Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 3. Dezember 1999
Aktenzeichen: 6 U 101/99

(OLG Köln: Urteil v. 03.12.1999, Az.: 6 U 101/99)

Tenor

1.) Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 11.6. 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 79/99 - wird zurückgewiesen.2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antrags-gegnerin zu tragen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht durch die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung vom 22.3.1999 - 31 O 271/99 LG Köln - der Antragsgegnerin das Anbieten, Vertreiben, das sonstige Inverkehrbringen und/oder die Bewerbung der verfahrensgegenständlichen Behälter weiterhin untersagt.

Hinsichtlich sämtlicher drei Behälter ergibt sich - und zwar für alle angegriffenen Größen - der Verfügungsanspruch für die einstweilige Verfügung, deren Dringlichkeit gem. § 25 UWG vermutet wird, unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung aus § 1 UWG.

Alle drei von der Antragstellerin zu 2) vertriebenen Behälter weisen von Hause aus, also ohne Berücksichtigung des wettbewerblichen Umfeldes, die für einen derartigen Anspruch erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf. Das gilt jeweils für alle angebotenen Größen.

Was zunächst die als "Eidgenossen" bezeichneten Vorratsdosen angeht, so ist deren wettbewerbliche Eigenart aus den Gründen der den Parteien bekannten Senatsentscheidung vom 26.4.1996 - 6 U 8/96 - zu bejahen. Die dort (ab S.5) im Einzelnen angeführten Gründe gelten fort. Der Senat nimmt auf sie Bezug.

Die wettbewerbliche Eigenart der Gefrierdosen ergibt sich aus folgenden Umständen: Zunächst handelt es sich nicht um einen rechtwinklig angelegten Behälter. Vielmehr sind die Außenwände

leicht nach außen gewölbt. Dementsprechend weist die Grundfläche - durchaus wahrnehmbar - kein Rechteck auf. Sodann ist die Lasche augenfällig ausgeprägt: der durch sie gebildete Kreisausschnitt setzt sich nämlich auf dem Deckel fort. Während die Deckelfläche im übrigen angerauht erscheint und mattfarben ausgestaltet ist, sind sowohl die Lasche selbst, als auch die beschriebene Fortsetzung und Ergänzung des Kreises einheitlich aus glänzendem Material beschaffen. Auf diese Weise fällt - und zwar trotz der Unterbrechung durch den Rand des Deckels - ein vollständiger Kreis ins Auge und prägt den Eindruck von dem Behälter. Das gilt in gleichem Maße für die beiden konzentrischen Kreise, die sich in der Mitte des Deckels befinden und im übrigen ebenso wie die beschriebene Ausgestaltung der Lasche keine technische Funktion haben.

Was schließlich die Frischhaltedosen angeht, so weisen auch diese zunächst eine ungewöhnliche Grundfläche auf. In der großen Version (wie sie z.B. aus dem als Anlage AS 13 vorgelegten Anschauungsstück ersichtlich ist) stellt der Deckel in etwa ein Oval dar, während demgegenüber bei der Grundfläche die beiden Ovalspitzen "abgeschnitten" sind. Andererseits wird die beschriebene Form des Deckels in einer etwa in halber Höhe der Dose angebrachten Umrandung wieder aufgegriffen. Hierdurch wirkt die Grundfläche im Gegensatz zu dem Deckel und der Umrandung wie ein Rechteck mit deutlich abgerundeten Ecken und ragen zum anderen der Deckel und die beschriebene Umrandung, die an diesen Stellen jeweils Grifflaschen bilden, über die Grundfläche der Dose hinaus. Hinzukommt der Umstand, daß die Verschlusskerbe des Deckels die beschriebene - etwas kleinere - Form des Behälters nachvollzieht und die Deckelfläche so durch die Verschlusskerbe eigenwillig unterteilt ist. Schließlich weisen die beschriebenen Grifflaschen neben einem kleinen Rand jeweils auffällige erhabene Punkte auf, die offenbar als Griffstelle vorgesehen sind und die Griffigkeit erhöhen sollen.

In der kleineren (z.B. aus dem als Anlage AS 13 vorgelegten Anschauungsstück ersichtlichen) Version, die in etwa die Hälfte der Form des großen Modells bildet, unterscheidet sich der Deckel im wesentlichen ebenso von der Grundform. Es kommt hinzu, daß die Grifflasche des Deckels wesentlich kleiner ist und bei der geschlossenen Dose den Blick auf die beschriebene Umrandung freigibt, was wegen der unterschiedlichen Farben des blau gehaltenen Deckels einerseits und des transparent wirkenden Dosenkörpers andererseits besonders auffällig ist. Entgegen der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung kann der Umstand, daß die Form dieser Dose in etwa an früher, insbesondere nach dem letzten Krieg, gebräuchliche Brotdosen erinnern mag, dem Behälter die wettbewerbliche Eigenart nicht nehmen. Auch wenn damals nur diese Form vorhanden gewesen sein mag, ändert das angesichts der möglichen und auf dem Markt jetzt auch vorhandenen Vielfalt von Behälterformen nichts daran, daß den Dosen heute aus den beschriebenen Gründen von Hause aus wettbewerbliche Eigenart zukommt. Im übrigen kennt ohnehin nur noch ein kleiner Teil der Verbraucher die damals üblichen Brotdosen.

Ebenso kann der für alle verfahrensgegenständlichen Dosen geäußerten Auffassung der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden, wonach der Verkehr die in großer Vielfalt auf dem Markt angebotenen Behälter undifferenziert betrachte und für "alle gleich" halte, weil es sich um Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens handele, die mit nicht besonders hohem finanziellen Aufwand erworben werden könnten. Ungeachtet der von der Antragsgegnerin nicht zum Verfahrensgegenstand gemachten Frage, zu welchem Preis die Antragstellerin zu 2) die Produkte vertreibt, trifft es schon nicht zu, daß Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens undifferenziert wahrgenommen werden würden. Im Gegenteil wird der Verkehr auch und gerade bei immer wieder benötigten Gegenständen des täglichen Lebens mit einzelnen, diese prägenden Merkmalen die Vorstellung verbinden, es handele sich um Ware aus einer bestimmten jeweils identischen Herkunftsstätte. Im übrigen handelt es sich bei den verfahrensgegenständlichen Behältern um nicht kurzlebige Gebrauchsgegenstände. Es kommt hinzu, daß bei dem einzelnen Kunden der Antragstellerin zu 2) Erweiterungsbedarf entstehen kann. So kann er weitere Behälter desselben Typs benötigen oder nunmehr andere Behälter hinzu erwerben wollen. Auch dieser Umstand wird den Verbraucher veranlassen, auf die Ausprägung der Produkte im einzelnen zu achten, um dieselbe Qualität wieder zu erwerben.

Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, daß die mithin von Hause aus bei allen drei Produkten bestehende wettbewerbliche Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld in einem Maße geschwächt wäre, daß Rechte aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz nicht mehr bestehen könnten. Es hätte insoweit der Antragsgegnerin oblegen, im einzelnen darzulegen und im Bestreitensfalle glaubhaft zu machen, seit wann und in welchem Umfang welche konkreten, den Modellen der Antragstellerinnen nahekommenden Produkte auf dem Markt seien. Nur so wäre es nämlich möglich festzustellen oder doch für glaubhaft anzusehen, daß und in welchem Umfange der Verbraucher auf Grund der Marktpräsenz der Behälter von Wettbewerbern mit den einzelnen oben dargestellten Merkmalen wegen der Übereinstimmungen mit anderen Produkten keine herkunftshinweisenden Vorstellungen mehr entwickelt. Auch wenn die notwendigen Daten nicht in allen Fällen ganz einfach zu erlangen sein mögen, kann dies kein Grund dafür sein, allein wegen des Umstandes, daß einzelne Behälter irgendwo auf dem Markt erworben werden konnten, eine nennenswerte Verwässerung der Erscheinungsmerkmale der Produkte der Antragstellerinnen als glaubhaft gemacht anzusehen und so deren einmal erlangte Rechtsposition ohne ausreichende Tatsachengrundlage zu schwächen. Den zu stellenden Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin, auch nachdem diese die Vielzahl der schon in erster Instanz vorgelegten Behälter des wettbewerbliche Umfeldes in der mündlichen Berufungsverhandlung nunmehr teilweise gekennzeichnet hat, nicht, weil diese Kennzeichnung allein über die Marktpräsenz nichts aussagt. Es kommt hinzu, daß die meisten der vorgelegten Produkte auch in ihren Details so erheblich von den Behältern der Antragstellerinnen abweichen, daß eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart bereits aus diesem Grunde ausscheidet.

Vor diesem Hintergrund kann zunächst keine erhebliche Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der Vorratsbehälter "Eidgenossen" angenommen werden. Das ergibt sich für die bereits in dem erwähnten Verfahren 6 U 8/96 angeführten Produkte aus der Senatsentscheidung in jenem Verfahren. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen ab S.8 des Urteils vom 26.4.1996 verwiesen. Was das nunmehr vorgetragene Umfeld angeht, so kann zunächst aus der bildlichen Darstellung auf S.15 des als Anlage BB 1 vorgelegten Gutachtens von Herrn Prof. M. nicht hergeleitet werden, daß eines der dort wiedergegebenen Produkte in den maßgeblichen Details den "Eidgenossen" für eine Schwächung von deren wettbewerblicher Eigenart hinreichend ähnlich wäre. Bei den meisten der dort gruppierten Produkte fallen vielmehr deutliche Unterschiede ins Auge, im übrigen geht die Abbildung zu wenig ins Detail, als daß insoweit verläßliche Feststellungen zu treffen wären. Soweit sich die Antragsgegnerin weiter auf den Vertrieb von Vorratsbehältern der Fa.G. durch die bundesweit vertreibende Handelskette "real" stützt, läßt keine der - überwiegend auch anders bezeichneten - Produkte der Fa.G. auf S. 16 des als Anlage BB 2 vorgelegten Werbeprospektes der "real" für die 27. Woche des Jahres 1999 eine auch nur ansatzweise Ähnlichkeit mit den "Eidgenossen" erkennen. Soweit die Antragsgegnerin sich in der mündlichen Verhandlung auf die als "Anlage SS 2 - 84 AR 125/99" gekennzeichnete Dose berufen hat, trifft es zunächst ersichtlich nicht zu, daß es sich bei dieser um einen der in der erwähnten Werbung abgebildeten Behälter handelt. Im übrigen weist die "Vorratsbox" eine deutlich abweichende Grundform auf. Die Form wirkt nahezu rechteckig und unterscheidet sich durch ihre größere Länge auch im Verhältnis zwischen Länge und Breite von dem Behälter der Antragstellerinnen. Hinzukommt, daß von diesem Produkt Angaben zum Umsatz oder der Werbung, die auf einen hinreichenden Grad der Bekanntheit auf dem Markt sprechen könnten, ohnehin nicht vorliegen.

Der Vortrag der Antragsgegnerin ergibt auch keine nennenswerte Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der Gefrierdosen. Der Senat läßt dahinstehen, ob die undifferenzierte Behauptung der Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung, wonach die nunmehr ausgewählten Produkte des wettbewerblichen Umfeldes zu den Gefrierdosen "seit Jahren millionenfach verkauft werden", ausreichen könnte, eine besondere Marktpräsenz glaubhaft zu machen. Auf diese Frage kommt es nämlich nicht an, weil keines der vorgetragenen Produkte die aufgezeigten Merkmale aufweist, die die wettbewerbliche Eigenart der Gefrierdosen der Antragstellerinnen ausmachen. Insbesondere finden sich bei keiner der Dosen die beschriebene Ergänzung der Lasche zu einem vollen Kreis und die konzentrischen Ringe. Überdies weicht auch keines der Produkte so von der rechteckigen bzw. quadratischen Grundform ab wie die Gefrierdosen der Antragstellerinnen. Im übrigen würde eine gewisse Schwächung der wettbewerblichen Eigenart ihrer Gefrierdosen dem Anspruch der Antragstellerinnen noch nicht einmal entgegenstehen, weil - wie noch zu erörtern sein wird - die betreffenden Produkte der Antragsgegnerin einen nahezu identischen Nachbau darstellen und aus diesem Grunde die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart ohnehin gering sind.

Schließlich ist auch nicht glaubhaft gemacht, daß die wettbewerbliche Eigenart der Frischhaltedosen der Antragstellerinnen durch das Umfeld nennenswert geschwächt wäre. Abgesehen davon, daß auch insoweit die angeführten Produkte zumindest ganz überwiegend in ihrer Ausgestaltung ohnehin erheblich von den Modellen der Antragstellerinnen abweichen, kann von einer relevanten Schwächung schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil hierfür aus den oben bereits dargestellten Gründen die bloße Marktpräsenz als solche nicht ausreicht und der Vortrag der Antragsgegnerin nicht erkennen läßt, in welchem Umfang und seit wann die in Betracht kommenden Dosen vertrieben und beworben werden.

Kann aus den vorstehenden Gründen bereits nicht oder jedenfalls nicht in nennenswertem Maße von einer Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der Behälter der Antragstellerinnen ausgegangen werden, so kommt noch hinzu, daß diese durch die ausdrücklich auch von der Antragsgegnerin vorgetragene hohe Bekanntheit der Produkte der Antragstellerinnen sogar noch gestärkt wird.

Weisen mithin sämtliche verfahrensgegenständlichen Produkte der Antragstellerinnen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf, so besteht auch die für den geltendgemachten Verfügungsanspruch weiter erforderliche Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen. Denn alle angegriffenen Produkte stimmen in den Merkmalen, die die wettbewerbliche Eigenart der von der Antragstellerin zu 2) vertriebenen Dosen ausmachen, mit diesen überein oder sind ihnen doch so ähnlich, daß Verwechslungen der Herkunftststätte zu befürchten sind. Das gilt auch angesichts der in diesem Zusammenhang von der Antragsgegnerin angeführten großen Bekanntheit der Produkte der Antragstellerinnen und der von der Antragsgegnerin für ihre Behälter verwendeten Aufkleber mit der Bezeichnung "Leifheit".

Was zunächst die Vorratsdosen angeht, so stimmen die Merkmale zwar nicht exakt überein, der Verkehr wird jedoch bei der Präsentation etwa des als Anlage AS 49 vorgelegten Produktes so stark an die "Eidgenossen" erinnert werden, daß er in nicht unerheblichem Maße annehmen wird, beide Produkte stammten von demselben Hersteller. So sind die Dosen zunächst nahezu gleich groß und weisen sie sowohl für den Behälter, als auch für den Deckel - abgesehen von der farblichen Abhebung der Einzeldeckel für die Schüttung - dieselben Farben auf. Überdies haben sie bei zumindest nahezu gleichen Abmessungen dieselbe ovale Grundform. Ebenso befinden sich an derselben Stelle die in dem früheren Urteil des Senats im einzelnen beschriebenen, die Feststellung der Füllhöhe ermöglichenden Fenster. Daß diese eine geringfügig andere Form haben, wird dem Betrachter nicht auffallen, zumal er - was auch im Rahmen der anschließenden Ausführungen zu beachten ist - die Produkte nicht nebeneinander, sondern einzeln sieht und das menschliche Gehirn dahin veranlagt ist, bei Vergleichen eher die Übereinstimmungen wiederzuerkennen als die Unterschiede wahrzunehmen. Allerdings weist das Produkt die in der früheren Entscheidung des Senats näher beschriebene Vorwölbung nicht auf. Andererseits fühlt sich der Übergang von dem Rand des Behälters zu dem Deckel, wenn dieser geschlossen ist, gleichwohl in so großem Maße ähnlich an wie bei dem Produkt der Antragstellerinnen, daß dieser geringfügige Unterschied der Verwechslungsgefahr nicht entgegensteht. Es verbleiben damit - abgesehen von dem erwähnten Aufkleber, auf den noch einzugehen ist - lediglich gewisse Abweichungen bei der Ausgestaltung des Deckels. Auch insofern bestehen indes wiederum zunächst Gemeinsamkeiten, weil jeweils der Grundrahmen des Deckels in einem dunklen Blau gehalten ist, während die beiden erwähnten Einzeldeckel für die Schüttung ein helleres Blau aufweisen. Unterschiedlich sind die Deckel im wesentlichen lediglich durch den helleren Farbton der Innendeckel sowie die abweichende Gestaltung der Grifflasche. Beides hebt das Produkt indessen nicht so weitgehend von den "Eidgenossen" ab, daß der Verkehr deswegen trotz der geschilderten Übereinstimmungen von Produkten aus verschiedenen Herkunftsstätten ausgehen wird. Vielmehr wird der Verkehr ganz überwiegend den Unterschied nicht wahrnehmen und der besonders aufmerksame Betrachter, dem die Unterschiede auffallen, die Vorratsdosen der Antragsgegnerin eher für eine moderne Fassung des Produktes der Antragstellerinnen halten.

Daß auch die angegriffenen Gefrierdosen mit denjenigen, die die Antragstellerin zu 2) vertreibt, verwechselbar sind, springt so ins Auge, daß der Senat sich hierzu auf eine knappe Begründung beschränkt: wie das beispielhaft als Anlage AS 8 vorgelegte Exemplar belegt, weisen auch die Gefrierdosen der Antragsgegnerin die oben beschriebene, nicht rechteckige Grundform auf. Außerdem befinden sich auf dem Deckel, der zudem mit nahezu derselben blaßgrünen Farbe ausgestattet ist, ebenfalls in der Mitte die beiden konzentrischen Kreise, die auch noch nahezu dieselben Ausmaße haben. Schließlich ist auch die Grifflasche in der beschriebenen Weise optisch in die Deckelfläche verlängert. Der einzige Unterschied, den die Dosen - wiederum ohne Berücksichtigung des Aufklebers - aufweisen, ist die Form dieser Fläche, die in der Grifflasche endet. Während es sich bei den Produkten der Antragstellerinnen um Kreise handelt, haben die Flächen bei den angegriffenen Modellen die Form einer Elipse. Außerdem befinden sich die so gestalteten Grifflaschen nicht nur an einer, sondern - was indes kaum als Unterschied auffällt - auch an der gegenüberliegenden Ecke. Daß diese geringfügigen Abweichungen allein trotz der im übrigen bis auf kaum wahrnehmbare Details identischen Ausstattung Herkunftsverwechslungen nicht ausschließen, bedarf keiner weiteren Begründung. Im Gegenteil belegen die Übereinstimmungen, daß die angegriffenen Gefrierdosen in ihrer Gestaltung bis hin zur nahezu identischen Übernahme gezielt an die Ausstattung der Gefrierdosen der Antragstellerinnen angelehnt sind, weswegen die Verwechslungsgefahr - wie oben bereits angesprochen worden ist - sogar dann bestünde, wenn durch das wettbewerbliche Umfeld tatsächlich eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der Dosen der Antragstellerinnen eingetreten wäre.

Schließlich besteht die Verwechslungsgefahr auch bei den Frischhaltedosen. Diese weisen zunächst - sowohl in der großen, als auch in der kleinen Version - ebenfalls zumindest nahezu dieselbe Größe auf wie diejenigen der Antragstellerinnen. Sodann verfügen sie ebenfalls über einen den Behälter etwa in der Mitte seiner Höhe umlaufenden Ring, der in der gleichen Weise wie der Deckel die Form des Behälters überragt und so die Gestaltungsform der Produkte der Antragstellerinnen übernimmt. Weiter unterteilt auch bei den angegriffenen Dosen die deutlich sichtbare Verschlusskerbe den Deckel in eigenwilliger, durch die Form des Behälters vorgegebener Weise und gleicht so den Produkten der Antragstellerinnen. Schließlich weist - bei identischer Färbung des Behälters - auch der Deckel einen sehr ähnlichen Blauton auf wie derjenige des Produktes der Antragstellerinnen. Der einzige ins Auge fallende Unterschied ist die Gestaltung der Grifflasche. Diese befindet sich nicht in der Mitte der Schmalseite, sondern an einer "Ecke" und hat dementsprechend eine andere Form. Dieser Unterschied allein vermag indes angesichts der beschriebenen erheblichen Übereinstimmungen Herkunftsverwechslungen nicht zu verhindern, zumal die Grifflasche auffällige punktförmige Einkerbungen aufweist und der Verkehr daher wegen der beschriebenen Punkte an den Grifflaschen der Behälter der Antragstellerinnen sogar wiederum an deren Produkte erinnert wird. Das gilt auch für die kleine Version der Frischhaltedosen. Allerdings ist bei den Produkten der Antragstellerinnen in dieser Größe die Grifflasche wie oben beschrieben auffällig verkleinert. Das ändert indes an dem deutlichen Überwiegen der übereinstimmenden Merkmale nichts, zumal die Grifflasche bei dem Behälter der Antragstellerinnen überhaupt nur am Deckel und nicht auch an der Umrandung des Behälters selbst verkürzt ist. Soweit schließlich - bei beiden Größen - die Form des Deckels in der beschriebenen Umrandung nicht ganz oval, sondern ähnlich wie der Behälter selbst an den Schmalseiten abgeflacht ist, fällt das zu wenig ins Auge, als daß dieses Detail - auch unter Berücksichtigung der unterschiedlich gestalteten Grifflaschen - Herkunftsverwechslungen verhindern könnte.

Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu treffen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin rechtfertigt das bereits in erster Instanz als Anlage AG 3 zur Widerspruchsbegründung vorgelegte Ergebnis der demoskopischen Umfrage der SMH Marktforschung Hannover vom 5.5.1999 nicht die Annahme, daß tatsächlich die beschriebene Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Das Umfrageergebnis belegt zunächst die sich zu ihren Gunsten auswirkende hohe Bekanntheit der Produkte der Antragstellerinnen. Diese mag auch so weit gehen, daß "Tupperware" für eine gewisse Anzahl der angesprochenen Verbraucher zu einem Gattungsbegriff geworden ist. Das ändert indes - anders als das möglicherweise im Markenrecht der Fall sein könnte - an der bestehenden Gefahr von Herkunftsverwechslungen nichts. Denn entweder glauben diese Verbraucher, daß alle derartigen Dosen nicht nur als "Tupperware" bezeichnet werden, sondern sogar auch von den Antragstellerinnen stammen, und unterliegen mithin der Verwechslung, oder sie wissen wohl, daß es verschiedene Hersteller gibt, und nennen lediglich alle derartigen Produkte "Tupperware". Auch im letzten - noch am ehesten wahrscheinlichen - Fall ändert die Gattungsbezeichnung nichts an der Verwechslungsgefahr. Überdies steht fest, daß jedenfalls nicht alle Verbraucher "Tupperware" als Gattungsbegriff kennen, weshalb es für diesen Teil der angesprochenen Verkehrskreise ohnehin bei dem Bestehen der Verwechslungsgefahr verbliebe. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob der Begriff "Tupperware" wirklich als Gattungsbegriff verwendet wird. Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob der Verbraucher andere Produkte, die in der Ausstattung einen größeren Abstand zu den Produkten der Antragstellerinnen einhalten, sogar eher diesen zuordnet. Unabhängig davon zeigt im übrigen der Umstand, daß auf die Frage 5 der Umfrage sogar 23 % der Befragten die Gefrierdose der Antragsgegnerin "Tupperware" zugeordnet haben, das erhebliche Ausmaß der bestehenden Verwechslungsgefahr.

Schließlich ist auch der Aufkleber mit dem Aufdruck "Leifheit", der fest auf die angegriffenen Produkte aufgebracht ist, nicht geeignet, der bestehenden Verwechslungsgefahr hinreichend entgegenzuwirken. Das gilt jedenfalls angesichts des Umstands, daß der Aufkleber zusätzlich die Kennzeichnung "TopParty" aufweist, die deutlich auf die Antragstellerinnen bzw. ihre Produkte hinweist.

Es entspricht allerdings gefestigter und aufrechtzuerhaltender Rechtsprechung, daß die Anbringung von eindeutig unterscheidenden Kennzeichnungen unter bestimmten Voraussetzungen eine ansonsten bestehende Verwechslungsgefahr ausräumen kann (vgl. BGH GRUR 68,591,593 - "Pulverbehälter"; 70,510,512 - "Fußstützen"; 99,751,753 - "Güllepumpen"). Wegen der von beiden Seiten - wenn auch mit unterschiedlicher Intention - vorgetragenen großen Bekanntheit von "Tupperware" könnte auch die Verwendung der Kennzeichnung "Leifheit" zur Abgrenzung grundsätzlich ausreichen. Denn wegen der Bekanntheit von "Tupperware" wird der Verkehr zu einem erheblichen Teil mit den herkunftshinweisenden Elementen bei den Behältern der Antragstellerinnen nicht nur auf die Herkunft aus irgendeinem zwar bestimmten, aber namentlich nicht bekannten Betrieb schließen, sondern die Produkte speziell der Antragstellerin zu 2) zuordnen. Gleichwohl beseitigen die Aufkleber die Verwechslungsgefahr nicht.

Diese besteht trotz der Kennzeichnung zunächst für diejenigen Verbraucher, die zwar die Produkte der Antragstellerinnen, nicht aber deren Namen kennen. Überdies ist nicht glaubhaft gemacht, daß "Leifheit" für Haushaltsbehälter seinerseits ausreichend bekannt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der weiteren, in erster Instanz auszugsweise als Anlage AG 4 vorgelegten demoskopischen Untersuchung der GfK Marktforschung. Diese hat zwar anscheinend eine Bekanntheit von "Leifheit" in Höhe von 77 % der Befragten erbracht, sie betraf jedoch keine Haushaltsdosen, sondern ist zur "Bekanntheit von Marken/Herstellern nichtelektrischer Haushaltsgeräte" durchgeführt worden und hatte den Haushaltsdosen noch nicht einmal ähnliche Waren, sondern u.a. insbesondere Fenster- und Bodenwischgeräte, Wäschespinnen und Wäschetrockner zum Gegenstand. Im übrigen ergibt sich aus den Antworten zu Frage 4 der oben bereits angesprochenen, als Anlage AG 3 vorgelegten Umfrage, daß die Antragsgegnerin für Haushaltsdosen nur bei 8 % der Befragten bekannt ist. Es dürfte indes naheliegen, daß diejenigen, die die Bezeichnung "Leifheit" nicht, wohl aber die Produkte der Antragstellerinnen kennen, wegen der beschriebenen, teils nahezu identischen Nachahmung zu einem nicht unerheblichen Teil annehmen werden, es handele sich um eine Bezeichnung für die Produkte der Antragstellerinnen.

Jedenfalls gilt dies aber unter der gebotenen Berücksichtigung der Kennzeichung "TopParty", mit dem die Aufkleber zusätzlich versehen sind. Denn diese Angabe stellt für denjenigen erheblichen Teil der Verbraucher einen Bezug zu der Antragstellerin zu 2) her, die den Vertriebsweg kennen, mit dem diese ihre Produkte vertreibt. Die Antragsgegnerin trägt selber - unwidersprochen - vor, daß die Antragstellerin zu 2) ihre Produkte im Direktvertrieb absetze und der Verkehr dies wisse. Der Absatz der Produkte erfolgt auf Veranstaltungen, auf denen Beauftragte der Antragstellerin zu 2) in privaten Haushalten vor einem Kreis von mehreren Interessierten, die sich in der Regel eigens zu diesem Zweck in dem betreffenden Haus oder der Wohnung eingefunden haben, die Produkte vorstellen und Bestellungen entgegennehmen. Für diese Veranstaltungen hat sich - was gerichtsbekannt ist - zumindest in gewissem, nicht unerheblichem Maße der Begriff "Tupperparty" eingebürgert. Vor diesem Hintergrund stellt die Verwendung des Begriffes "TopParty" eine weitere deutliche Anlehnung der Antragsgegnerin an die Produkte der Antragstellerinnen dar. Das gilt unabhängig davon, ob auch die Antragstellerinnen selbst die beschriebenen Veranstaltungen als "Tupperparty" bezeichnen. Zumindest angesichts dessen ist glaubhaft gemacht, daß die Verwendung der Kennzeichnung "Leifheit" bei einem Großteil der angesprochenen Verkehrskreise der bestehenden Verwechslungsgefahr nicht ausreichend entgegenwirkt.

Der Umstand, daß die Aufkleber auch die Bezeichnung "TopParty" aufweisen, ist schließlich auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Dem steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin weder entgegen, daß diese Kennzeichnung für sich genommen Gegenstand des Parallelverfahrens 81 O 80/99 LG Köln war, noch daß in jenem Verfahren Berufung nicht eingelegt worden, dieses also formell rechtskräftig geworden ist. Auch wenn die Kennzeichnung Gegenstand des erwähnten anderen Verfügungsverfahrens war, stellt sie doch einen Bestandteil der konkreten Verletzungsform dar, in der die verfahrensgegenständlichen Behälter der Antragsgegnerin vertrieben und von den Antragstellerinnen angegriffen werden. Aus diesem Grunde ist auch dieses, die konkrete Verletzungsform der angegriffenen Dosen mit prägende Merkmal unabhängig von dem Verfahrensgegenstand der Parallelsache in die Beurteilung einzubeziehen. Das wäre nur anders, wenn die Antragsgegnerin bezüglich der Kennzeichnung "TopParty" eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hätte, was indes nicht der Fall ist. Die Abgabe einer derartigen Erklärung ist schließlich auch nicht etwa mit Blick auf die in der Parallelsache erlassene einstweilige Verfügung entbehrlich. Denn der bloße Umstand, daß in der Parallelsache Berufung nicht eingelegt worden ist und mithin die einstweilige Verfügung weiter existiert, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.7 RZ 14). Das gilt im vorliegenden Verfahren um so eher, als die Antragsgegnerin - wie sich aus dem in der mündlichen Verhandlung von der Antragsgegnerin überreichten Schriftsatz vom 3.11.1999 im Verfahren 81 O 155/99 LG Köln ergibt - inzwischen in einem Hauptsacheverfahren auch die Bezeichnung "TopParty" verteidigt.

Besteht mithin aus den vorstehenden Gründen die Gefahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen, so liegen auch die subjektiven Voraussetzungen des geltendgemachten Unterlassungsanspruches vor, weil die Antragsgegnerin ohne weiteres in der Lage ist, die Behälter in einer Aufmachung auf den Markt zu bringen, die derartige Verwechslungen ausschließt. Dies ist offenkundig und bedarf auch deswegen keiner Begründung, weil die Antragsgegnerin selbst diese Möglichkeit nicht in Abrede stellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 3.000.000,00 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 03.12.1999
Az: 6 U 101/99