Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 27. September 2012
Aktenzeichen: 1 K 4452/11

(VG Köln: Urteil v. 27.09.2012, Az.: 1 K 4452/11)

Tenor

Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 01.02.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.07.2011 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand

Die Rufnummer 0000-0000000 war dem Beigeladenen ursprünglich mit Bescheid der des Bundesamtes für Post und Telekommunikation vom 09.10.1997 mit Wirkung ab dem 01.01.1998 zugeteilt worden. Nach dem Bescheid waren Grundlage der Zuteilung § 43 des Telekommunikationsgesetzes von 1996 (TKG 1996) und die "Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste" (Verfügung Nr. 138/97 - BMPT Amtsbl. 17/97).

Die Nummer ist in der Folgezeit geschaltet worden. Ausweislich des Vorbringens des Beigeladenen und der zum Verwaltungsvorgang gereichten Telefonrechnungen sind folgende Nutzungszeiten belegt:

Zeitraum

Rechnungsempfänger

28.12.1998 - 30.09.1999

Beigeladener

01.02.2001 - 30.06.2001

Fa. D. N.

01.10.2001 - 31.12.2001

FA. D. N.

01.01.2004 - 30.11.2004

FA. D. N.

01.01.2005 - 31.01.2005

FA. D. N.

01.03.2005 - 30.06.2005

FA. D. N.

01.08.2005 - 30.11.2005

FA. D. N.

Abschaltung 21.12.2005

Der Beigeladene bat mit Schreiben vom 06.01.2009, ihm eine Kopie des Zuteilungsbescheids zu übersenden, was unter dem 09.01.2009 geschah.

Unter der Annahme, dass die Rufnummer erst am 24.09.2004 eingerichtet bzw. geschaltet und am 21.12.2005 abgeschaltet worden sei, wollte die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 22.10.2009 den Beigeladenen zum beabsichtigten Widerruf der Zuteilung anhören. Das an eine falsche Anschrift gerichtete Schreiben wurde der Bundesnetzagentur als unzustellbar zurückgesandt. Am 10.11.2009 wurde die Nummer in der Datenbank, in der die Bundesnetzagentur die Rufnummern intern verwaltet, als widerrufen eingetragen. Zugleich wurde unter dem gleichen Datum ein Widerrufsbescheid gefertigt und zur Akte genommen, jedoch nicht abgesandt. Später wurde die Rufnummer in eine Datei der erneut zu vergebenden 0800-Rufnummern eingetragen, die auf der Webseite der Bundesnetzagentur einsehbar ist.

Mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 12.05.2010 wurde die Rufnummer dem Kläger zugeteilt, der sie bereits am 19.05.2010 schalten ließ. Mit Schreiben vom 08.11.2010 bat der Beigeladene die Bundesnetzagentur erneut um eine Kopie des Zuteilungsbescheides, da er die Nummer bei der Telekom schalten lassen wolle. Die Bundesnetzagentur stellte angesichts des nunmehr erkannten möglichen Fehlers Ermittlungen an.

Mit Schreiben vom 01.12.2010 wurde der Beigeladene zu dem beabsichtigten Widerruf der Rufnummer angehört. Zur Begründung verwies die Bundesnetzagentur im Wesentlichen auf die unterbliebene Nutzung der Rufnummer. Insoweit wurde der Beigeladene zu detaillierten Angaben aufgefordert, weshalb die Rufnummer jahrelang nicht genutzt worden sei und wie sie nunmehr genutzt werden solle. Dazu trug der Beigeladene unter anderem vor, die Rufnummer am 17.12.1998 und mit Unterbrechungen bis zum 21.12.2005 geschaltet zu haben. Hierzu legte er Rechnungskopien der Deutsche Telekom AG vor. Er habe die Nummer über eine Internetseite für sein Unternehmen D. N. publik gemacht und schalten lassen. Die Abschaltung sei unter anderem wegen unerwünschter störender Anrufe erfolgt. 2004 sei sie nach dem Umzug und der Neustrukturierung des Unternehmens erneut geschaltet worden. Die Firma sei nur bis 2005 geführt worden, danach habe er die Nummer nicht mehr geschaltet. Mit Eintritt in das Familienunternehmen T. & Co. habe er die Nummer erneut schalten wollen, was sich aber bis nach 2009 hingezogen habe. Dann sei ihm mitgeteilt worden, dass die Nummer anderweitig vergeben worden sei.

Parallel zu dem gegenüber dem Beigeladenen geführten Verfahren wurde der Kläger mit Schreiben vom 02.12.2010 ebenfalls zum beabsichtigten Widerruf der Zuteilung der Rufnummer angehört. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die Zuteilung der Rufnummer gegenüber dem vormaligen Zuteilungsnehmer nicht wirksam widerrufen worden sei, sodass die Zuteilung an den Kläger rechtswidrig gewesen sei. Auch der Kläger wurde gebeten, in seiner Stellungnahme detaillierte Angaben zur Nutzung der Rufnummer zu machen. In seinem Antwortschreiben vom 07.12.2010 berief sich der Kläger im Wesentlichen auf die Rechtmäßigkeit der an ihn erfolgten Zuteilung, so dass vorliegend allein ein Widerruf nach § 49 VwVfG in Betracht komme. Ein Widerrufsgrund sei jedoch nicht gegeben, insbesondere liege keine Gefährdung des öffentlichen Interesses vor. Im Übrigen wolle er im Fall eines Entzugs der Rufnummer alle Rechtsmittel ausschöpfen sowie Schadensersatzansprüche geltend machen. Die Nummer werde der 11818 Auskunft GmbH zur Verfügung gestellt und von dieser als Kundenhotline verwendet.

Die Bundesnetzagentur entschied mit an den Kläger gerichteten Bescheid vom 01.02.2011, dass die Zuteilung der Rufnummer 0800-2345678 mit Wirkung zum 22.02.2011 zurückgenommen werde. Die Bundesnetzagentur zog § 48 VwVfG heran, weil die Zuteilung der Nummer an den Kläger rechtswidrig gewesen sei. Gegenüber dem Beigeladenen sei kein Widerruf erfolgt. Die Rufnummer sei in der behördlichen Datenbank als widerrufen eingetragen und später dem Kläger zugeteilt worden, ohne dass ein Widerruf ausgesprochen oder öffentlich bekannt gemacht worden sei. Die Netzagentur hätte die Rufnummer daher nicht erneut vergeben dürfen. Es sei berücksichtigt worden, dass Vertrauensschutz bestehe, weil die Zuteilung an den Kläger bestandskräftig und nicht offensichtlich mit einem Fehler behaftet sei. Der Inhaber des rechtmäßigen Zuteilungsbescheids habe ein Recht auf tatsächliche Nutzung der Rufnummer. Die Rücknahme gegenüber dem Kläger sei das verhältnismäßige Mittel, um diesen Anspruch sicherzustellenu.

Mit Schreiben vom 09.02.2011 legte der Kläger gegen diese Entscheidung Widerspruch ein und stellte einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Widerruf sei gegenüber dem Beigeladenen unter anderem wegen Unerreichbarkeit gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 57f des Verwaltungsvorgangs - Band I - Bezug genommen.

Nachdem die Bundesnetzagentur den Aussetzungsantrag mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 25.03.2011 abgelehnt hatte, begründeten die Prozessbevollmächtigten des Klägers den Widerspruch unter dem 01.06.2011. Sie vertraten im Wesentlichen die Auffassung, dass der Widerruf gegenüber dem Beigeladenen zum 10.11.2011 erfolgt sei. Der Widerruf habe aus mehreren Gründen erfolgen können, nämlich wegen Nichtnutzung, Auflagenverstoßes, verspäteter Schaltung, fehlender Rückgabe nach Nichtnutzung und wegen fehlender Adressmitteilung. Das Ermessen der Behörde habe entsprechend ausgeübt werden müssen.

Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch mit Bescheid vom 14.07.2011 als unbegründet zurück. Die Rücknahme der Zuteilung sei formell und materiell rechtmäßig und habe auf § 48 Abs. 1 VwVfG gestützt werden können. Ein Widerruf gegenüber dem Beigeladenen sei entgegen der Ansicht des Klägers nicht erfolgt. Es gebe bereits keine Maßnahme, die als wirksamer Widerruf bewertet werden könne. Die Rücknahme der Zuteilung gegenüber dem Kläger sei verhältnismäßig, insbesondere auch angemessen. Angesichts des angezeigten Nutzungsvorhabens sein kein Grund gegeben, wonach das Interesse des Beigeladenen an der Rufnummer geringer gewichtet werden dürfe als das Nutzungsinteresse des Klägers. Dazu hieß es unter anderem, ein Testanruf habe ergeben, dass die Rufnummer bis zur Einleitung dieses Verfahrens nicht regelkonform genutzt worden sei. Es sei lediglich eine Bandansage geschaltet gewesen, die auf die 11818 Auskunft GmbH verwiesen habe. Dies widerspreche der in Punkt 6.1 a) und b) i. V. m. Abschnitt 1 der Zuteilungsregeln Freephone definierten Nutzungsregeln, wonach ein Anschluss im öffentlichen Telefonnetz erreichbar sein müsse, über den ein Freephone-Dienst in Anspruch genommen werden könne. Im Hinblick auf das schutzwürdige Vertrauen in den Bestand der Zuteilung bestehe ebenfalls kein Überwiegendes Interesse des Klägers.

Am 11.08.2011 hat der Kläger Klage erhoben.

Er bezieht sich auf seine Widerspruchsbegründung und trägt ergänzend unter anderem vor: Die Nummer hätte dem Beigeladenen entzogen werden müssen, wenn man davon ausgehen wolle, dass dem Beigeladenen gegenüber nicht ohnehin bereits ein Widerruf erfolgt sei. So habe der Beigeladene die Nummer mehrfach länger als ein Jahr nicht genutzt. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Zuteilung dem Beigeladenen gegenüber widerrufen worden sei. Der Widerruf sei in der Veröffentlichung in dem elektronischen Verzeichnis der Bundesnetzagentur zu sehen, wenn nicht bereits eine Zustellung des Widerrufs durch Ersatzzustellung erfolgt sei. Das elektronische Verzeichnis sei selbst ein Verwaltungsakt oder zumindest Teil des Verwaltungsakts "Nummernplan", vgl. § 1 Abs. 2 TNV sowie § 12 TNV und Ziff. 9 des Nummernplans "Regeln über die Zuteilung von Rufnummern für Freephone-Dienste". Die Veröffentlichung im elektronischen Verzeichnis habe feststellenden Charakter.

Die Nummer sei durch den Kläger rechtmäßig genutzt worden. Sie sei in seinem Namen geschaltet worden. Die gemeinsame Nutzung mit der 11818 GmbH sei eine zulässige sog. "Nutzung für einen Dritten". Auch eine Bandansage unter einem öffentlichen Anschluss sei eine rechtmäßige und zuteilungskonforme Nutzung. Selbst wenn man eine rechtswidrige Zuteilung an den Kläger annehmen wollte, so überwiege sein Interesse an der weiteren Nutzung das Interesse des Beigeladenen. Diesem gegenüber müsse die Nummer aufgrund der vielen Regelverstöße entzogen werden. Die Bundesnetzagentur prüfe demgegenüber allein, ob die Nummer aufgrund fehlerhafter Adressmeldungen dem Beigeladenen hätte entzogen werden müssen. Dies greife zu kurz; der Bundesnetzagentur verbleibe kein Entscheidungsspielraum, ob sie die Zuteilung an den Beigeladenen widerrufe.

Fehlerhaft sei auch die Annahme der Bundesnetzagentur, dass "jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt (...) kein Anlass" zu Zweifeln an der Nutzungsabsicht des Beigeladenen bestehe, während er - der Kläger - die Nummer nach der Zuteilung sofort geschaltet und auch rechtmäßig genutzt habe.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 01.02.2011 in der Gestalt deren Widerspruchsbescheides vom 14.07.2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die ergangene Entscheidung und tritt den Erwägungen des Klägers entgegen, gegenüber dem Beigeladenen sei ein Widerruf erfolgt. Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG werde ein Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe wirksam.

Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rücknahme der Rufnummernzuteilung seien gegeben. Die Rücknahmeentscheidung sei formell und materiell rechtmäßig ergangen. Insbesondere habe die Bundesnetzagentur ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt. Weder liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor, die eine andere Entscheidung - und zwar eine Rücknahme der Zuteilung an den Beigeladenen - erforderlich gemacht hätte, noch stünden Vertrauensschutzgesichtspunkte oder der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer Rücknahme der Zuteilung gegenüber dem Kläger entgegen.

Zur Sicherung einer willkürfreien Rufnummernzuteilung sei das Antragsverfahren in § 5 TNV ausgestaltet worden. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 TNV werde über Anträge auf Nummernzuteilung grundsätzlich in der Reihenfolge ihres Eingangs entschieden. Der Ermessensgebrauch der Bundesnetzagentur habe sich daher zunächst an diesem von dem Verordnungsgeber festgeschriebenen Prioritätsprinzip zu orientieren. Das Prioritätsprinzip streite zugunsten des Beigeladenen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers entfielen Vertrauensschutzgesichtspunkte zugunsten des Beigeladenen nicht deswegen, weil dieser die Rufnummer nicht genutzt habe. Denn im Rahmen der Interessenabwägung sei auf die im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung erkennbaren Vertrauensschutzgesichtspunkte abzustellen; inwiefern zu einem früheren Zeitpunkt verwaltungsintern ein Widerruf der Rufnummernzuteilung geprüft wurde, sei in diesem Zusammenhang unerheblich und könne allein nicht zum Wegfall schützenswerten Vertrauens führen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sei der streitgegenständliche Bescheid auch nicht deswegen ermessensfehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur nach § 9 Abs. 2 Nr. 3 TNV zum Widerruf der zugunsten des Beigeladenen erfolgten Rufnummernzuteilung verpflichtet gewesen wäre ("Ermessensreduktion auf Null"). Diese Auffassung verkenne, dass nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 TNV der Widerruf einer Zuteilung wegen der dauerhaften Nichtnutzung einer Rufnummer eine Ermessensentscheidung der Behörde voraussetze. Dieser Ermessensspielraum werde nicht durch die Regelung in § 9 Abs. 4 Satz 1 TNV aufgehoben, welche lediglich das Kriterium der Dauerhaftigkeit konkretisiere. Ferner habe im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Entscheidung nicht zweifelsfrei festgestanden, ob der zuvor beabsichtigte Widerruf zulässigerweise hätte vorgenommen werden dürfen. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei das Ermessen der Bundesnetzagentur nicht auf Null reduziert. Schließlich seien auch Ziel und Zweck der Rufnummernzuteilung bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt worden. Zum Einen hätten die unbeschränkte Nutzung eines gewährten Zuteilungsrechtes (Widerspruchsbescheid, S. 8), zum Anderen aber auch die Möglichkeit eines Zuteilungswiderrufs sowohl gegenüber dem Beigeladenen als auch gegenüber dem Kläger Eingang in die Ermessensentscheidung gefunden. Zudem ergebe sich gerade aus dem Ziel der Rufnummernzuteilung ein gesteigertes öffentliches Interesse an der Rücknahme der versehentlich erteilten Rufnummer.

Nach einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.01.2005 (13 A 2251/04) sei schließlich davon auszugehen, dass die Zuteilungsregeln nicht dazu bestimmt seien, schutzwürdigen Belangen des Nummernbewerbers zu dienen. § 9 TNV solle im öffentlichen Interesse eine effiziente Nutzung der knappen Ressourcen an Rufnummern sicherstellen, entfalte aber keine drittschützende Wirkung.

Der Beigeladene hat sich am Verfahren nicht beteiligt und keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 01.02.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.07.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die Rücknahme der Zuteilung vom 01.02.2010 ist im Ergebnis rechtswidrig. Allerdings war die Zuteilung der streitigen Rufnummer 0000-0000000 an den Kläger rechtswidrig und kann grundsätzlich gemäß § 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - zurückgenommen werden.

Nach § 48 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der - wie hier - ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf darüber hinaus nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 des § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen sind dem Grunde nach erfüllt.

Die Zuteilung der Rufnummer 0000-0000000 an den Kläger mit Bescheid vom 12.05.2010 war rechtswidrig. Rufnummern dürfen gleichzeitig nur einmal vergeben werden. Nach § 3 Nr. 13 TKG sind "Nummern" Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen der Adressierung dienen. Der Zweck der Adressierung erfordert eine eindeutige Zuordnung. Nach § 66 Abs. 1 TKG nimmt die Bundesnetzagentur die Aufgaben der Nummerierung wahr, wobei ihr insbesondere die Strukturierung und Ausgestaltung des Nummernraumes mit dem Ziel obliegt, den Anforderungen von Endnutzern, Betreibern von Telekommunikationsnetzen und Anbietern von Telekommunikationsdiensten zu genügen. Eine diesen Maßgaben entsprechende Nummer kann ihren Adressierungszweck daher nur erfüllen, wenn sie eindeutig ist. Die Vergabe einer bereits wirksam vergebenen Rufnummer an einen anderen Berechtigten ist daher rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur war aus diesem Grund nicht befugt, die streitige Rufnummer dem Kläger zuzuteilen, nachdem sie zum Zeitpunkt der Zuteilung an ihn bereits anderweitig wirksam vergeben war.

Ursprünglich ist die streitige Nummer dem Beigeladenen mit Bescheid des Bundesamtes für Post und Telekommunikation vom 09.10.1997 mit Wirkung ab dem 01.01.1998 zugeteilt worden. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt diese Zuteilung wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist; an einer solchen Beendigung der Wirksamkeit fehlt es.

Die Zuteilung ist durch das Verhalten des Beigeladenen nicht wirkungslos geworden. Nach dem Zuteilungsbescheid waren Grundlage der Zuteilung § 43 des Telekommunikationsgesetzes von 1996 (TKG 1996) und die "Vorläufigen Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für entgeltfreie Mehrwertdienste" (Verfügung Nr. 138/97 - BMPT Amtsbl. 17/97). Gemäß Ziffer 6.1b) dieser Regeln musste die Rufnummer innerhalb einer Frist von 180 Kalendertagen nach Wirksamwerden der Zuteilung genutzt werden. Dabei galt eine Rufnummer als genutzt, wenn durch ihre Wahl ein Anschluss im öffentlichen Telefonnetz erreicht werden kann. Diese Voraussetzungen der Zuteilungsregeln sind ersichtlich nicht erfüllt, weil die erstmalige belegte Nutzung ab dem 28.12.1998 erfolgte. Ferner war die Nummer seit dem Ende des Jahres 2005 mehrere Jahre nicht genutzt, sodass der Berechtigte die Nummer grundsätzlich als nicht mehr benötigte Nummer zurückgeben musste, Ziffer 6.3 der Zuteilungsregeln 1997. Im Ergebnis Gleiches gilt nach Ziffer 6.2 der Zuteilungsregelungen 2004 (Verfügung 036/2004 vom 11.08.2004 - Reg TP Amtsbl. 16/2004), die eine Rückgabepflicht vorsehen, wenn die Nutzung - wie hier zwischen den Jahren 1999 und 2005 mehrfach geschehen - mehr als 365 Tage unterbrochen wird. Allerdings enthalten die vorgenannten Regelungen und die diese ablösenden Nachfolgeregelungen, die die Pflichten des Nutzungsberechtigten verbindlich ausgestalten, keinen Tatbestand, der in derartigen Fällen die Unwirksamkeit der Zuteilung bewirkt. Insoweit hätte es beispielsweise nach § 9 Abs. 1 Telekommunikations-Nummerierungsverordnung (TNV) der unverzüglichen Rückgabe durch den Berechtigten an die BNetzA oder gemäß § 9 Abs. 2 TNV des Widerrufs bedurft. Soweit also der Berechtigte nicht durch Rückgabe auf seine Telefonnummer verzichtet, bedarf es eines Widerrufs oder einer Rücknahme der Zuteilung nach den speziellen Regeln der TNV, hilfsweise nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Beide Ermächtigungen erfordern eine Entscheidung durch Verwaltungsakt, an der es fehlt.

Der Widerruf ist ein Verwaltungsakt, der zu seiner Wirksamkeit der Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen bedarf (§§ 43 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 VwVfG). Eine Bekanntgabe ist jedoch nicht erfolgt. Ein Widerrufsverfahren war im Jahr 2009 beabsichtigt, wurde aber nicht durch den Erlass eines (wirksamen) Widerrufsbescheids (§ 9 VwVfG) abgeschlossen. Ein Anhörungsschreiben wurde falsch adressiert und der Bundesnetzagentur durch die Post als unzustellbar zurückgegeben. Der in den Akten befindliche Widerrufsbescheid vom 10.11.2009 ist nach den von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogenen Darlegungen der Bundesnetzagentur und nach dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs nicht zur Post gegeben worden. Insoweit ist mangels entgegenstehender Hinweise davon auszugehen, dass ein etwaiger Zustellversuch und damit die erforderliche tatsächliche Bekanntgabe des Bescheides bereits im Ansatz unterblieben ist. Darüber hinaus besteht damit auch kein Raum für die Annahme, dass die Bekanntgabe nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG fingiert werden könnte.

Ob eine Bekanntgabe an den Beigeladenen durch oder anlässlich einer Einsicht in den Verwaltungsvorgang erfolgt ist, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Denn der Beigeladene hat die Akten nicht eingesehen, und ihm ist der Bescheid auch nicht nachträglich übersandt worden.

Die am 10.11.2009 erfolgte Eintragung in der behördeninternen Datenbank, die Zuteilung der Rufnummer 0000-0000000 sei widerrufen worden, ersetzt die Bekanntgabe des Verwaltungsakts nicht. Die Datenbank diente und dient der behördeninternen Verwaltung der Rufnummern. Die Erwägung des Klägers, "(d)urch den Eintrag in die Datenbank wurde unmissverständlich der Wille der Behörde zum Ausdruck gebracht, die streitgegenständliche Rufnummer wieder zur Zuteilung freizugeben", begründet keine andere Bewertung. Folgte man dieser Überlegung, führte dies zu der Annahme, mit der Eintragung in die Datenbank werde eine Regelung getroffen. Allerdings zeigt gerade der hier zur Beurteilung stehende Vorgang, dass die Bundesnetzagentur dem Eintrag diese Bedeutung eben nicht beimisst. Die Bundesnetzagentur wollte nämlich zuerst einen vollziehbaren Bescheid erlassen und dann die Eintragung vornehmen. Zudem sind die Eintragung der Rufnummer in der Datenbank und die Freigabe der Rufnummer lediglich die Folge des Widerrufs und können ihn nicht ersetzen. Da die Eintragung nach dieser Betrachtungsweise lediglich ein Vollzugsakt ist, fehlt es auch an dem Willen zur Bekanntgabe einer entsprechenden Entscheidung.

Im Ergebnis das Gleiche gilt für das elektronische Verzeichnis, welches über die sofort oder später wieder zuteilbaren 0800-Rufnummern informiert und das auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht wird. Wie die Bundesnetzagentur dazu im Widerspruchsbescheid zutreffend ausführt, ist nach Ziffer 9 der Zuteilungsregeln 2004 davon auszugehen, dass in dem Verzeichnis diejenigen Rufnummern aufgeführt werden, die durch Widerruf oder Rücknahme einer Zuteilung oder durch Rückgabe frei geworden sind und für eine Zuteilung aktuell oder ab einem bestimmten Zeitpunkt wieder zur Verfügung stehen. Da die Eintragung im Anschluss an einen Widerruf, eine Rücknahme oder eine Rückgabe erfolgt, fehlt es auch hier schon an der Regelungswirkung der Eintragung. Maßgebend ist aber auch hier, dass es an der Bekanntgabe gegenüber dem Beigeladenen fehlt. Denn ein Verwaltungsakt ist demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Er darf nach Absatz 3 der Vorschrift öffentlich bekannt gegeben werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist; an einer solchen Ausnahmeregelung fehlt es, sodass die Bekanntgabe durch eine Publikation im Internet nicht in Betracht kommt. Insoweit kann offen bleiben, ob zusätzlich die Vorschriften des § 41 Abs. 4 VwVfG und des § 10 des Verwaltungszustellungsgesetzes - VwZG - einschlägig waren. Sie regeln die Zustellung durch öffentliche Bekanntgabe und stellen insoweit Erfordernisse auf, die hier ersichtlich nicht erfüllt wären (etwa § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG).

Ist der dem Kläger gegenüber ergangene Zuteilungsbescheid damit rechtswidrig, gilt § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Der Behörde ist Ermessen eingeräumt, dessen Ausübung nur im Rahmen des § 114 VwGO der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Das Gericht prüft, ob der Verwaltungsakt oder die Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Vorliegend hat die Bundesnetzagentur durch ihre Erwägungen zu erkennen gegeben, dass sie die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten hat. Eine Überschreitung der Grenzen liegt vor, wenn die Verwaltung die eingeräumte Entscheidungsfreiheit weiter zieht, als ihr dies von Gesetzes wegen zukommt,

vgl. Wolff in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung

(3. Aufl. 2010), § 114 Rn. 124 f.

Soweit die Bundesnetzagentur annimmt, der Widerruf gegenüber dem Kläger sei erforderlich, weil ein gleich geeignetes milderes Mittel nicht ersichtlich sei, um eine rechtmäßige Rechtslage herbeizuführen, lässt ihre Begründung Fehler erkennen. Die Bundesnetzagentur blendet wesentliche rechtliche und tatsächliche Fragen zu Unrecht aus oder bewertet sie unzutreffend. Die angestellten Erwägungen sind mit Blick auf die Regeln der Telekommunikations-Nummerierungsverordnung fraglich, jedenfalls aber mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur meint, der Widerruf der dem Beigeladenen erteilten Nummer sei ein Eingriff in eine wirksame Rechtsposition, die zum Zeitpunkt der rechtswidrig erfolgten zweiten Zuteilung bestanden habe und weiter fortbestehe. Die Bundesnetzagentur gibt damit zu erkennen, dass die Rechtsposition des Klägers wegen der Rechtswidrigkeit der Zuteilung weniger schutzbedürftig sei. Insoweit wird gleichheitswidrig verkannt, dass dem Kläger die gleiche Nummer ebenfalls wirksam zugeteilt gewesen ist und sich die Rechtswidrigkeit der Zuteilung an den Kläger zunächst allein aus dem Umstand ergab, dass die Bundesnetzagentur die Nummer ihrerseits fehlerhaft vergeben hat. In dem Zeitraum vor der Vergabe ist zudem eine ernsthafte Überprüfung der Voraussetzungen einer Entziehung der Nummer zu Lasten des Beigeladenen aufgrund fehlerhaften Verwaltungshandelns unterblieben, was möglicherweise kausal für die Rechtswidrigkeit der Zuteilung an den Kläger gewesen ist. Aus diesen Gründen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, sie könne die Rechtspositionen des Klägers und des Beigeladenen allein wegen der Rechtswidrigkeit der Zuteilung abgestuft zu Lasten des Klägers bewerten, fehlerhaft.

Die ergänzende Überlegung der Bundesnetzagentur im Klageverfahren, die Entscheidung über den Widerruf orientiere sich an der Ausgestaltung des Antragsverfahrens nach der TNV, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass § 5 Abs. 2 TNV bei der Nummernzuteilung grundsätzlich die Reihenfolge des Antragseingangs als entscheidend bewertet. Dieses Prioritätsprinzip ist etwa bei Vergabeentscheidungen und in Konkurrenzsituationen als zulässig anerkannt und gilt als praktikabel. Das Prinzip ist jedoch für die Entziehung einer Rufnummer bereits in der TNV nicht vorgesehen und widerspräche als entscheidungserheblicher Grundsatz zumindest dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Dieses stellt mit den §§ 48 ff VwVfG ein differenziertes Regelwerk zur Verfügung, in das das oben beschriebene Prioritätsprinzip keinen Eingang gefunden hat. Vielmehr sind nach diesem Gesetz und nach der TNV Rücknahme und Widerruf im Rang nebeneinander zu prüfen, wie dies die Bundesnetzagentur im Verwaltungsverfahren zunächst auch getan hat. Das Gesetz sieht für den Widerruf und die Rücknahme besondere eigene Voraussetzungen vor, wodurch es der unterschiedlichen Qualität der aufzuhebenden Entscheidungen gerecht werden will.

Ferner lässt die Bundesnetzagentur gleichheitswidrig ausdrücklich offen, ob dem Beigeladenen die Rufnummer entzogen werden muss. Zudem meint sie, die zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bekannte Sachlage lasse keine abschließende Beurteilung dieser Frage zu und führt dazu aus, die zunächst bestehenden Annahmen hinsichtlich des Zeitpunkts der erstmaligen Schaltung der Rufnummer seien zumindest teilweise widerlegt. Tatsächlich lagen der Bundesnetzagentur zu diesem Zeitpunkt die vom Beigeladenen beigebrachten Rechnungskopien vor, die die im Tatbestand näher beschriebenen Nutzungszeiträume und die mehrjährigen Unterbrechungen dokumentieren. Unabhängig von der Frage, ob die Zuteilungsregeln 1997 oder 2004 Anwendung finden war von der Bundesnetzagentur zu würdigen, dass der Beigeladene die Rufnummer entgegen den Regeln erst rund ein Jahr nach Zuteilung schalten ließ und eine Schaltung in einem Gesamtzeitraum von rund vier Jahren mit erheblichen Unterbrechungen erfolgte. Zugeteilt war die Nummer seit mehr als 12 Jahren, sodass ohne weitere Sachaufklärung bereits ganz gewichtige Anhaltspunkte gegen eine regelgerechte Nutzung der Rufnummer und für deren Entzug sprachen. Es war in der gegebenen Situation zu entscheiden, ob die von dem Beigeladenen vorgetragenen weiteren Argumente - etwa zu der künftigen Nutzung der Nummer - dem sich aufdrängenden Entzug der Nummer entgegen stehen und ob es trotz der erkennbar langjährigen regelwidrigen Situation gerechtfertigt ist, in die Rechtsposition des Klägers einzugreifen. Nach § 24 Abs. 1 VwVfG wären ergänzende Ermittlungen anzustellen gewesen, wenn die Bundesnetzagentur den Sachverhalt für nicht erschöpfend ausermittelt hielte oder weitere Gesichtspunkte bei der Entscheidung berücksichtigen wollte.

Der Kläger wird durch die rechtswidrige Entscheidung auch in eigenen Rechten verletzt. Die von der Bundesnetzagentur angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.01.2005 (13 A 2251/04) ist nicht einschlägig. Es mag zutreffen, dass einzelne Zuteilungsregeln, deren Anwendung im Sinne einer Gleichbehandlung beansprucht wird, nicht auch den Interessen dieses Nummernbewerbers zu dienen bestimmt sind. Vorliegend geht es jedoch um die Verletzung von Schutzvorschriften, die sich aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz und aus Art. 3 GG ergeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 27.09.2012
Az: 1 K 4452/11