Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 17. August 2010
Aktenzeichen: I-23 U 14/10

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 17.08.2010, Az.: I-23 U 14/10)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 17.12.2009 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgericht Krefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 74.084,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.5.2005 sowie 928,00 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des 1. Rechtszuges fallen dem Beklagten zu 90 %, der Klägerin zu 10 % zur Last. Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt den beklagten Anwalt auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft ihm vor, eine Schadensersatzklage gegen ihren früheren Steuerberater S erst am 20.8.2001 nach Eintritt der Verjährung beim Landgericht Kleve eingereicht und es versäumt zu haben, zur Unterbrechung der Verjährung die Klage vor Ablauf der primären Verjährungsfrist innerhalb von 3 Jahren nach Bekanntgabe der Feststellungsbescheide des Finanzamts M über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1993 vom 11.6.1997 (GA 587, Bekanntgabe: 13.6.1997, BA 297) und für 1994 vom 17.6.1997 (GA 589, Bekanntgabe: 19.6.1997, BA 300) einzureichen. Das Mandat zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen gegen ihren Steuerberater S hatte die Klägerin den Rechtsanwälten G P K & Partner bereits Anfang 2000 erteilt. Der Beklagte hatte als Partner dieser Anwaltskanzlei den Steuerberater S mit Schreiben vom 23.3.2000 (Anlage K2) aufgefordert, seine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach anzuerkennen und seine Haftpflichtversicherung einzuschalten.

Die Einreichung der vorliegenden Klage gegen den Beklagten ist am 21.4.2005 erfolgt. In 2. Instanz werden noch folgende Schadenspositionen geltend gemacht: 63.778,19 Euro Einkommensteuerschaden gemäß den Berechnungen des Sachverständigen S im Gutachten vom 15.10.2007 und 10.305,91 Euro Prozesskosten, die im Vorprozess gegen den Steuerberater S (1 O 442/01 LG Kleve = 23 U 73/02 OLG Düsseldorf) angefallen sind.

Im Vorprozess hatte die Klägerin ihrem Steuerberater S vorgeworfen, sie im Zusammenhang mit der im Jahre 1993 erfolgten Gründung der Praxisgemeinschaft mit Dr. S und der ab 1996 erfolgten steuerlichen Bearbeitung der Veranlagungsjahre 1993 und 1994 falsch beraten zu haben, insbesondere es im Zusammenhang mit der Gewinnfeststellung und Steuererklärung des Jahres 1993 versäumt zu haben sie darauf hinzuweisen, dass sie auf Grund des Gesellschaftsvertrages vom 15.9.1993 (Anlage K1) die Möglichkeit habe, ihre Einzelpraxis gemäß § 24 Abs. 2 UmwStG zu Teilwerten in die Praxisgemeinschaft einzubringen, dadurch alle stillen Reserven der Einzelpraxis aufzudecken und sich damit die Vorteile des halben Steuersatzes des § 34 Abs. 1 EStG a.F. auf den Veräußerungsgewinn und ein neues Abschreibungsvolumen für die Folgejahre zu verschaffen.

Nach § 24 Abs. 2 UmwStG hätte die Praxisgemeinschaft als Personengesellschaft das einbrachte Betriebsvermögen der Klägerin mit dem Buchwert oder mit einem höheren Wert in Ansatz bringen können. Nur der Ansatz der Teilwerte hätte zur vollständigen Aufdeckung der in den bisherigen (niedrigeren) Buchwerten des Praxisvermögens enthaltenen stillen Reserven und eines eventuell enthaltenen Praxiswertes geführt. Die Klägerin hätte in diesem Fall nicht das tatsächliche Veräußerungsentgelt, sondern einen fiktiven Veräußerungserlös, der sich aus der Differenz zwischen den Teilwerten und den bisherigen Buchwerten ergab, und diesen gemäß § 34 Abs. 1 EStG a.F nur mit der Hälfte ihres durchschnittlichen Steuersatzes versteuern müssen. Außerdem hätte sie den Vorteil gehabt, dass in den Folgejahren das Praxisvermögen auf der Grundlage der (höheren) Teilwerte hätte abgeschrieben werden können, was ihren steuerpflichten Gewinn vermindert hätte. Das Wahlrecht gemäß § 24 Abs. 2 UmwStG hätte die Praxisgemeinschaft ausüben müssen, und zwar durch Erstellung einer Einbringungs- und Eröffnungsbilanz auf den Zeitpunkt der Einbringung, aus der sich hätte ergeben müssen, dass sie die Einzelpraxis der Klägerin zu Teilwerten übernommen hatte.

Eine solche Bilanz hatte der Beklagte nicht erstellt. Die von ihm für die Jahre 1993 und 1994 erstellten Gewinnermittlungen nach § 4 Abs. 3 EStG gingen davon aus, dass das eingebrachte Betriebsvermögen der Klägerin mit seinem Buchwert berücksichtigt wurde. Sie führten zu den unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erlassenen Feststellungsbescheiden des Finanzamts M für 1993 vom 11.6.1997 und für 1994 vom 17.6.1997, die beim Steuerberater S am 13.6. bzw. 19.6.1997 eingingen. Gemäß einer Prüfungsanordnung vom 9.12.1997 fand für die Praxisgemeinschaft eine Betriebsprüfung der Jahre 1993 und 1994 statt. Der Betriebsprüfer kam auf der Grundlage der Vereinbarung der Gesellschafter der Praxisgemeinschaft vom 26.1.1994 über die Auflösung des Gesellschaftsvertrages vom 15.9.1993 (BA 112) zu dem Ergebnis, dass durch die Auflösung der Praxisgemeinschaft Herr Dr. S keine Einkünfte gehabt habe, die im Rahmen einer einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung festzustellen gewesen seien, die Klägerin daher als Inhaberin einer Einzelpraxis und Herr Dr. S als freier Mitarbeiter zu betrachten sei. Das Finanzamt M hob daraufhin mit Bescheiden vom 20.8.1998 die einheitlichen und gesonderten Feststellungsbescheide für 1993 und 1994 ersatzlos auf. Gegen diese Aufhebungsbescheide erhob die Klägerin Einspruch und reichte mit der Einspruchsbegründung eine Eröffnungsbilanz der Praxisgemeinschaft auf den 1.10.1993 ein, die eine Einbringung ihrer Einzelpraxis zu Teilwerten ausweist. In der Folgezeit teilte das Finanzamt der Klägerin mit, dass an der im BP-Bericht aufgezeigten Rechtsauffassung, es habe keine Gemeinschaft bestanden, nicht weiter festgehalten werde. Mit Einspruchsentscheidung des Finanzamts M vom 18.12.2001 (BA 124 ff) wurden die Bescheide vom 20.8.1998 geändert, Gewinne aus der Praxisgemeinschaft für die Kalenderjahre 1993 und 1994 festgestellt und die weitergehenden Einsprüche, mit der die Tarifbegünstigungen des § 24 Abs. 3 Satz 2 UmwStG i.V.m. §§ 16 Abs. 4, 18 Abs. 3, 34 Abs. 1 EStG geltend gemacht wurden, mit der Begründung zurückgewiesen, die Praxisgemeinschaft habe sich nicht eindeutig für den Ansatz von Teilwerten entschieden, weil sie in der Gewinn- und Verlust- rechnung lediglich hinsichtlich des halben Praxiswertes Abschreibungen vorgenommen habe. Die gegen die Einspruchsentscheidungen gerichtete Klage der Klägerin wurden durch Urteil des FG Düsseldorf vom 2.12.2004 (11 K 354/02 F, GA 555 f) zurückgewiesen mit der Begründung, aus der eingereichten Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG ergebe sich, dass das eingebrachte Betriebsvermögen der Klägerin mit seinem Buchwert und nicht mit seinem Teilwert berücksichtigt worden sei; die einmal getroffene Wahl sei endgültig; spätere Änderungen des Bewertungsansatzes für das eingebrachte Betriebsvermögen seien nicht möglich, da der Bewertungsansatz Auswirkungen auf die steuerlichen Verhältnisse des Einbringenden habe und die Änderungen der Wertansätze des Einbringungsvorgangs keine Bilanzänderung, sondern eine rückwirkende Sachverhaltsgestaltung wäre, die steuerrechtlich nicht anzuerkennen sei.

Das Landgericht Kleve wies die Klage gegen den Steuerberater S ab mit der Begründung, die Klägerin habe eine Pflichtverletzung des Steuerberaters nicht schlüssig dargelegt. Auf die Berufung der Klägerin kündigte der Senat durch Beschluss vom 15.4.2003 an, dass die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt sei, und führte zur Begründung aus: Es könne unterstellt werden, dass die Vorwürfe der Klägerin gegen den Steuerberater gerechtfertigt seien, die Klägerin dem von ihr vermissten Rat der Praxiseinbringung zu Teilwerten gefolgt wäre und ihr durch fehlerhafte Beratung des Steuerberaters ein Schaden entstanden sei. Der Anspruch der Klägerin sei jedenfalls verjährt. Die 3-jährige Verjährungsfrist gemäß § 68 StBerG habe mit der Bekanntgabe der Feststellungsbescheide des Finanzamt M vom 11.6. und 17.6.1997 begonnen und sei 3 Jahre später abgelaufen. Daran ändere nichts der Umstand, dass die Feststellungsbescheide nach einer Betriebsprüfung aufgehoben worden seien, denn sie seien in dem nachfolgend von der Klägerin betriebenen Einspruchsverfahren im Wesentlichen wieder hergestellt worden. Eine Sekundärhaftung des Steuerberaters scheitere daran, dass die Klägerin vor Ablauf der Primärverjährung im März 2000 ihre erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt habe, Regressansprüche gegen den Steuerberater zu prüfen und geltend zu machen. Auf Grund der im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilten Hinweise nahmen die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Berufung zurück.

Im vorliegenden Anwaltsregressprozess hat das Landgericht Krefeld durch Urteil vom 17.12.2009 die Klage gegen den Beklagten abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Beklagte habe es zwar pflichtwidrig unterlassen, rechtzeitig Maßnahmen zu ergreifen, die die Verjährung von Ansprüchen der Klägerin gegen den Steuerberater S hemmen, und außerdem pflichtwidrig die Klage noch zu einem Zeitpunkt empfohlen, zu dem Schadensersatzansprüche gegen den Steuerberater bereits verjährt gewesen seien. Auf Grund dieser Pflichtverletzungen sei der Klägerin der geltend gemachte Schaden entstanden. Die Ansprüche der Klägerin seien jedoch verjährt. Die 3-jährige Verjährungsfrist gemäß § 51b BRAO a.F. habe im Juni 2000 begonnen und sei vor Klageerhebung im Juni 2003 abgelaufen. Dem Grunde nach bestehende Sekundäransprüche seien ebenfalls verjährt. Die 3-jährige Verjährungsfrist für Sekundäransprüche habe gemäß § 51b BRAO mit der Beendigung des Mandats des Beklagten begonnen. Beendet sei das Mandat in dem Zeitpunkt gewesen, in dem die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die im Vorprozess das Berufungsmandat übernommen hatten, am 16.4.2002 mitteilten, sie würden die Berufung durchführen. Die dreijährige Verjährungsfrist für Sekundäransprüche der Klägerin gegen den Beklagten seien daher wenige Tage vor der am 21.4.2005 erfolgten Einreichung der Anwaltsregressklage abgelaufen. Der Beklagte sei nach Abschluss des erstinstanzlichen Mandats nicht weiter als Verkehrsanwalt für die Klägerin tätig gewesen. Die von ihm in der Zeit zwischen Abschluss der 1. Instanz und der Einlegung der Berufung erbrachten Tätigkeiten seien noch seinem erstinstanzlichen Mandat zuzuordnen.

Die Klägerin hat Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Das Landgericht sei von einer falschen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen und habe den Sachverhalt falsch gewürdigt. Der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht dargelegt, dass sein Mandant vor dem 23.4.2002 beendet gewesen sei. Bei der Mandatsübertragung sei keine Beschränkung des Mandats auf die erste Instanz vereinbart worden. Sie, die Klägerin, habe bei der Mandatsübertragung überhaupt nicht gewusst, dass im Jahre 2000 eine Singularzulassung für Rechtsanwälte existiert habe. Unstreitig sei das Mandat nie gekündigt worden und auch nicht einvernehmlich aus Anlass der Übernahme des Berufungsmandats durch die Rechtsanwälte V, T beendet worden. Der Beklagte sei auch nach Einlegung der Berufung stets Ansprechpartner der Klägerin gewesen. Er habe alle Anfragen beantwortet. Es sei auch keine Mandatsbeendigung durch Erledigung des erstinstanzlichen Mandats eingetreten; das Landgericht habe hierzu die Rechtsprechung des BGH - Urteil vom 10.10.1978, VI ZR 115/77, NJW 1979, 264 - übersehen, wonach das Mandat eines Anwalts, der weiter als "Hausanwalt" tätig werde, auch noch in 2. Instanz, in der ein beim Berufungsgericht zugelassener Anwalt beauftragt worden sei, fortbestehen könne. Auf die Frage, ob ein Verkehrsanwaltsvertrag zu Stande gekommen sei, komme es nicht an; unerheblich sei auch, ob für die Fortsetzung der Tätigkeit gesonderte Gebühren berechnet wurden. Zwischen der Kanzlei des Beklagten und der Kanzlei V, T sei vereinbart worden, die Korrespondenz über den Beklagten als den erstinstanzlich tätigen Anwalt zu führen. Wegen des bevorstehenden Endes der Singularzulassung beim OLG hätten der Beklagte und alle übrigen erstinstanzlich tätigen Anwälte ein Interesse daran gehabt, den Kontakt zu "ihren" Mandanten auch in der Berufungsinstanz aufrecht zu erhalten und als Verkehrsanwalt tätig zu sein, um einer Mandatsabwerbung durch den OLG-Anwalt entgegen zu treten. Aus der Korrespondenz zwischen dem Beklagten und dem Berufungsanwalt Dr. V vom 28.3./16.4.2002/27.6.2002 ergebe sich eindeutig, dass mit der Einlegung der Berufung die Angelegenheit für den Beklagten nicht abgeschlossen gewesen sei. Die Fortdauer des Mandats werde auch durch die Angaben der Klägerin anlässlich ihrer informatorischen Anhörung bestätigt. Es bleibe dabei, dass zwischen den Parteien ein Verkehrsanwaltsvertrag zu Stande gekommen sei, weil die Klägerin nicht nur passiv Leistungen des Beklagten entgegengenommen, sondern ihn aktiv um Rat gefragt habe.

Es lägen auch die Voraussetzungen eines Regressanspruchs gegen den Beklagten vor. Die hiergegen vom Beklagten erhobenen Einwände seien nicht gerechtfertigt. Der Steuerberater S habe eine Pflichtverletzung begangen, weil er es im Herbst 1996 versäumt habe, die Klägerin auf die Möglichkeiten der Buchwerteinbringung und Teilwerteinbringung und deren unterschiedlichen steuerrechtlichen Folgen hinzuweisen. Er habe allein die Klägerin beraten, während Herr Dr. S seine steuerlichen Angelegenheiten von der Steuerberatungsgesellschaft Arve habe erledigen lassen. Letztlich komme es nicht darauf an, ob allein die Klägerin oder auch Herr Dr. S den Steuerberater S beauftragt hätten, denn ein steuerlicher Schaden sei ausschließlich bei der Klägerin entstanden. Zu Unrecht bezweifle der Beklagte die Kausalität zwischen der ungenügenden Beratung des Steuerberaters und dem Schaden der Klägerin. Die von ihm zitierte Vorschrift des § 34 Abs. 3 Satz 4 EStG, wonach die Ermäßigung gemäß § 34 EStG nur einmal im Leben in Anspruch genommen werden könne, sei erst im Jahre 2000 in das EStG aufgenommen worden. Dass sich die Klägerin bei richtiger Beratung für die Teilwerteinbringung entschieden hätte, werde durch die Tatsache belegt, dass sie die vom Finanzamt vorgenommene Buchwerteinbringung bis zum Finanzgericht angegriffen habe. Die Praxisgemeinschaft hätte steuerrechtlich nicht mehr "rückgängig" gemacht werden können, da sie werbend tätig geworden sei. Schließlich wäre die Einbringung der Praxis zu Teilwerten steuerrechtlich die einzig vernünftige Entscheidung gewesen. Der Steuerschaden sei auf Grund des vom Landgericht eingeholten Gutachtens bewiesen. In dem Gutachten sei die Anrechnung der Kirchensteuer berücksichtigt. Zinsvorteile seien bei ihr, der Klägerin nicht entstanden. Falsch seien die Ausführungen des Beklagten zur Gründung weiterer Praxisgemeinschaften mit Dr. D und Dr. H-M; zu einem anrechenbaren Vorteil sei nichts dargelegt. Der vom Steuerberater S verursachte Einkommensteuerschaden sei nach der Rechtsprechung des BGH entgegen der Annahme des Beklagten nicht bereits bei Abgabe der Steuererklärung im November 1996 entstanden, sondern erst mit Zugang der Steuerbescheide. Folglich habe die Frist für die Primärverjährung erst mit Zugang der Steuerbescheide begonnen. Im Übrigen führe die Auffassung des Beklagten nicht zu einem anderen Ergebnis. Hiernach wäre vor der Mandatierung des Beklagten nach Ablauf von 3 Jahren im November 1999 die 3-jährige Frist für die Sekundärverjährung in Lauf gesetzt worden, da der Steuerberater S sowohl bei Zustellung der Steuerbescheide im Juni 1997 als auch bei der Betriebsprüfung im August 1998 begründeten Anlass gehabt hätte, die Klägerin auf seine Pflichtverletzung und die Verjährungsvorschrift des § 68 StBerG hinzuweisen. Der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt, weil er nicht für verjährungsunterbrechende Maßnahmen im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Steuerberater S gesorgt habe. Der Beklagte könne sie, die Klägerin, nicht an den Steuerberater v d O verweisen, da er das Anwaltsmandat insgesamt zu erledigen gehabt habe. Eine weitere Pflichtverletzung habe der Beklagte dadurch begangen, dass er die Klage gegen den Steuerberater S zu einem Zeitpunkt eingereicht habe, als ihr Schadensersatzanspruch bereits verjährt war. Hätte der Beklagte pflichtgemäß auf die Verjährung verwiesen, hätte sie, die Klägerin, von dem Prozess Abstand genommen. Auf Grund des Beratungsfehlers seien ihr im Prozess gegen den Steuerberater S nicht nur die erstinstanzlichen, sondern auch die zweitinstanzlichen Prozesskosten auferlegt worden. Hätte der Beklagte rechtzeitig bei Klageerhebung auf die Verjährung hingewiesen, wäre allenfalls eine Beratungsgebühr entstanden, die der Beklagte aber nicht abgerechnet hätte.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 74.084,10 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24.5.2005 sowie 986,06 Euro außergerichtliche Kosten zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert auf die Berufung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen:

Die Berufungsbegründung der Klägerin sei nicht geeignet, die landgerichtliche Entscheidung in Frage zu stellen, mehr noch: die Klage hätte auch mit weiteren Begründungen abgewiesen werden können, insbesondere weil ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Steuerberater S zu keinem Zeitpunkt entstanden sei, also auch nicht habe verjähren können, eine Pflichtverletzung des Beklagten ebenfalls zu verneinen sei und außerdem die behaupteten Schadensersatzansprüche auch der Höhe nach nicht einmal schlüssig dargelegt worden seien.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Steuerberater S sei schon gar nicht entstanden. Das Wahlrecht gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 UmwStG habe nur von der Klägerin und Dr. S gemeinsam ausgeübt werden können und sei von ihnen auch gemeinsam ausgeübt worden, wobei die Klägerin kein Wort dazu vorgetragen habe, wie es zu den Feststellungserklärungen aus November 1996 / Juni 1997 gekommen sei. Ein Schadensersatzanspruch gegen den Steuerberater sei nach der jetzt möglich gewordenen Beurteilung auch aus einem ganz anderen Grunde ausgeschlossen: Wie sich aus der Auflösungsvereinbarung vom 26.1.1994 ergebe, sei der Gesellschaftsver- trag in Wirklichkeit am 31.1.1994 nicht aufgelöst, sondern rückabgewickelt worden. Die Klägerin und Dr. S hätten also das ganze Intermezzo so behandelt, als ob es nie zur Invollzugsetzung der Gemeinschaftspraxis gekommen wäre. Dies habe auch der Betriebsprüfer zutreffend angenommen mit der Folge, dass im Jahre 1993 weder eine nach §§ 16, 34 EStG zu beurteilende Steuerrechtslage noch ein Abschreibungsvolumen für die Folgejahre entstanden sei. Folgerichtig habe auch kein Wahlrecht gemäß § 24 UmwStG entstehen können. Die Schadensersatzklage gegen S sei zusätzlich auch deshalb unbegründet gewesen, weil die Klägerin die Kausalität zwischen der angeblichen Pflichtverletzung des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden nicht schlüssig vorgetragen und schon gar nicht bewiesen habe. Es hätten für die Klägerin 3 Handlungsalternativen bestanden, nämlich entweder die Buchwerteinbringung mit der Folge, dass ihr die Möglichkeit einer Steuerermäßigung gemäß § 34 EStG für einen späteren Fall der Praxisveräußerung erhalten blieb, oder die Teilwerteinbringung mit der Folge, dass die Steuerermäßigung ihr zukünftig ein für allemal verschlossen blieb, oder die Behandlung der Sache so, wie sie der Betriebsprüfer beurteilt habe. Keine dieser Handlungsalternativen könne als zwingend geboten bezeichnet werden. In diesem Zusammenhang werde vorsorglich ergänzend vorgetragen, dass die Klägerin zeitlich nach der (gescheiterten) Gründung der Gemeinschaftspraxis mit Herrn Dr. S jedenfalls zwei (neue) Gemeinschaftspraxen gegründet habe, nämlich zum einen mit Herrn Dr. D und zum anderen mit Frau Dr. M H-M. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin in jedenfalls einem dieser beiden Fälle auf den ihr erhalten gebliebenen Steuervorteil der §§ 16, 43 EStG zurückgegriffen habe. Schließlich sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen S bereits verjährt gewesen, bevor der Beklagte des vorliegenden Prozesses mandatiert wurde. Ein etwaiger Schaden wäre irreparabel mit der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 UmwStG im November 1996 entstanden, da hiernach an der Buchwertfortführung nichts mehr zu ändern gewesen sei. Die 3-jährige Verjährungsfrist sei damit schon im November 1999 abgelaufen, das Anwaltsmandat sei aber erst Anfang 2000 erteilt worden. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass für die Beurteilung der Verjährung nicht, wie der Senat im Vorprozess angenommen habe, die BGH - Entscheidung vom 2.7.1992 einschlägig sei. Einschlägig seien vielmehr die Entscheidungen des BGH vom 7.5.1991, NJW-RR 1991, 1125, und vom 16.12.2008, NJW 2009, 685.

Äußerst vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass die Klägerin sich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen müsse die Steuerersparnis, die dadurch eingetreten sei, dass die als Bestandteil des Schadens angesetzten Kirchensteuerbeträge im Jahre der Zahlung als Sonderausgaben abgesetzt werden konnten und dass der Klägerin für den Zeitraum, für den das Finanzamt Zinsen erhoben hat, das für die Steuernachzahlung erforderliche Kapital zinsbringend zur Verfügung gestanden habe.

Er, der Beklagte, sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin von der Erhebung der Haftpflichtklage gegen S abzuraten. Wenn man von einer solchen Verpflichtung ausgehe, stehe keineswegs fest, dass die Klägerin einem entsprechenden Rat gefolgt wäre, denn sie sei unter dem Namen Dr. T gerichtsbekannt, da sie wegen allem und jedem gestritten habe. Im Übrigen hafte er allenfalls für die erstinstanzlichen Prozesskosten und auch das nur abzüglich derjenigen Kosten, die der Klägerin auch dann, also "so oder so" entstanden wären.

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, scheitere die Klage jedenfalls an der erfolgreichen Verjährungseinrede. Eine Sekundärverjährungsfrist habe schon deshalb nicht zu laufen begonnen, weil das Landgericht die Klage gegen S nicht wegen Verjährung, sondern deshalb abgewiesen habe, weil die Klägerin die angeblichen Beratungsfehler des Steuerberaters nicht habe konkretisieren können. Für ihn, den Beklagten, habe deshalb während des bestehenden Mandats nicht die geringste Veranlassung bestanden, den gegen ihn allenfalls in Betracht kommenden Vorwurf des Verstreichenlassens der Verjährungsfrist zu überprüfen. Nach Ende des Mandats, das vom Landgericht zutreffend auf den 16.4.2002 datiert worden sei, habe ohnehin keine Sekundärhaftung entstehen können. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz von Prozesskosten stelle sich daher die Frage der Sekundärverjährung von vornherein nicht. Der Versuch der Berufungsbegründung, ein über den 16.4.2002 hinaus fortbestehendes Mandatsverhältnis zwischen den Parteien zu begründen, müsse erfolglos bleiben. Im Auftragsschreiben K 20 vom 28.3.2002 seien ausschließlich die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin beauftragt worden und als "zusätzlicher Ansprechpartner" nur der Wirtschaftsprüfer v d O benannt, nicht aber er, der Beklagte. Das Schreiben K 23 vom 27.6.2002 sei nur Grundlage für die Diskussion der Frage, ob die Berufung durchgeführt werden solle oder nicht; zu entscheiden hätte das die Klägerin gehabt; sie habe sich für die Durchführung der Berufung entschieden. Das von der Klägerin behauptete Telefonat werde weiterhin bestritten.

Die Akten 1 O 442/01 LG Kleve = 23 U 73/02 OLG Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten der in 2. Instanz noch geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 74.084,10 Euro gemäß §§ 280, 611 BGB, § 8 Abs. 1, 2 PartGG, §§ 129, 130 HGB zu.

Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt; die gegenteilige Entscheidung des Landgericht beruht auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO, die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (dazu unter I.).

Der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten ist auch begründet. Der Beklagte hat es pflichtwidrig versäumt, rechtzeitig vor Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberaters S innerhalb von 3 Jahren nach Bekanntgabe der Feststellungsbescheide des Finanzamts M über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 1993/1994 vom 11.6.1997 (Bekanntgabe: 13.6.1997) und vom 17.6.1997 (Bekanntgabe: 19.6.1997), also bis spätestens 13.6.2000 bzw. 19.6.2000, gegen den Steuerberater Klage zu erheben; die Klage hätte in Höhe eines Einkommensteuerschadens von 63.778,19 Euro Erfolg gehabt; die Prozesskosten des ersten und zweiten Rechtszuges von 10.305,91 Euro wären dem unterlegenen Steuerberater auferlegt worden und damit der Klägerin erspart geblieben (dazu unter II.).

Auf die weitere geltend gemachte Pflichtverletzung des Beklagten, nach Ablauf der Verjährung Klage erhoben zu haben, kommt es für die Entscheidung des Falles nicht an.

I.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist nicht verjährt.

Die Primärverjährung der Ansprüche begann gemäß § 51b BRAO (i.d.F. vom 2.9.1995 bis 14.12.2004) mit der Entstehung des Schadens am 13. bzw. 19.6.2000 und lief 3 Jahre später am 13.6. bzw. 19.6.2003 ab (dazu unter 1.).

Dem Beklagten ist es jedoch verwehrt, sich auf den Ablauf der Primäransprüche zu berufen. Er hatte vor Ablauf der Primärverjährung begründeten Anlass zu prüfen, ob er die Klägerin durch einen Fehler geschädigt hatte. Er hätte dabei erkennen müssen, dass durch seine Fehler der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Steuerberater S verjährte, weil er nicht rechtzeitig Klage gegen den Steuerberater erhoben hatte. Hieraus war für ihn die (sekundäre) Verpflichtung entstanden, die Klägerin auf die Möglichkeit der eigenen Haftung sowie auf die kurze Verjährungsfrist des § 51b BRAO hinzuweisen. Aus dieser Pflichtverletzung entstand für die Klägerin ein sekundärer Schadensersatzanspruch, der gemäß § 249 BGB darauf gerichtet ist, so gestellt zu werden, als wäre die Verjährung des primären Schadensersatzanspruchs nicht eingetreten, wobei nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen ist, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Belehrung den Eintritt der Primärverjährung verhindert hätte (BGH Urt.v. 12.12.2002, IX ZR 99/02, NJW 2003, 822) (dazu unter 2.).

Der Sekundäranspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist entgegen der Annahme des Landgerichts nicht gemäß § 51b BRAO verjährt (dazu unter 3.).

1.

Die Primärverjährung der Ansprüche der Klägerin begann gemäß § 51b BRAO (i.d.F. vom 2.9.1995 bis 14.12.2004) mit der Entstehung des Schadens am 13. bzw. 19.6.2000 und lief 3 Jahre später am 13.6. bzw. 19.6.2003 ab.

Der Schaden der Klägerin entstand mit der Verjährung ihres Schadensersatzanspruches gegen den Steuerberater S gemäß § 68 StBerG (i.d.F. bis 14.12.2004) am 13.6. bzw. 19.6.2000.

Obwohl die Verjährung nur auf die Einrede berücksichtigt wird, ist zumindest bei streitigen Ansprüchen ein Schaden schon infolge des Fristablaufs zu bejahen, weil nach der Lebenserfahrung damit gerechnet werden muss, dass der Schuldner zur Abwehr des erhobenen Anspruchs von der Verjährungseinrede Gebrauch machen wird (BGH Urt.v. 14.7.1994, IX ZR 204/93, NJW 1994, 2822).

Die - streitigen - Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater S verjährten innerhalb von 3 Jahren nach Bekanntgabe der Feststellungsbescheide des Finanzamts M über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 1993/1994 vom 11.6.1997 (Bekanntgabe: 13.6.1997) und vom 17.6.1997 (Bekanntgabe: 19.6.1997), also am 13.6.2000 bzw. 19.6.2000. Dies hat der Senat bereits im Vorprozess unter dem Aktenzeichen 23 U 73/02 im Hinweisbeschluss vom 15.4.2003 festgestellt und begründet. Hierauf wird Bezug genommen. Der Einwand des Beklagten in der Berufungserwiderung, wegen der Bindungswirkung der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 UmStG im November 1996 sei bereits zu dieser Zeit ein Schaden der Klägerin entstanden mit der Folge des Beginns der 3-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 68 StBerG, steht mit der ständigen Rechtsprechung des BGH seit 1992, dem der Senat folgt, nicht im Einklang. Danach hat der Steuerpflichtige in einer Steuersache grundsätzlich noch keine Vermögenseinbuße erlitten, solange sich der Beratungsfehler seines Steuerberaters nicht in einem belastenden Bescheid des Finanzamts ausgewirkt hat; vorher besteht nur das Risiko, dass infolge eines Fehlers des Steuerberaters ein Schaden eintritt; erst im Zeitpunkt des nachteiligen Steuerbescheids wirkt sich der Fehler des Steuerberaters aus; es reicht aus, dass der Steuerbescheid die Besteuerungsgrundlagen selbständig feststellt, welche für die nachfolgende Steuerfestsetzung gemäß § 182 Abs. 1 AO bindend ist (BGH Urt.v. 2.7.1992, IX ZR 268/91, NJW 1992, 2766/2767; Urt.v. 12.11.2009, IX ZR 218/08, DB 2009, 2706; Urt.v. 7.2.2008, IX ZR 198/06, DStRE 2008,913; Urt.v. 10.1.2008, IX ZR 53/06, BGHReport 2008, 431).

Mit Ablauf der Primärverjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater Strate im Juni 2000 begann nicht eine 3-jährige Sekundärverjährung gemäß § 68 StBerG. Die Sekundärhaftung des Steuerberaters S war entfallen, weil die Klägerin vor Ablauf der Primärverjährung Anfang 2000 die Rechtsanwaltspartnerschaftsgesellschaft G P K & Partner mit der Prüfung und Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche gegen den Steuerberater S beauftragt hatte (BGH Urt.v. 13.4.2006, IX ZR 208/02, NJW 20006, 2635). Der Beklagte hatte als Part- ner dieser Anwaltskanzlei den Steuerberater S mit Schreiben vom 23.3.2000 aufgefordert, seine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach anzuerkennen und seine Haftpflichtversicherung einzuschalten.

2.

Der Beklagte hatte vor Ablauf der Primarverjährung (13.6. bzw. 19.6.2003) begründeten Anlass zu prüfen, ob er die Klägerin durch einen Fehler geschädigt hatte.

Dieser Anlass ergab sich für ihn nicht erst auf Grund des Hinweisbeschlusses des Senats vom 15.4.2003, mit dem der Senat auf die Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater S hingewiesen hatte, sondern bereits auf Grund des Schreibens der im Vorprozess mit der Prüfung der Aussichten einer Berufung beauftragten Rechtsanwälte V . S . T und Partner vom 27.6.2002 (K 23, GA 294), in dem der Beklagte ebenfalls schon auf die Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater S hingewiesen worden war. Unerheblich ist, dass das Landgericht die Klage gegen den Steuerberater S nicht wegen Verjährung, sondern wegen Fehlens einer Pflichtverletzung abgewiesen hatte, denn der Beklagte musste damit rechnen, dass das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung annehmen und die Klage wegen Verjährung abweisen würde. Bei pflichtgemäßer Überprüfung des Hinweises der Berufungsanwälte und der Begründetheit der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater S (zur Begründetheit wird auf die Ausführungen unter II. verwiesen) hätte der Beklagte spätestens nach Erhalt des Schreibens vom 27.6.2002 erkennen können, dass die Klägerin durch seinen Fehler ihre Schadensersatzansprüche gegen den Steuerberater S wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen konnte. Zu diesem Zeitpunkt war sein Anwaltsmandat noch nicht beendet (dazu unter 3). Er wäre daher verpflichtet gewesen, die Klägerin über seinen Fehler und die kurze Verjährungsfrist des § 51b BRAO aufzuklären. Nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Belehrung den Eintritt der Primärverjährung durch rechtzeitige Klageerhebung verhindert hätte. Der Beklagte hat keinen Sachverhalt vorgetragen, der geeignet wäre, den Anscheinsbeweis zu erschüttern.

3.

Der sekundäre Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist nicht verjährt.

Er unterliegt ebenfalls der 3-jährigen Verjährungsfrist des § 51b BRAO. Verjährungsbeginn ist grundsätzlich der Zeitpunkt, in dem der Anspruch der Klägerin entstanden ist. Entstanden ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin mit Verjährung ihrer primären Ansprüche gegen den Beklagten, also am 13.6. bzw. 19.6.2003. Geht man hiervon aus, ist mit der am 21.4.2005 eingereichten Klage die Sekundärverjährung rechtzeitig unterbrochen worden.

Gemäß § 51b letzte Alt. BRAO beginnt die Sekundärverjährung allerdings spätestens mit Beendigung des Auftrags, also vor Ablauf der Primärverjährung, wenn der Auftrag vorher endet. Die Entscheidung des Landgerichts, der (erstinstanzliche) Prozessauftrag des Beklagten sei bereits am 16.4.2002 mit der Übernahme des Rechtsmittelauftrags durch die beim OLG zugelassenen Rechtsanwälte V . S . T und Partner beendet gewesen mit der Folge, dass der Sekundäranspruch der Klägerin 3 Jahre später am 16.4.2005, also wenige Tage vor Klageeinreichung, verjährt gewesen sei, ist rechtsfehlerhaft; die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Es ist nicht feststellbar, dass der Anwaltsauftrag des Beklagten vor dem 29.6.2002 endete; folglich ist auch nicht feststellbar, dass die Sekundärverjährung eintrat, bevor sie am 21.4.2005 durch Einreichung der vorliegenden Klage gegen den Beklagten unterbrochen worden ist.

Es kann offenbleiben, ob das Mandat eines erstinstanzlichen Anwalts, der die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels überprüfen und / oder den am Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt auswählen und beauftragen soll, den Mandanten in der höheren Instanz zu vertreten, regelmäßig mit der Annahme des Vertretungsauftrags durch den Rechtsmittelanwalt endet (so Zugehör / Fischer / Sieg / Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage 2006, Rdn. 60 / 61). Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt.v. 10.10.1978, VI ZR 155/77, NJW 1979, 264/265), der sich der Senat anschließt, besteht das Mandat des erstinstanzlichen Anwalts - mit geänderten Inhalt - nach Annahme des Vertretungsauftrags durch den Rechtsmittelanwalt nämlich fort, wenn der erstinstanzliche Anwalt weiterhin den Verkehr zwischen der Partei und dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten führen soll. Ob dies der Fall ist, ist den Umständen des Einzelfalls zu entnehmen. Aus der Tatsache allein, dass ein Anwalt, der nicht als Verkehrsanwalt bestellt ist, nach Erlass eines erstinstanzlichen Urteils seine Handakte einem anderen, beim Berufungsgericht zugelassenen Anwalt übersendet, folgt nicht ohne weiteres, der Mandant habe von diesem Zeitpunkt an von dem Anwalt keine weitere Tätigkeit mehr erwarten können und dürfen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Anwalt selbst seinen Auftrag als erfüllt ansieht oder nicht. Das kann abschließend nur auf Grund des Gesamtverhaltens des Anwalts und seines Mandanten beurteilt werden. Aus dem Gesamtverhalten der Beteiligten kann gefolgert werden, dass das Mandat noch nicht beendet ist, wenn der Auftraggeber den Anwalt, der immer noch als "Hausanwalt" tätig ist, bittet, die Rechtsmittelbegründung durchzusehen und zusätzliche Argumente an den Rechtsmittelanwalt zu übermitteln. Unerheblich ist, ob der Anwalt ausdrücklich als Verkehrsanwalt bestellt ist und für seine weitere Tätigkeit besondere Gebühren berechnet hat. (BGH a.a.O; Zugehör, a.a.O.).

Bei Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze war der Beklagte im Berufungsverfahren der Klägerin gegen den Steuerberater S zumindest bis zum 28.6.2002 als Anwalt der Klägerin tätig mit der Folge, dass sein Mandat frühestens zu diesem Zeitpunkt endete. Die Sekundärverjährung begann daher frühestens am 29.6.2002 und wurde folglich rechtzeitig vor Ablauf von 3 Jahren durch Klageeinreichung am 21.4.2005 unterbrochen. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts berücksichtigt nicht, dass für die Fortsetzung des Mandats des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nach Übernahme des Rechtsmittelmandats eine gesonderte Beauftragung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten als Verkehrsanwalt nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH gerade nicht erforderlich ist. Mit seinem Telefax an die Berufungsanwälte vom 28.6.2002 (K 25, GA 307) hat der Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nach wie vor als Anwalt der Klägerin tätig werden und Einfluss auf den Entwurf der Berufungsbegründung, die ihm zuvor mit Schreiben vom 27.6.2002 von den Berufungsanwälten zur Stellungnahme zugefaxt worden war, nehmen wollte. Seine Stellungnahme diente vor allem der Sachverhaltsaufklärung und rechtlichen Beurteilung zur Verjährungsfrage. Dass er die Stellungnahme zur Verjährungsfrage auch im eigenen Interesse im Vorgriff auf zu erwartende Regressansprüche der Klägerin abgab, schließt nicht aus, seine Stellungnahme zumindest auch im Rahmen einer fortlaufenden Bearbeitung seines Anwaltsmandats anzusehen, denn die Klägerin hatte in erster Linie ein Interesse daran, dass das Berufungsverfahren gegen den Steuerberater S nicht wegen Verjährung verloren ging. Auf das umstrittene Telefonat zwischen dem Beklagten und der Klägerin über die Frage der Fortführung des Berufungsverfahrens kommt es angesichts der urkundlich belegten Tätigkeit des Beklagten am 28.6.2002 nicht an.

II.

Der Beklagte haftet der Klägerin als Partner der beauftragten Partnerschaftsgesellschaft und tätig gewordener Anwalt gemäß §§ 280, 611 BGB, § 8 Abs. 1, 2 PartGG, §§ 129, 130 HGB persönlich auf Schadensersatz.

Er hat seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig zur Unterbrechung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater S Klage eingereicht hat (dazu unter 1.). Bei rechtzeitiger Klageeinreichung wäre der Anspruch der Klägerin auf Ersatz von 63.778,19 Euro zu viel gezahlter Einkommensteuer erfolgreich gegen den Steuerberater S durchgesetzt und die Belastung der Klägerin mit den erst- und zweitinstanzlichen Kosten des Vorprozesses vermieden worden (dazu unter 2.).

1.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft verletzt hat. Er hat es versäumt, die zur Erledigung seines Mandats insbesondere erforderliche unverzügliche Klärung der Verjährung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Steuerberater S ordnungsgemäß vorzunehmen. Er durfte sich nicht auf Auskünfte des Wirtschaftsprüfers v d O verlassen, da er die Verjährungsfrage als Anwalt in eigener Verantwortung zu klären hatte. Auf der Grundlage der oben zitierten Rechtsprechung des BGH seit dem Jahre 1992 hätte er unverzüglich klären müssen, wann die ersten Steuerbescheide für die streitgegenständlichen Veranlagungsjahre erlassen wurden. Hierzu hätte das genaue Studium der Einspruchsentscheidung des Finanzamts M vom 18.12.2001 (K 7, BA 124) ausgereicht, da sich aus deren Gründen ergab, dass das Finanzamt die Gewinne der Praxisgemeinschaft für die Jahre 1993 und 1994 bereits durch die Bescheide vom 11.6. bzw. 17.6.1997 festgestellt hatte. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass diese Bescheide für die Verjährungsfrage nicht mehr maßgeblich waren, weil sie auf Grund einer nachfolgenden Betriebsprüfung aufgehoben wurden, sondern hätte auf Grund der Einspruchsentscheidung des Finanzamts M vom 18.12.2001 erkennen können, dass die Gewinnfeststellungen aus dem Jahre 1997 durch die Einspruchsentscheidung vom 18.12.2001 im Wesentlichen wiederhergestellt wurden. Er hätte den sicheren Weg wählen und vorsorglich bereits innerhalb von 3 Jahren nach Bekanntgabe des Gewinnfeststellungsbescheids für 1993, also vor dem 13.6.2000, Klage gegen den Steuerberater S erheben müssen, wobei er vor genauer Klärung des Einkommensteuerschadens Feststellungsklage hätte erheben können. Das Verschulden des Beklagten ist gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vermuten. Der Beklagte hat nichts zu seiner Entlastung vorgetragen.

2.

Bei rechtzeitiger Klageerhebung wäre der Anspruch der Klägerin auf Ersatz von 63.778,19 Euro zu viel gezahlter Einkommensteuer erfolgreich gegen den Steuerberater S durchgesetzt und die Belastung der Klägerin mit den erst- und zweitinstanzlichen Kosten des Vorprozesses vermieden worden.

a.

Der Steuerberater S hatte seine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag im Jahre 1996 verletzt, als er es anlässlich der Bearbeitung der Veranlagungsjahre 1993 und 1994 versäumt hatte die Klägerin darüber zu informieren, dass sie nach § 24 Abs. 2 UmwStG die Wahl habe, ihre Einzelpraxis im Zusammenhang mit der im Jahre 1993 erfolgten Gründung der Praxisgemeinschaft mit Dr. S entweder zu Buchwerten oder zu Teilwerten in die Praxisgemeinschaft einzubringen, und sie auf die steuerlichen Vor- und Nachteile der beiden Handlungsalternativen hinzuweisen. Den Steuerberater S entlastet nicht, dass die Klägerin es 1996 unterließ, ihm den Gesellschaftsvertrag aus dem Jahre 1993 vorzulegen und ihm bestimmte Anweisungen zur steuerlichen Behandlung der bereits zum 26.1.1994 aufgelösten Praxisgemeinschaft erteilte. Er war verpflichtet, den Sachverhalt aufzuklären, den zur steuerlichen Beurteilung notwendigen Gesellschaftsvertrag der Klägerin mit Herrn Dr. S anzufordern und die in steuerlichen Fragen nicht erfahrene Klägerin über die steuerlichen Folgen des Gesellschaftsvertrages und darüber zu belehren, dass ein Rücktritt vom Gesellschaftsvertrag nach der Invollzugsetzung des Vertrages steuerrechtlich unbeachtlich sei. Darüber hinaus hätte er sie darüber aufklären müssen, dass sie sich durch Einbringung ihrer Einzelpraxis zu Teilwerten in die Praxisgemeinschaft die Vorteile des halben Steuersatzes gemäß § 34 Abs. 1 EStG bei der Versteuerung des Veräußerungsentgelts im Jahre 1993 und für die Folgejahre ein erhebliches neues Abschreibungsvolumen verschaffen könne. Diese Aufklärungspflichten hat der Steuerberater unstreitig nicht erfüllt. Sein Verschulden ist gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vermuten.

b.

Es spricht der Beweis des 1. Anscheins dafür, dass die Klägerin sich bei ordnungsgemäßer Beratung im Jahre 1996 dafür entschieden hätte, ihre Einzelpraxis zu Teilwerten in die Gemeinschaftspraxis einzubringen und die notwendige Zustimmung ihres Mitgesellschafter Dr. S zur Erstellung einer hierzu notwendigen Eröffnungsbilanz erhalten hätte. Dem Mitgesellschafter wären hierdurch keine Nachteile entstanden; die Klägerin hätte sich hierdurch erhebliche Steuervorteile verschaffen können (dazu unter c.). Die in der Berufungserwiderung vom Beklagten erhobenen Bedenken gegen die Anwendung von Anscheinsgrundsätzen sind nicht gerechtfertigt. Sie beruhen u.a. auf der Vorstellung, dass die Steuerermäßigung gemäß § 34 Abs. 3 S. 4 EStG "nur einmal im Leben" in Anspruch genommen werden könne und nicht feststellbar sei, dass die Klägerin bereits im Jahre 1996 diesen Steuervorteil habe verbrauchen wolle. Hierbei ist nicht berücksichtigt, dass die zitierte Vorschrift des § 34 Abs. 3 S. 4 EStG erst im Jahre 2000 in das EStG aufgenommen wurde und bei der im Jahre 1996 von der Klägerin zu treffenden Entscheidung daher keine Rolle gespielt hätte. Der weitere Einwand der Berufungsbegründung, die Klägerin hätte 1996 die Möglichkeit gehabt, die Praxisgemeinschaft wieder "rückgängig" zu machen, berücksichtigt nicht, dass ein "Rückgängigmachen" nach Invollzugsetzung steuerrechtlich unbeachtlich war. Hiervon ist auch das Finanzgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 2.12.2004 (11 K 354/02 F) ausgegangen. Die Entscheidung des Finanzgerichts beruht nicht darauf, dass das Finanzgerichts, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 11.8.2010 meint, die erneut erlassenen Feststellungsbescheide des Finanzamts "aus prozessualen Gründen" nicht mehr korrigieren konnte, sondern auf einer zutreffenden rechtlichen Würdigung des steuerlichen Sachverhalts. Der Versuch des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 11.8.2010, die tatsächlichen Feststellungen des Finanzgerichts dadurch in Frage zu stellen, dass die Klägerin heute nicht mehr in der Lage ist, den Betriebsprüfungsbericht über die im Jahre 1997 angeordneten Betriebsprüfung und den Aufhebungsbescheid vom 20.8.1998 vorzulegen, hat keinen Erfolg. Ein etwaiges Bestreiten des sowohl in der Einspruchsentscheidung des Finanzamts Moers vom 18.12.2001 als auch im Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf dargestellten Inhalts des Betriebsprüfungsberichts und Aufhebungsbescheides wäre schon unsubstanziiert, aber auch neu i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO und daher nicht zuzulassen. Unerheblich ist auch, ob die Feststellungserklärungen betreffend die Veranlagungsjahre 1993 und 1994 allein im Auftrag der Klägerin erstellt wurden, denn die Klägerin war als Mitglied der Praxisgemeinschaft befugt, den Steuerberater S mit der Erstellung der Feststellungserklärungen zu beauftragen. Hieraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen der Klägerin und Dr. S tatsächlich nicht vollzogen worden ist.

c.

Die Einbringung der Einzelpraxis der Klägerin zu Teilwerten in die Praxisgemeinschaft wäre für die Klägerin in den Veranlagungsjahren 1993 bis 1999 mit einer Einkommensteuerminderung von insgesamt 63.778,19 Euro verbunden gewesen. Dies steht auf Grund der Feststellungen des Sachverständigen S in seinen Gutachten vom 16.1.2007 und 15.10.2007 fest. Der Beklagte hat keine erheblichen Einwände gegen die Gutachten erhoben. Der Gutachter hat bei seinen Berechnungen berücksichtigt, dass die Kirchensteuerbeträge im Jahre der Zahlung steuermindernd als Sonderausgaben abgesetzt werden konnten.

Der Vortrag des Beklagten zu anrechenbaren Zinsvorteilen und anrechenbaren Vorteilen aus der Gründung weiterer Praxisgemeinschaften ist unschlüssig.

d.

Mit der - hypothetischen - erfolgreichen Feststellungs- bzw. Zahlungsklage gegen den Steuerberater S wären der Klägerin die erst- und zweitinstanzlichen Kosten des Vorprozesses von unstreitig 10.305,91 Euro erspart geblieben. Sie wären, soweit sie überhaupt angefallen wären, dem unterlegenen Steuerberater S auferlegt worden.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 286, 288 BGB, §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die zu erstattenden vorgerichtlichen Kosten wurden ausgehend von einem Streitwert von 74.084,10 Euro von 986,06 Euro auf 928,00 Euro herabgesetzt.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

für die 2. Instanz: 74.084,10 Euro

für die 1. Instanz unter Abänderung der anderweitigen Streitwertfestsetzung des Landgerichts: 81.499,21 Euro.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 17.08.2010
Az: I-23 U 14/10