und 21 K 3062/07 - juris Rdnr. 57 ff.
Hier hat die Klägerin aber auch mit ihrer im Namen und im Auftrag ihrer Konzerntöchter abgegebenen Stellungnahme vom 22. Oktober 2010 bei der Beklagten ausdrücklich die im gerichtlichen Verfahren weiter verfolgten Anträge gestellt und damit für ihr Unternehmen i.S. von § 3 Nr. 29 TKG die Entscheidungsgrundlagen für die Beklagte geschaffen.
Hinsichtlich des Klageantrags zu 5. bestehen allerdings nicht unerhebliche Bedenken an seiner Zulässigkeit, die daraus resultieren, dass kaum etwas dafür spricht, dass die §§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, auf die die Beklagte die Verpflichtung der Beigeladenen zur Zugangsgewährung zur unbeschalteten Glasfaser gestützt hat, Drittschutz zu Gunsten solcher Unternehmen besitzen, die - wie die Klägerin - diese Verpflichtung nicht als den Zugang nachsuchende Unternehmen, sondern als Unternehmen anfechten, die bei der Bereitstellung alternativer Glasfaserinfrastrukturen für Dritte mit der Beigeladenen im Wettbewerb stehen. Dies braucht jedoch an dieser Stelle nicht vertieft zu werden, da die Prüfung dieser Frage die Beantwortung komplexer Rechtsfragen erfordern würde, und allein deshalb die Möglichkeit der Rechtsverletzung nicht verneint werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605 (606).
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der von ihr weiter begehrten Regulierungsverpflichtungen zu Lasten der Beigeladenen, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Soweit sie die Auferlegung von Regulierungspflichten zu Lasten der Beigeladenen anficht, ist sie jedenfalls nicht in eigenen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Bei der Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen steht der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum - das Bundesverwaltungsgericht spricht in diesem Zusammenhang auch in Anlehnung an das Planungsermessen von Regulierungsermessen - zu. Denn die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind,
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1, amtlicher Abdruck Rdnr. 16; BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O., Rdnr. 28 ff.; in diesem Sinne bereits Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 6 C 11.03 -, BVerwGE 120, 263 (271).
Die Bundesnetzagentur hat zwar kein Entschließungsermessen in Bezug auf ihr regulatorisches Tätigwerden auf einem gemäß §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt, denn in § 9 Abs. 2 TKG ist im Einklang mit Art. 16 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie - RRL - (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste) vom 07. März 2002 das Gebot angelegt, einem marktmächtigen Unternehmen Maßnahmen nach Teil 2 des Gesetzes aufzuerlegen. Ihr steht aber bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Die Kriterien sind dabei im Bereich der Zugangsverpflichtungen noch weiter ausdifferenziert. Denn nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG hat sie bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, einen sieben Punkten umfassenden Katalog mit weiteren Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen.
Das Verwaltungsgericht ist damit in einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess auf die Überprüfung von Abwägungsfehlern beschränkt. Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn die Interessen der Beteiligten nicht ausreichend bzw. nicht alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse ermittelt worden sind, eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 31 und Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, a.a.O., Rdnr. 16; vgl. zu Vorstehendem weiter: VG Köln, Urteile vom 13. April 2011, 21 K 3061/07 - juris Rdnr. 80 ff und 21 K 3062/07 - juris Rdnr. 72 ff.
Gemessen an diesen Voraussetzungen bleiben die von der Klägerin gestellten Anträge zu 1., zu 3. und zu 4. ohne Erfolg.
Über einen dem Klageantrag zu 1. entsprechenden Antrag, unter Abänderung von Ziff. 1.1.4 der Regulierungsverfügung der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, hat das Gericht bereits im Rahmen eines eine frühere Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075R) betreffenden Rechtsstreits -
vgl. Urteil vom 13. April 2011 - 21 K 3062/07 - juris Rdnr. 79 ff -
entschieden und wie folgt ausgeführt:
"Der Klageantrag zu 1., ... hat keinen Erfolg, weil die Klägerin nicht die Auferlegung konkreter Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten beantragt hat, was im Hinblick auf die Regelung in § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG erforderlich ist.
Nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, im Rahmen der Erfüllung der Zugangsverpflichtungen nach diesem Absatz oder Absatz 3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen zuzulassen, es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist.
Ob die Vorschrift schon allein deshalb als Ermächtigungsgrundlage ausscheidet, soweit der Klageantrag zu 1) auch auf die Zulassung von "Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen" gerichtet ist und diese Variante zwar vom Text des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG umfasst sein könnte, sie aber regelungswidrig sein könnte, wenn es -wie hier- um Kollokation nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG geht,
so im Ergebnis VG Köln, Urteil vom 28. September 2006 - 1 K 2979/05 -, amtlicher Abdruck, S. 21 f. unter Ziffer 2.2,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da das Begehren der Klägerin jedenfalls aus anderen Gründen erfolglos ist.
Denn aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik ergibt sich, dass die Beklagte zunächst "unter Beachtung von Absatz 1" im Wege der Ermessenausübung eine Entscheidung zu treffen hat, ob sie von der Auferlegung von weiteren, in § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG genannten Möglichkeiten Gebrauch machen will. Entscheidet sie sich hierfür, so ist sie nicht, wie die Klägerin meint, "verpflichtet", der Betroffenen generell Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten im Sinne einer "vollen Handlungsfreiheit der Wettbewerber" aufzuerlegen, "es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist". Vielmehr bedarf es hier einer konkretisierenden Regelung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten durch die Beklagte,
vgl. Piepenbrock/Attendorn in: Beck'scher Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 21 Rndr. 189 und 191.
Entsprechend ist eine solche konkretisierende Regelung auch von dem Wettbewerber im Verwaltungsverfahren zu beantragen.
Soweit die Klägerin hier meint, aus der Gesetzesformulierung und -systematik ableiten zu können, die gesetzliche Regelung beschränke das (Entschließungs-) Ermessen der Beklagten lediglich darauf, die Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG aufzuerlegen oder nicht und eröffne nicht die Möglichkeit, im Rahmen eines Auswahlermessens bestimmte Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen bzw. Kooperationsmöglichkeiten auszunehmen bzw. aufzuerlegen, verkennt sie, dass dies gerade nicht mit dem Wortlaut und der Gesetzessystematik zu vereinbaren wäre. So ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG, das die Beklagte Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen "kann". Dass die Beklagte entweder alle oder aber gar keine Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen darf, ergibt sich aus der Vorschrift hingegen nicht. Folglich kann die Beklagte in pflichtgemäßer Ermessensausübung bestimmte Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen und andere ablehnen. Ob die Auferlegung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, so wie es die Vorschrift des § 21 Abs. 1 TKG verlangt, lässt sich auch nicht für alle denkbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten einheitlich beantworten. Vielmehr ist in Anbetracht der Fülle denkbarer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten diesbezüglich zu fordern, dass konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten vom Wettbewerber beantragt werden, um deren Vereinbarkeit mit den Zielen des in § 21 Abs. 1 TKG prüfen zu können und u.a. auch der Betroffenen die Möglichkeit zu geben, Einwände gegen die konkret beantragten Nutzungs- oder Kooperationsmöglichkeit erheben zu können.
Soweit sich die Klägerin für ihre Ansicht auf die Gesetzesbegründung beruft, nach der die "Wettbewerber, die die Kosten der Kollokation zu tragen haben, bei der Nutzung volle Handlungsfreiheit haben müssen, etwa hinsichtlich des Aufstellens von Vermittlungstechnik",
BT-Drs. 15/2316, S. 65 (zu § 19 TKG-E 2004),
steht dies der hier getroffenen Auslegung nicht entgegen. Denn nach § 3 NZV 1996 war die (damalige) DTAG lediglich zur Gewährung der Aufstellung von Übertragungstechnik verpflichtet. Ausweislich der Begründung sollte gewährleistet sein, dass die Wettbewerber, die die Kosten für die Kollokation zu tragen haben, auch Handlungsfreiheit hinsichtlich der Nutzung des Zugangs haben müssen. Beispielsweise sollte ihnen gerade auch die Aufstellung von Vermittlungstechnik uneingeschränkt möglich sein,
in diesem Sinne wohl Thomaschki in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 21 Rdnr. 110; vgl. Piepenbrock/Attendorn in: Beck'scher Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 21 Rndr. 194.
In Anbetracht der intensiven Streitigkeiten, die sich gerade um Größe, Ausstattung und sonstige Details der Kollokationsräume und -flächen rankten, stellt dies eine in der Praxis hilfreiche Klarstellung dar,
so insbesondere Piepenbrock/Attendorn in: Beck'scher Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 21 Rndr. 194.
Darüber hinaus haben die Wettbewerber auch grundsätzlich die Möglichkeit, alle denkbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu beantragen. Welche konkreten Möglichkeiten hingegen der Betroffenen auferlegt werden, entscheidet die Beklagte nach Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens unter Würdigung aller zu berücksichtigenden Belange. Die "es sei denn"-Einschränkung in § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann dann in den Fällen von Bedeutung sein, in denen die Beklagte konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG zulässt, die Betroffene aber im Einzelfall nachweist, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist,
vgl. Thomaschki: in Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 21 Rdnr. 110."
Hieran ist nach nochmaliger Überprüfung und auch in Ansehung der von der Klägerin hiergegen vorgebrachten Einwendungen festzuhalten. Das der Beurteilung der Bundesnetzagentur zu Grunde liegende Normverständnis, nach dem § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG nicht dazu verpflichtet, Kooperationsmöglichkeiten entweder ohne Einschränkungen oder gar nicht anzuordnen (S. 36 unten), ist - dies ergibt sich aus obigen Feststellungen - zutreffend. Hiervon ausgehend hat sich die Beschlusskammer mit der Verpflichtung zur Zulassung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten befasst und diese beurteilungsfehlerfrei in Ziff. 1.1.1.4 nur insoweit angeordnet, als die zum Zugang Berechtigten ihre jeweils am gleichen Standort eines Hauptverteilers angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können müssen (Ziff. 3.4. der Begründung, S. 35 bis 37). Sie hat sich in diesem Zusammenhang auch mit denkbaren weiteren (konkreten) Kooperationsmöglichkeiten befasst und als solche die Ermöglichung einer Untervermietung von Kollokationsflächen oder das Aufstellen von Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen in den Blick genommen. Diese hat sie als nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG stehend angesehen, weil sie den Flächenbedarf an Kollokationsflächen steigern und Kapazitätsengpässe nach sich ziehen könnten. Insbesondere die Gestattung einer Untervermietung könne dazu führen, dass Wettbewerber möglichst viel Fläche anmieten und damit den Zugang für andere Wettbewerber verhindern oder zumindest erschweren. Zudem werde das Modell für die Umlegung der Kosten gemeinsam genutzter Einrichtungen umgangen. Diese Erwägungen sind nachvollziehbar und plausibel; sie halten sich im Rahmen der Grenzen des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums. Mangels konkret formulierter weitergehender Anträge bestand für die Beklagte kein Anlass, sich darüber hinausgehend mit anderen denkbaren Formen von gemeinsamen Nutzungen und Kooperationen auseinanderzusetzen.
Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 3. unbegründet. Über ein diesem Antrag entsprechendes Begehren, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gem. § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen, hat das Gericht ebenfalls bereits im Rahmen eines eine frühere Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075R) betreffenden Rechtsstreits -
vgl. Urteil vom 13. April 2011 - 21 K 3062/07 - juris Rdnr. 96 ff -
entschieden und wie folgt ausgeführt:
"Der Antrag zu 2), der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zur TAL eine getrennte Rechnungsführung gemäß § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen, ist ebenfalls unbegründet.
Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Ob der Klageantrag schon deshalb unbegründet ist, weil die Auferlegung von getrennter Rechnungsführung nur für "bestimmte" Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen beschränkt ist und dies vorliegend nicht beantragt wurde,
so VG Köln, Urteil vom 28. September 2006 - 1 K 2979/05 -, amtlicher Abdruck S. 25 f. unter Ziffer 2.4,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
Gleichfalls kann offen bleiben, ob, worauf bereits bei der Prüfung der Klagebefugnis hingewiesen worden ist, selbst bei beurteilungsfehlerhafter Anwendung des § 24 TKG die Klägerin in eigenen Rechten verletzt sein könnte, da die Kammer Zweifel daran hat, ob diese Vorschrift zu Gunsten der Klägerin "Drittschutz" vermitteln kann,
so aber BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O.,Rdnr. 17.
Denn es kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die beantragte Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung im Sinne des § 24 TKG beurteilungsfehlerhaft abgelehnt hätte.
Wie sich aus § 24 Abs. 1 Satz 3 TKG ergibt, soll die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung insbesondere Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindern. Hiervon geht auch die Beklagte in der Beschlussbegründung aus (streitgegenständliche Regulierungsverfügung, S. 75). Sie sieht aber im Zusammenhang mit dem vorliegend relevanten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der Kollokation die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung als nicht erforderlich an, weil die hierfür zu entrichtenden Entgelte einer Genehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 TKG unterliegen. Sie seien folglich nur dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschritten. Bei dieser Prüfung sei die Gefahr von unzulässigen Quersubventionierungen ausgeschlossen. Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung sei die Beschlusskammer daher zu dem Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer solchen Verpflichtung im Zusammenhang mit den durch diese Entscheidung auferlegten Verpflichtungen zur Erreichung dieser Zielsetzung nicht erforderlich sei und daher unverhältnismäßig wäre.
Diese Überlegungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Denn gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist eine Genehmigung - bei der hier durch Ziffer 2.5 des streitgegenständlichen Beschlusses auferlegten "Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht" gemäß § 31 TKG - nur dann ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 (Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht) und 31 (Entgeltgenehmigung nur nach dem Maßstab KeL) nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 und 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG). Durch die Bezugnahme dieser Vorschrift auf den Maßstab KeL bei der Entgeltgenehmigung kann zum einen eine Quersubventionierung hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich u.a. aus den Anforderungen, die § 33 TKG an die Aufbereitung und Vorlage der Kostenunterlagen stellt. Hiernach sind die beantragten Entgelte ihrer Höhe nach im Einzelnen aufzuschlüsseln, zuzuordnen und nachzuweisen, insbesondere sind die der Kostenrechnung zugrunde liegenden Einsatzmengen und die dazu gehörenden Preise im Einzelnen aufzuschlüsseln, so dass eine fehlerhafte, bestimmte Unternehmensbereiche subventionierende Kostenzurechnung im Genehmigungsverfahren aufgedeckt würde. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, selbst auf der Grundlage von Kostennachweisen könne im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach §§ 30 ff. TKG keineswegs kontrolliert werden, welche internen Verrechnungspreise sich die vertikal integrierte Betroffene verbuche, und selbst wenn genehmigte Vorleistungspreise nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liegen sollten, für die Betroffene eine Möglichkeit zur Quersubventionierung durch die Berechnung noch niedrigerer konzerninterner Preise bestehe, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn der Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung kann auch in diesem Falle weitgehend dadurch begegnet werden, dass das die Entgelte beantragende Unternehmen gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 TKG verpflichtet ist, regelmäßig zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten des Unternehmens sowie deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen (Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten vorzulegen (sog. Gesamtkostenabgleich). Vor diesem Hintergrund kann auch das weitere Argument der Klägerin nicht überzeugen, dass eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 TKG deshalb erforderlich sei, weil § 33 Abs. 3 Satz 2 TKG die Möglichkeit vorsehe, dass im Rahmen der Pflicht zur jährlichen Vorlage der Gesamtkostenübersicht die Angaben für nicht regulierte Dienstleistungen zusammengefasst werden. Sollte es nämlich tatsächlich zu Diskriminierungen oder unzulässigen Quersubventionierungen aus nicht regulierten Bereichen kommen, kann dem allein mit einer Verpflichtung nach § 24 TKG, die nur für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit den (regulierten) Zugangsleistungen auferlegt werden kann, nicht wirksam begegnet werden.
Eine unzulässige Quersubventionierung ist praktisch auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen im Genehmigungsverfahren eine Vergleichsmarktbetrachtung oder eine Modellrechnung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TKG durchgeführt wird, wobei insbesondere zu beachten ist, dass nach dem Gesetzeswortlaut diese Möglichkeiten der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 1 TKG nur "zusätzlich" neben der Vorlage der Kostennachweise besteht. Aber selbst wenn diese Art der Entgeltgenehmigung seitens der Beklagten gewählt wird, orientieren sich diese Betrachtungen ebenfalls am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, so dass auch hier eine unzulässige Quersubventionierung weitgehend ausgeschlossen ist.
Durch die mehrfache Bezugnahme in § 35 Abs. 3 TKG auf die Prüfung der Missbrauchstatbestände des § 28 TKG ist auch der weitere in § 24 Abs. 1 Satz 3 genannte Zweck, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot zu verhindern, weitgehend gesichert. Soweit die Betroffene somit eine Preis-Kosten- oder Kosten-Kosten-Schere praktiziert, also in diskriminierender Weise ihre nachgelagerten Endkundenprodukte oder Vorleistungsprodukte so bepreist, dass der Abstand zwischen diesen Entgelten und den regulierten Teilnehmeranschluss-Entgelten nicht ausreicht, um einem effizienten Wettbewerber die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu ermöglichen, ist die Genehmigung für die TAL-Entgelte gemäß §§ 35 Abs. 3 Satz 2, 28 TKG zu versagen. Um solche Diskriminierungen zu identifizieren, bedarf es daher auf dem hier streitgegenständlichen Markt keiner Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung im Sinne des § 24 TKG.
Dadurch, dass die Beklagte in dem vorliegenden Fall neben der Auferlegung einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG von der zusätzlichen Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung im Sinne des § 24 TKG abgesehen hat, hat sie insbesondere der Regelung in § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG Rechnung getragen. Nach dieser Vorschrift ist im Rahmen des Entschließungsermessens nämlich insbesondere auch zu beachten, ob bereits auferlegte Verpflichtungen zur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele ausreichen."
Auch hieran ist grundsätzlich festzuhalten. Wie sich aus der Begründung des streitgegenständlichen Beschlusses (Ziffer 3.10., Seiten 75 bis 78) ergibt, hat sich die Beklagte mit der Möglichkeit der Auferlegung einer Verpflichtung nach § 24 TKG ausführlich befasst und diese nur insoweit für erforderlich gehalten, als sie Leistungen betrifft, die nicht der Genehmigungspflicht nach Maßgabe von § 31 TKG unterworfen worden sind. Dementsprechend hat sie in Ziffer 1.1.6 der streitgegenständlichen Verfügung für Leistungen auf der Basis einer reinen Glasfaser- TAL auf § 24 TKG basierende und im einzelnen ausdifferenzierte Anordnungen zur transparenten Gestaltung der internen Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen getroffen - dies ausdrücklich im Hinblick darauf, dass sie dadurch in die Lage versetzt wird, die Entgelte für Zugänge zur Glasfaser- TAL auf Verstöße gegen die in § 28 TKG enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionierungen überprüfen zu können. Für die übrigen TAL- Varianten, deren Zugangsentgelte sie in Ziff. 2 der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung der Genehmigungspflicht unterworfen hat, hat sie demgegenüber die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung deshalb für nicht erforderlich gehalten, weil diese Entgelte nur dann genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten und deshalb die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung nicht gegeben ist (Ziffer 3.10.2 der Begründung, S. 78).
Diese Erwägungen sind frei von Beurteilungsfehlern. Ihnen liegt die Erkenntnis zu Grunde, dass die Beklagte bei einer ex- ante- Entgeltüberprüfung am Maßstab von §§ 31, 35 Abs. 3 TKG die Entgelte auch im Hinblick auf unzulässige Quersubventionierungen und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot zu überprüfen hat und eine Genehmigung nur erteilt werden kann, wenn die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens hat die Beklagte das Recht, von dem regulierten Unternehmen alle Kosteninformationen zu verlangen, die für die behördlichen Prüfungen erforderlich sind (vgl. §§ 29, 33 TKG), wobei Verzögerungen im Verfahren - anders als bei der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 38 TKG - grundsätzlich zu Lasten des der Regulierung unterworfenen Unternehmens gehen. In Anbetracht dessen ist es nachvollziehbar und zumindest vertretbar, wenn die Beklagte für diesen Bereich von der (zusätzlichen) Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 TKG abgesehen hat. Dass sie sich durch einen vereinfachten Rückgriff auf Ergebnisse einer getrennten Rechnungsführung ggf. einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn verschaffen und die getrennte Rechnungsführung im Hinblick auf die nach § 24 Abs. 2 Satz 2 TKG eröffneten Möglichkeiten zur Veröffentlichung zur Steigerung von Transparenz im Markt beitragen kann, zwingt jedenfalls nicht zu ihrer Auferlegung, wenn - wie hier - die mit ihr beabsichtigte Überprüfung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot und von unzulässigen Quersubventionierungen ohnehin zum Prüfungsprogramm eines Vorab- Entgeltgenehmigungsverfahrens gehören und somit hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann, dass Entgelte, die diesen Anforderungen nicht genügen, am Markt erhoben werden können (vgl. § 37 TKG).
Die Beklagte hat auch nicht verkannt, dass das ihr insoweit obliegende Regulierungsermessen durch § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG keine Einschränkung dahingehend erfährt, dass bei einem vertikal integrierten Unternehmen wie dem der Beigeladenen nur ausnahmsweise und beim Vorliegen besonderer Gründe von der Auferlegung einer Verpflichtung nach § 24 TKG abgesehen werden kann. Zwar mag der Wortlaut von § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG, nach dem von einem vertikal integrierten Unternehmen "in der Regel" verlangt wird, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten ein solches Regel- Ausnahme- Verhältnis nahelegen. Aber abgesehen davon, dass der Begriff der "getrennten Rechnungsführung" in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht mit dem der "transparenten Gestaltung" der Vorleistungs- und internen Verrechnungspreise identisch sein muss, bedarf § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung. Die in § 24 TKG vorgesehene Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung setzt Artikel 11 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - vom 07. März 2002 (ZRL) um, der seinerseits im systematischen Zusammenhang mit Art. 8 ZRL steht. Daraus folgt, dass die nationalen Regulierungsbehörden über den vollen, durch den nationalen Gesetzgeber nicht einschränkbaren Ermessensspielraum in Bezug auf die Angemessenheit der aufzuerlegenden Verpflichtungen verfügen. Dies schließt es aus, § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG eine ermessenslenkende Wirkung dahingehend beizumessen, dass bei vertikal integrierten Unternehmen die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennte Rechnungsführung stets die Regel und ein Absehen davon stets eine besonders begründungsbedürftige Ausnahme darstellt. Vielmehr ist § 24 Abs. 1 TKG gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Beklagte stets ohne Einschränkungen über die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zu entscheiden hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 6 C 38/07 - juris Rdnr. 37 f.
Die Klage ist auch mit dem Klageantrag zu 4. unbegründet. Über ein diesem Antrag entsprechendes Begehren hat das Gericht ebenfalls bereits im Rahmen eines eine frühere Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075R) betreffenden Rechtsstreits -
vgl. Urteil vom 13. April 2011 - 21 K 3062/07 - juris Rdnr. 108 ff -
entschieden und wie folgt ausgeführt:
"Der Antrag zu 3), der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, bereits gewährten Zugang zur entbündelten Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der Kollokationsgewährung nicht nachträglich deshalb zu verweigern, weil entweder betroffene Hauptverteiler-Standorte von der dortigen Betroffenen zurückgebaut oder Kupferkabelverbindungen im Hauptkabelbereich zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden sollen, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Insoweit ist schon keine Ermächtigungsgrundlage für die begehrte Auferlegung eines Bestandsschutzes erkennbar. Denn der nach seinem Wortlaut in Betracht zu ziehende § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach die Regulierungsbehörde die Betroffene verpflichten könnte, bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern, umfasst nur freiwillig erbrachte Zugangsleistungen,
vgl. Thomaschki, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 21 Rdnr. 92; so auch ausdrücklich die Begründung BT-Drs. 15/2316, S. 65 (zu § 19).
Soweit die Klägerin meint, aus der Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG und dem zugrunde liegenden Art. 12 Abs. 1 Buchstabe c) der Zugangsrichtlinie lasse sich die Grundwertung entnehmen, "dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen" könnten, und deshalb eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift im vorliegenden Fall erforderlich sei, weil bei nachträglichen Verweigerung von bereits gewährtem Zugang eine typischerweise noch gesteigerte Betroffenheit von Interessen des Zugangsnachfragers zu berücksichtigen sei, der hier bereits konkrete Infrastrukturinvestitionen getroffen habe, welche durch die nachträgliche Verweigerung unwiederbringlich entwertet werden könnten, führt auch dies nicht zum Erfolg.
Einer entsprechenden Anwendung von § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG steht entgegen, dass der von der Klägerin begehrte zusätzliche Bestandsschutz den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes im Rahmen von Regulierungsverfügungen widersprechen würde. Denn die Klägerin fordert hier eine Sicherung, die über den üblichen Geltungszeitraum einer Regulierungsverfügung hinausgeht. Gemäß § 14 Abs. 2 TKG sind Ergebnisse des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nämlich grundsätzlich alle zwei Jahre zu überprüfen, sofern nicht bereits vorher die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TKG gegeben sind. Ein mehrjähriger Bestandsschutz würde dieser gesetzlichen Grundentscheidung widersprechen. Für den Zeitraum der Geltung der Regulierungsverfügung ist die Klägerin im Übrigen durch die angeordneten Zugangsansprüche vor einem Entzug der ihr hierdurch vermittelten Rechtsposition ausreichend geschützt."
An diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Zusammenhang festzuhalten. Dabei kann sogar offen bleiben, ob die Annahme der Beklagten zutrifft, dass das gegenwärtige Standardangebot der Beigeladenen einen hinreichenden Schutz vor dem Abbau von Hauptverteilerstandorten bietet. Denn aus den Ausführungen der Beklagten in der Begründung der angegriffenen Verfügung (Ziffer 3.8.3 S. 55 bis 56 und Ziff. 3.11.3, S. 81 f) ergibt sich auch, dass die Beklagte Verpflichtungen im Zusammenhang mit oder im Vorgriff auf die in Aussicht genommene Netzumgestaltung zum gegebenen Zeitpunkt nicht auferlegt hat, weil eine Umstellung des kupferbasierten Anschlussnetzes mit dem wichtigsten Zugangspunkt am Hauptverteiler auf ein glasfaserbasiertes Zugangsnetz der nächsten Generation während der "Laufzeit" der Regulierungsverfügung nicht erfolgen wird und die Beigeladene zugesichert hat, dass es bis zum Jahre 2016 nicht zu einem Rückbau von Hauptverteilern wegen des Netzumbaus kommen und der Netzausbau zunächst als parallele Infrastruktur zur weiter bestehenden kupferbasierten Infrastruktur erfolgen werde. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte sich auch mit den in Ziff. 4, 39 bis 41 der Empfehlung der Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA- Empfehlung) enthaltenen Grundsätzen auseinandergesetzt und zutreffend gesehen, dass Maßnahmen nach dieser Empfehlung in Ziff. 41 zum einen voraussetzen, dass die Beigeladene die Ersetzung ihres Kupfer- Zugangsnetzes durch ein Glasfasernetz "beabsichtigt", was während des Geltungszeitraums der hier streitgegenständlichen Verfügung nach den Zusicherungen der Beigeladenen nicht der Fall ist. Zum anderen hat die Bundesnetzagentur auch festgestellt, dass basierend auf Ziff. 39 der NGA- Empfehlung ein Vorrang für eine einvernehmliche Verhandlungslösung besteht und die NGA- Empfehlung auch aus diesem Grunde (noch) keinen Anlass für regulatorische Maßnahmen der hier in Rede stehenden Art bietet.
Diese Erwägungen lassen Beurteilungsfehler nicht erkennen. Wenn es während der laufenden "Regulierungsperiode" absehbar nicht zu einem Abbau von Hauptverteilerstandorten kommen wird bzw. Kupferkabelverbindungen zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger nicht fortfallen und durch Glasfaserverbindungen ersetzt werden, besteht für eine Bestandsschutzregelung der begehrten Art keine Notwendigkeit, weil es zu keiner Bestandsgefährdung kommen wird. Dass die Beklagte sich bei ihrer Tatsachenermittlung ausschließlich auf Angaben der Beigeladenen gestützt hat, weist nicht auf einen Beurteilungsfehler, denn nur die Beigeladene ist in der Lage, Auskünfte über die eigenen Netzausbaupläne zu geben. Es liegen auch keine tatsächlichen Erkenntnisse vor - solche werden von der Klägerin auch nicht vorgetragen -, dass diese Einschätzung fehlerhaft sein könnte.
Das mit dem Klageantrag zu 5. zur Entscheidung gestellte Anfechtungsbegehren hat keinen Erfolg, denn die angefochtene Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von Zugang zu unbeschalteter Glasfaser unter bestimmten Voraussetzungen verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beklagte hat die Verpflichtung der Beigeladenen zur Zugangsgewährung zur unbeschalteten Glasfaser auf der Grundlage von §§ 9 Abs. 2 TKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG angeordnet. Diese Vorschriften entfalten keinen Drittschutz zu Gunsten solcher Unternehmen, die - wie die Klägerin - diese Verpflichtung nicht als den Zugang nachsuchende Unternehmen, sondern als Unternehmen anfechten, die bei der Bereitstellung alternativer Glasfaserinfrastrukturen für Dritte mit der Beigeladenen im Wettbewerb stehen.
Ob eine Vorschrift des öffentlichen Rechts ein subjektiv-öffentliches Recht für Dritte vermittelt, beurteilt sich nach der sogenannten Schutznormtheorie. Die drittschützende Wirkung hängt demnach davon ab, ob sie ausschließlich objektivrechtlichen Charakter hat und nur dem öffentlichen Interesse dient oder ob sie - zumindest auch - dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt ist, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 3 C 3.89 - BVerwGE 92, 313.
Ob das eine oder das andere der Fall ist, lässt sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zur drittschützenden Wirkung nur durch Auslegung von Sinn und Zweck der jeweils einschlägigen Norm ermitteln.
Soweit § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG "andere Unternehmen" in den Blick nimmt, sind damit nur solche Unternehmen gemeint, die den Zugang, d.h. die Bereitstellung von Einrichtungen und Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 32 TKG) nachsuchen. Auch soweit sich aus der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte für einen Drittschutz von § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG ergeben, beschränkt sich dieser auf die zum Zugang berechtigten Unternehmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 42/06 - juris Rdnr. 15,
und umfasst nicht solche Unternehmen, die durch die Begründung von Zugangsansprüchen zu bestehenden Infrastrukturen eines marktmächtigen Unternehmens negative Effekte für die eigene Wettbewerbsposition im Vorleistungsmarkt für den Zugang zu Netzinfrastrukturen befürchten.
Auch aus Art. 4 Abs. 1 RRL folgt nichts anderes. Zwar ist dort vorgesehen, dass jeder von einer Regulierungsentscheidung betroffene Anbieter Rechtsschutzmöglichkeiten haben soll. Dem liegt das Verständnis zu Grunde, dass bestimmte spezifische Verpflichtungen, die marktmächtigen Unternehmen gem. Art. 16 Abs. 2, 4 RRL und der dort angeführten Zugangsrichtlinie auferlegt werden, als Schutzmaßnahmen im Interesse der Wettbewerber anzusehen sind, wozu auch die Zugangsverpflichtungen zählen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 42/06 - juris Rdnr. 16.
Daraus folgt jedoch nur, dass die mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter als potenzielle Inhaber von - einklagbaren - Rechten anzusehen sind, die den spezifischen Verpflichtungen entsprechen, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nach Art. 16 RRL auferlegt wurden, also die Nutzer oder Anbieter, die selbst zugangsberechtigt sind. Diese sind als "Betroffene" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 RRL anzusehen,
vgl. EuGH, Urteil vom 21.02.2008 - C-426/05 - juris Nr. 36.
Art. 4 Abs. 1 RRL zwingt darüber hinausgehend nicht zu einer Auslegung von § 21 TKG dahingehend, dass nicht nur die zum Zugang berechtigten und den Zugang nachsuchenden Unternehmen in den Schutzbereich einbezogen werden, sondern auch solche, die durch die Auferlegung und Erfüllung von Zugangsverpflichtungen mittelbare Nachteile für ihre eigene Wettbewerbsposition im Vorleistungsmarkt befürchten. Denn die letztgenannten Unternehmen sind durch die Auferlegung von Zugangspflichten nach
§ 21 TKG nicht in solchen Rechten betroffen, die diesen Zugangspflichten des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht entsprechen, sondern allenfalls in Rechtspositionen, die ihren Grund in allgemeinen, das Verhalten im Wettbewerb regelnden Normen haben. Soweit nämlich ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen missbräuchlich beeinträchtigt, bestehen nach § 42 TKG Möglichkeiten dies zu verhindern und in diesem Zusammenhang auch entsprechende Rechtsschutzmöglichkeiten für die von einem missbräuchlichen Verhalten in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigten Unternehmen. Für eine Ausdehnung des Drittschutzes der Bestimmungen über die Zugangsregulierung im Sinne eines allgemeinen Konkurrentenschutzes besteht daher auch mit Blick auf das Erfordernis wirksamer Rechtsbehelfe gegen Regulierungsentscheidungen (Art. 4 Abs. 1 RRL) keine Notwendigkeit.
Dementsprechend kann die Klägerin auch nicht verlangen, dass die Beklagte die Entgelte für den Zugang zur unbeschalteten Glasfaser nicht der ex- ante - Regulierung nach § 31 TKG, sondern "nur" der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterwirft (Hilfsantrag zu 5.). Auch insoweit ist in Anlehnung an die obigen Feststellungen die Klägerin weder durch die Anordnung der Genehmigungspflicht der Entgelte noch durch die Ablehnung, diese der Kontrolle nach § 38 TKG zu unterwerfen, in eigenen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).
Da die angegriffene Regulierungsverfügung damit hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Ablehnung der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Sachanträge rechtmäßig ist bzw. die Klägerin hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens nicht in eigenen Rechten verletzt ist, bleibt auch der "hilfsweise zu den Anträgen 1 bis 5" gestellte Antrag auf Neubescheidung ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der im Rechtsstreit unterlegenen Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene sich durch die Stellung eines Sachantrags am Kostenrisiko im Verfahren beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf §§ 137 Abs. 3 TKG, 135 und 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
VG Köln:
Urteil v. 22.08.2012
Az: 21 K 2317/11
Link zum Urteil:
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