Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein:
Beschluss vom 23. März 2011
Aktenzeichen: 3 TaBV 31/10

(LAG Schleswig-Holstein: Beschluss v. 23.03.2011, Az.: 3 TaBV 31/10)

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Lu€beck vom 15.09.2010 € Az. 5 BV 45/10 € wird zuru€ckgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird fu€r den Beteiligten zu 2. zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten u€ber die Anfechtung einer am 10.05.2010 durchgefu€hrten Betriebsratswahl und in diesem Zusammenhang u€ber die Wa€hlbarkeit von gestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern.

Die Beteiligte zu 1. ist eine im Betrieb der Beteiligten zu 3. vertretene Gewerkschaft. Die Beteiligte zu 3 bescha€ftigt in ihrem L... Betrieb derzeit ca. 536 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (im Folgenden nur €Mitarbeiter€), von denen lediglich ca. 315 mit ihr arbeitsvertraglich gebunden sind. Die restlichen 211 Mitarbeiter sind in ihrem Betrieb als von dem U...klinikum S...-H... €Gestellte€ ta€tig.

Nach entsprechendem Wahlausschreiben vom 26.03.2010 (Anlage A 3, Bl. 19 € 20 d. A.) wurde am 10.05.2010 ein aus neun Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewa€hlt. Gema€ß der Wa€hlerliste gestand der Wahlvorstand den 221 gestellten Arbeitnehmern nur das aktive, nicht jedoch das passive Wahlrecht zu. Die Beteiligte zu 1. fertigte unter dem Kennwort €v...€ eine eigene Wahlvorschlagsliste (Anlage A 4, Bl. 21 € 22 d. A). Die Wahlvorschlagsliste wies die Namen von 13 Bescha€ftigten auf, die im Rahmen der Personalgestellung bei der Beteiligten zu 3. ta€tig sind. Der Wahlvorstand teilte der Listenfu€hrerin mit Schreiben vom 08.04.2010 (Anlage A 5, Bl. 27 d. A.) mit, dass die eingereichte Vorschlagsliste einen unheilbaren Mangel habe, da die vorgeschlagenen Bewerberinnen und Bewerber kein passives Wahlrecht ha€tten. Nach Durchfu€hrung der Betriebsratswahl am 10.05.2010 machte der Wahlvorstand das Wahlergebnis am 17.05.2010 (Anlage A 1, Bl. 7 d. A.) bekannt. Der neue Betriebsrat ist zwischenzeitlich konstituiert. Mit am 21.05.2010 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift hat die Beteiligte zu 1 die Betriebsratswahl angefochten.

Hintergrund ist Folgender:

Die U... GmbH, die Beteiligte zu 3, wurde im Juni 2005 gegru€ndet und war als Konzernunternehmen bis zum 31.12.2009 eine 100%ige Tochtergesellschaft des U...klinikums S...-H... (im Folgenden: UK S-H). Zum 01.01.2010 ist eine Minderheitsbeteiligung von 49 % auf einen privaten Investor u€bertragen worden. Aufgabe der Beteiligten zu 3. ist es, Sekunda€rleistungen, insbesondere Reinigungs- und Sterilisationsleistungen, Hol- und Bringdienstleistungen sowie Transportleistungen fu€r das UK S-H am Campus L...K und am Campus L... durchzufu€hren. Diese Aufgaben sind im Zusammenhang mit der Gru€ndung der Beteiligten zu 3 im Jahre 2005 aus dem UK S-H ausgegliedert und dieser u€bertragen worden. Sie haben sich nicht durch die Beteiligung des privaten Dritten zum 01.01.2010 vera€ndert.

Zur Erledigung der o.g. Aufgaben setzt die Beteiligte zu 3. einerseits eigene Mitarbeiter ein. Daru€ber hinaus sind in den Servicebereichen der Beteiligten zu 3 auch fortlaufend Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des UK S-H eingesetzt. Dabei handelt es sich um diejenigen Personen, die schon mit den Serviceaufgaben betraut waren, als das UK S-H diese Aufgaben noch selbst erfu€llte. Insoweit ist hinsichtlich der Organisation der Aufgabenbewa€ltigung keine grundlegende Vera€nderung eingetreten. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des UK S-H sind in diesem Bereich nicht ausgewechselt worden. Es werden im Servicebereich aber seit 2005 zusa€tzliche neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Arbeitsvertra€gen zur Beteiligten zu 3 bescha€ftigt. Diese beiden €Arbeitnehmergruppen€ - der Beteiligten zu 3 und des UK S-H - vermischen sich in der Arbeitsorganisation, z.B. bei der Urlaubs- und Krankheitsvertretung, beim dienstplanma€ßigen Einsatz etc., zunehmend miteinander. Die diesbezu€gliche organisatorische Federfu€hrung obliegt der Beteiligten zu 3, allerdings unter Beachtung der fu€r die jeweiligen Arbeitsverha€ltnisse geltenden unterschiedlichen Dienstvereinbarungen des UK S-H bzw. der Betriebsvereinbarungen der Service GmbH. Vertragliche Regelungen u€ber den Personaleinsatz der UK S-H-Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 3 sind allerdings 2005 nicht getroffen worden. Der Einsatz ist rein tatsa€chlich erfolgt. Die Mitarbeiter des U...klinikums S...-H... haben schlicht gemeinsam mit den Arbeitnehmern der Beteiligten zu 3. die Arbeitsleistungen in den Servicebereichen erbracht.

Erst mit gesellschaftsrechtlicher Beteiligung eines privaten Partners zum 01.01.2010 ist zwischen dem U...klinikum und der Beteiligten zu 3. am 16.12.2009 ein Personalgestellungsvertrag (Anlage Bet. 1 - Bl. 73 € 83 d. A.) vereinbart worden. Er schreibt unter anderem in § 2 Abs. 2 b) die fachlichen Weisungsbefugnisse und die Ausu€bung des Direktionsrechtes durch die Beteiligte zu 3. fest (Bl. 75 d. A.), regelt in § 4 die unvera€nderte Erstattungspflicht der Beteiligten zu 3. an die UK S-H in Bezug auf die arbeitgeberseitigen Vergu€tungsaufwendungen (Bl. 79 d. A.) und in § 11 die ordentlich unku€ndbare Laufzeit der Gestellung, gekoppelt an die Vertragslaufzeit des weiteren Vertrages zwischen der UK S-H und der Beteiligten zu 3. u€ber die Erbringung nicht medizinischer Dienstleistungen( Bl. 82 d. A.). Im Einzelnen heißt es dort wie folgt:

ۤ 2

Rechtsverha€ltnisse

(1) ...

(2) ...

a) ...

b) In die Zusta€ndigkeit der U... GmbH fallen insbesondere die fachlichen Weisungsrechte, die sich aus der Ausu€bung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes ergeben. Beispielsweise fa€llt in die Zusta€ndigkeit der U... GmbH auch die konkrete Festlegung der Lage des Urlaubs, die Zuweisung der Arbeitsta€tigkeit im Rahmen der vereinbarten Eingruppierung, die Anordnung arbeitgeberbezogener Weisungen etc.

...

§4

Zahlung der Vergu€tung, Erstattungsleistungen

(1) Das UK S-H zahlt an die gestellten Arbeitnehmer die Vergu€tungen wie bisher. Es erbringt auch alle weiteren vertraglichen Leistungen, die aufgrund der auf das jeweilige Arbeitsverha€ltnis anwendbaren Tarifvertra€ge und Dienstvertra€ge zu erbringen sind. Die u€berlassenen Arbeitnehmer werden mit den im UK S-H bescha€ftigten Arbeitnehmern gleichbehandelt.

(2) Die U... GmbH wird dem UK S-H fu€r die Dauer der Gestellung der in der Anlage 1 verzeichneten Arbeitnehmer die dem UK S-H entstandenen arbeitgeberseitigen finanziellen Aufwendungen (Arbeitgeberbrutto) gema€ß der als Anlage 2 beigefu€gten Aufstellung zzgl. etwaiger Tariflohnerho€hungen jeweils am Monatsende nach Vorlage einer Rechnung erstatten.

...

§ 11

Inkrafttreten, Dauer des Vertrages

(1) Diese Vereinbarung tritt am 01.01.2010 in Kraft und endet zusammen mit der Vertragslaufzeit des Vertrages u€ber nicht medizinische Dienstleistungen vom 16.12.2009. Verla€ngert sich der Vertrag u€ber nicht medizinische Dienstleistungen vom 16.12.2009, verla€ngert sich auch der vorliegende Vertrag um die gleiche Zeit. Der vorliegende Vertrag ist bis dahin ordentlich nicht ku€ndbar.

(2) Beide Parteien sind berechtigt, diesen Vertrag ohne eine Einhaltung einer Frist außerordentlich zu ku€ndigen, wenn eine Vertragspartei trotz Abmahnung gegen Bestimmungen dieses Vertrages wiederholt versto€ßt. Seitens des UK S-H besteht insbesondere dann ein Ku€ndigungsrecht, wenn die U... GmbH gesetzliche, tarifliche und/oder arbeitsvertragliche Bestimmungen fortgesetzt nicht beachtet.€

Auf den vollsta€ndigen Inhalt des Personalgestellungsvertrages wird verwiesen. Ihm war als Anlage 1 eine Liste der in L...K und L... etwa 600 betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beigefu€gt.

Die Bescha€ftigten nach § 613 a Abs. 5 BGB sind mit Schreiben vom 10.12.2009 daru€ber informiert worden, dass die Vera€ußerung der Minderheitsbeteiligung an der S... GmbH und der Abschluss des Personalgestellungsvertrages als Betriebsu€bergang einzuordnen ist und sie deshalb berechtigt sind, einem mo€glichen U€bergang des Arbeitsverha€ltnisses auf die Beteiligte zu 3. als neuen Arbeitgeber infolge des Betriebsu€bergangs zu widersprechen (Anl. Bet. 3., Bl. 187 ff d. A.). Sa€mtliche betroffenen Arbeitnehmer widersprachen innerhalb der Widerspruchsfrist dem U€bergang ihres Arbeitsverha€ltnisses auf die Beteiligte zu 3. Das UK S-H teilte sa€mtlichen Mitarbeitern mit, dass sie der Beteiligten zu 3. zur Dienstleistung gestellt wu€rden. An dem tatsa€chlichen Einsatz der Arbeitnehmer der UK S-H bei der Beteiligten zu 3. a€nderte sich erneut nichts. Sie arbeiten auch u€ber den 01.01.2010 hinaus dort unvera€ndert weiter.

Am 10.05.2010 wurde die bereits erwa€hnte streitbefangene Betriebsratswahl unter Ausschluss des passiven Wahlrechts der UK S-H-Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durchgefu€hrt.

Am 19.05.2010 vereinbarten das U...klinikum S...-H..., die Beteiligte zu 3. sowie die V... D... v..., Landesbezirk N..., einen Tarifvertrag u€ber die Zusta€ndigkeit in Beteiligungsangelegenheiten und die Interessenvertretung der Bescha€ftigten. Nach § 4 trat die vorgenannte Vereinbarung am 01.04.2010 in Kraft. In § 1 Abs. 2 Satz 1 (Bl. 85 d. A.) heißt es:

Die aufgrund der Personalgestellung in der U... GmbH ta€tigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des UK S-H, Campus L...K, sind nach § 7 BetrVG zum Betriebsrat der U... GmbH, Betrieb L...K, wahlberechtigt und nach § 8 BetrVG wa€hlbar. Entsprechendes gilt fu€r die am Campus L... ta€tigen, der U... GmbH gestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des UK S-H im Hinblick auf den Betriebsrat des Betriebes L....

Die Beteiligte zu 1. hat stets die Auffassung vertreten, aufgrund der Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 3 seien Bescha€ftigte, die zuna€chst in einer o€ffentlich-rechtlich organisierten Dienststelle ta€tig gewesen seien, ihre Arbeits- und Dienstleistung aber nunmehr in einem privatwirtschaftlich organisierten Betrieb erbringen mu€ssten, nicht nur wahlberechtigt, sondern gema€ß § 8 BetrVG auch wa€hlbar. Der Regelinhalt von § 14 Abs. 2 Satz 1 AU€G sei nicht u€bertragbar.

Die Beteiligte zu 1. hat beantragt:

festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 10.05.2010 im Betrieb der Beteiligten zu 3. nichtig ist, hilfsweise, diese Betriebsratswahl fu€r unwirksam zu erkla€ren.

Der Beteiligte zu 2 hat beantragt, den Antrag zuru€ckzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl sei unter verschiedenen rechtlichen und tatsa€chlichen Gesichtspunkten eine wirksame Gestellung der Arbeitnehmer an die Beteiligte zu 3. noch nicht erfolgt. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 AU€G la€gen vor. § 5 Abs. 3 BetrVG greife nicht ein.

Das Arbeitsgericht hat dem Wahlanfechtungsbegehren stattgegeben und die Betriebsratswahl nicht fu€r nichtig, aber fu€r unwirksam erkla€rt. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG seien schon allein in Anbetracht des tatsa€chlichen, auf Dauer angelegten Einsatzes der 221 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des UK S-H bei der Beteiligten zu 3. erfu€llt. Maßgeblich sei die tatsa€chliche Bescha€ftigung, nicht der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Gestellungsvertrages. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 AU€G la€gen nicht vor. Wegen der weiteren Begru€ndung des Beschlusses wird Bezug genommen auf die dortigen Ausfu€hrungen.

Gegen diesen dem Beteiligten zu 2. am 01.10.2010 zugestellten Beschluss hat er am 28.10.2010 Beschwerde eingelegt, die nach Fristverla€ngerung bis zum 03.01.2011 am 03.01.2011 begru€ndet wurde.

Er wiederholt und vertieft im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Er bestreitet die tatsa€chliche Eingliederung der 221 bei der Beteiligten zu 3. eingesetzten Arbeitnehmer des UK S-H zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl. Seines Erachtens sind die Bescha€ftigten der Beteiligten zu 3 vielmehr in das UK S-H eingegliedert worden. Weiter tra€gt er vor, zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl sei eine wirksame Gestellung der Arbeitnehmer an die Beteiligte zu 3. noch nicht erfolgt. Es sei nicht bekannt, ob die Zustimmung des Personalrats zur Gestellung der Arbeitnehmer an die Beteiligte zu 3. vor Bekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgt sei. Die ordnungsgema€ße Beteiligung des Personalrats sei jedoch Voraussetzung fu€r die Wirksamkeit der Gestellung. Jedenfalls seien die erforderlichen Einzelgestellungen erst nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses vorgenommen worden. Dies bedeute, dass zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl die Gestellungen noch nicht zur Durchfu€hrung gelangt seien und somit ein passives Wahlrecht der noch nicht gestellten Arbeitnehmer nicht in Betracht komme. Der Gestellungsvertrag fu€hre nur zu einer zeitlich bestimmbaren Arbeitnehmeru€berlassung des vorhandenen Personals. Auch sei der Gestellungsvertrag zeitlich befristet, da an die Laufzeit des Vertrages u€ber nicht medizinische Dienstleistungen gekoppelt. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 AU€G la€gen vor.

§ 5 Abs. 3 BetrVG greife nicht ein. Die Tatbestandsvoraussetzungen seien nicht erfu€llt. Es fehle schon an einer dauerhaften U€berlassung der Bescha€ftigten in die Beteiligte zu 3.

Der Beteiligte zu 2 beantragt:

1. Auf die Beschwerde des Beschwerdefu€hrers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Lu€beck vom 15.09.2010 in Gestalt der durch den Beschluss vom 18.10.2010 erfolgten Berichtigung, Az. 5 BV 45/10 teilweise abgea€ndert.

2. Der Hilfsantrag zu 1 aus der Antragsschrift vom 20.5.2010 wird zuru€ckgewiesen.

Die Beteiligte zu 1 beantragt,

die Beschwerde zuru€ckzuweisen.

Sie ha€lt den angefochtenen Beschluss sowohl in tatsa€chlicher als auch in rechtlicher Hinsicht fu€r zutreffend. Mit der Ausgliederung der Servicearbeiten auf die Beteiligte im Jahr 2005 seien alle in diesem Verfahren erwa€hnten 221 in den ausgegliederten Bereichen Bescha€ftigen der UK S-H der Beteiligten zu 3. zugeordnet worden. Insoweit sei es unbeachtlich, wer z.B. konkret die Dienstpla€ne oder die Urlaubspla€ne erstelle. Wenn ggf. ein UK S-H-Mitarbeiter diese Ta€tigkeit heute verrichte, so beruhe dieses ausschließlich darauf, dass er diese Ta€tigkeit vertraglich schulde und auch schon in der Vergangenheit verrichtet habe.

Die Beteiligte zu 3, die U... GmbH, hat keine Antra€ge gestellt. Sie tra€gt vor, die Beteiligte zu 3 entscheide seit 2005 in Bezug auf die 221 bei ihr eingesetzten Bescha€ftigten der UK S-H u€ber sa€mtliche, den eigentlichen Arbeitseinsatz betreffenden Maßnahmen wie die Festlegung der Lage der Arbeitszeit, des Ortes der Arbeitsleistung sowie sa€mtliche arbeitsplatzbezogenen Weisungen und treffe sie.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den mu€ndlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsa€tze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde ist zula€ssig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der verla€ngerten Beschwerdebegru€ndungsfrist auch begru€ndet worden.

B. Die Beschwerde ist jedoch unbegru€ndet.

Die bei der Beteiligten zu 3. in L... am 10.5.2010 durchgefu€hrte Betriebsratswahl ist unwirksam, weil gegen wesentliche Vorschriften u€ber die Wa€hlbarkeit verstoßen worden ist. Die 221 Mitarbeiter des UK S-H, die seit 2005 bei der Beteiligten zu 3. zur Erbringung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung eingesetzt sind, ko€nnen auf Grund des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG auch im Betrieb der Beteiligten zu 3. Wa€hlbarkeit im Sinne des § 8 BetrVG beanspruchen. Die Nichtzulassung ihrer Liste €v...€ zur Betriebsratswahl stellt deshalb einen zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl fu€hrenden Verstoß gegen § 19 BetrVG dar.

Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Dem folgt das Beschwerdegericht. 1. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 BetrVG liegen vor.

a) Gem. § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft zur Anfechtung berechtigt. Die Anfechtung ist gem. § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses zula€ssig.

b) Die Beteiligte zu 1. ist eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Sie hat die Betriebsratswahl form- und fristgerecht angefochten. Das Wahlergebnis ist am 17.05.2010 bekannt gegeben worden. Mit dem am 21.05.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag ist die 2-wo€chige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gewahrt.

2. Ein Wahlanfechtungsgrund im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG ist gegeben. Bei der Betriebsratswahl vom 10.05.2010 wurden wesentliche Vorschriften u€ber die Wa€hlbarkeit verletzt.

a) Gem. § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften u€ber das Wahlrecht, die Wa€hlbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine rechtzeitige Berichtigung nicht erfolgt ist. Weitere Voraussetzung ist, dass der wesentliche Verstoß zu einem anderen Wahlergebnis gefu€hrt hat oder fu€hren konnte, als es ohne den Verstoß zu verzeichnen gewesen wa€re.

Verkennt der Wahlvorstand die Wa€hlbarkeit eines Arbeitnehmers, der eine Vorschlagsliste anfu€hrt und schließt er deswegen die Vorschlagsliste von der Betriebsratswahl aus, liegt darin ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften u€ber die Wa€hlbarkeit. Der Verstoß kann im Anfechtungsverfahren geltend gemacht werden (BAG vom 14.05.1997 € 7 ABR 26/96 € zitiert nach Juris).

b) Wahlberechtigt sind nach § 7 BetrVG die Arbeitnehmer des Betriebes, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, und € soweit Arbeitnehmeru€berlassung vorliegt - die la€nger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt sind. Wa€hlbar sind nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb seit sechs Monaten angeho€ren.

c) Die 221 seit 2005 bei der Beteiligten zu 3. ta€tigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der UK S-H sind €Angeho€rige des Betriebes im Sinne des § 8 BetrVG€ und damit wa€hlbar. Sie gelten gema€ß § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG kraft gesetzlicher Fiktion als deren Arbeitnehmer und sind deshalb wa€hlbar im Sinne des § 8 BetrVG, obgleich sie der Beteiligten zu 3. zur Arbeitsleistung u€berlassen sind und kein Arbeitsverha€ltnis zur Beteiligten zu 3. haben. Sie sind keine unechten Leiharbeitnehmer im Sinne des AU€G und per Dauereinsatz mittels Gestellung in den Betrieb der Beteiligten zu 3. eingegliedert. Die fu€r die Wa€hlbarkeit notwendige Betriebszugeho€rigkeit haben sie erfu€llt.

aa) Die 221 im Betrieb der Beteiligten zu 3. eingesetzten Arbeitnehmer der UK S-H sind Arbeitnehmer dieses Einsatzbetriebes im Sinne des § 7 BetrVG. Das ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Die ab dem 04.08.2009 geltende gesetzliche Neuregelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG legt fest, dass Beamte, Soldaten und auch Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen ta€tig sind, als Arbeitnehmer dieses Betriebes im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten.

bb) Bei dem UK S-H, dem U...klinikum S...-H..., handelt es sich um eine Anstalt des o€ffentlichen Rechts, sodass die gestellten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen arbeitsvertraglich im Dienst einer juristischen Person des o€ffentlichen Rechts stehen. Die von der UK S-H praktisch seit der Ausgliederung des Service-Bereiches im Jahre 2005 bei der Beteiligten zu 3. zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung eingesetzten 221 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind seither unter Aufrechterhaltung ihres Status als Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes ohne arbeitsvertragliche Vera€nderungen in einem privatrechtlich organisierten Betrieb ta€tig. Das ist jedenfalls spa€testens seit dem 01.01.2010, der 49%igen Beteiligung eines privaten Investors an der Beteiligten zu 3. der Fall. Damit sind die Voraussetzungen einer Ta€tigkeit in einem Betrieb eines privatrechtlich organisierten Unternehmens im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG erfu€llt.

cc) Das hat bereits kraft gesetzlicher Fiktion die Wahlberechtigung und vor allem die Wa€hlbarkeit dieser 221 Bescha€ftigten im Sinne des § 8 BetrVG zu Betriebsratswahlen im Betrieb der Beteiligten zu 3 zur Folge.

(1) Auch wenn dieses nicht ausdru€cklich im Gesetzestext des BetrVG aufgenommen worden ist, sind die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten drei Personengruppen - Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes - aktiv und passiv wahlberechtigt zum Betriebsrat (Fitting, BetrVG, 25. Auflage, Rz 311 zu § 5; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 18.11.2010 € 22 A 959/10 PV € zitiert nach Juris, Rz. 33; Richardi, BetrVG, 12. Aufl. 2010, Rz. 6 zu § 8; Tru€mmner, A€nderung des BetrVG, AiB 2009, 539 ff; Heise/Fedder, Beamte und Soldaten € Einsatz im Betriebsrat, NZA 2009, 1069; Thu€sing, Schnellschuss ins Ungewisse: Zur A€nderung des § 5 BetrVG, NZA 2009 2036 f; Klimpe-Auerbach, PersR 2010, S. 437ff, S. 440). Das ergibt sich aus Wortlaut, Systematik und Regelungszweck der Vorschrift.

(2) Entstehungsgeschichte und Gesetzesbegru€ndung besta€tigen, dass mit der Einfu€hrung des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG die Wahlberechtigung und auch die Wa€hlbarkeit fu€r die Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen ta€tig sind, herbeigefu€hrt werden sollte. Bereits in der Begru€ndung des Regierungsentwurfes zum Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz, der in seinem § 5 Abs. 1 das aktive und passive Wahlrecht fu€r den mittels Personalgestellung eingesetzten Personenkreis ausdru€cklich regelt, heißt es:

€Der u€berwiegende Teil des Personals ...wird dauerhaft in der privatrechtlich organisierten Finanzagentur eingesetzt und vollsta€ndig in die Arbeitsabla€ufe eingegliedert. Mit der faktischen Eingliederung der Beamtinnen, Beamten, Angestellten, Arbeiterinnen und Arbeiter ... sind diese fu€r den Bereich der betrieblichen Interessenvertretung .... den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Finanzagentur gleichzustellen€ (BT-Drucks. 16/1336, Seite 18).

Weiter wird ausgefu€hrt, dass das AU€G keine Anwendung findet, weil es sich bei dem vorliegenden Gesetz um ein Spezialgesetz handele (vergl. BT-Drucks. 16/1336, Seite 16). Im Regierungsentwurf zur Neuregelung des § 5 BetrVG wird hierauf Bezug genommen. Dort heißt es:

€Mit den A€nderungen in § 5 des Betriebsverfassungsgesetzes wird dem Wunsch des Bundesrates vom 26. April 2006 im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz (Bundestagsdrucksache 16/1336) entsprochen, eine allgemeine Regelung in das Betriebsverfassungsgesetz aufzunehmen, nach der Beamte bei Zuweisung an privatrechtlich organisierte Einrichtungen generell fu€r die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als deren Arbeitnehmer gelten und damit auch aktiv und passiv bei den Betriebsratswahlen wahlberechtigt sind. Gleiches wird auch fu€r die Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes sichergestellt und entspricht den in den Spezialgesetzen, z. B. im Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz, dazu getroffenen Regelungen.€ (BT-Drucksache 16/11608, S. 21)

dd) Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes stu€nden nicht in einem Arbeitsverha€ltnis zum Betriebsinhaber des Betriebes, in dem die Betriebsratswahl erfolge. Schon deshalb seien sie nicht wa€hlbar (vgl. zu Beamten nach altem Recht: BAG vom 28.03.2001 € 7 ABR 21/00 € zitiert nach Juris). Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ergebe sich zur Frage des Wahlrechts und der Wa€hlbarkeit der zugewiesenen Bescha€ftigten gerade nichts. Folglich sei auf § 7 und § 8 BetrVG und die hierzu ergangene Rechtsprechung zuru€ckzugreifen. Mit der langja€hrigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei wa€hlbar nur derjenige, der einen Arbeitsvertrag mit dem Einsatzbetrieb habe und daru€ber hinaus dort eingegliedert sei. Voraussetzung fu€r die Wa€hlbarkeit der €Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes€ sei daher die Existenz eines Arbeitsvertrages zum €privaten€ Betriebsinhaber. Das mu€sse zwar nicht fu€r die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG erwa€hnten Soldaten und Beamten gefordert werden, aber fu€r die Frage der Wa€hlbarkeit der in privaten Betrieben ta€tigen €Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes€ (so Lo€wisch, Beamte als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG, BB 2009, 2316f).

ee) Die Wa€hlbarkeit der 221 bei der Beteiligten zu 3. eingesetzten Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes setzt keinen Arbeitsvertrag zur Beteiligten zu 3. voraus.

(1) Die langja€hrige, nicht unumstrittene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangt zwar regelma€ßig als Voraussetzung fu€r die Wa€hlbarkeit im Sinne des § 8 BetrVG das Bestehen arbeitsvertraglicher Beziehungen und setzt außerdem eine tatsa€chliche Eingliederung in die Betriebsorganisation voraus (vgl. BAG vom 14.5.1997 € 7 ABR 26/96 € Rz. 15 m.w.N., vgl. auch BAG vom17.2.2010 € 7 ABR 51/08 € zitiert nach Juris, Rz. 15f). Vom Erfordernis einer arbeitsvertraglichen Bindung soll jedenfalls fu€r den Regelfall der klassischen Arbeitnehmeru€berlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AU€G, aber auch fu€r Beamte auszugehen sein (BAG vom 28.03.2001 € 7 ABR 21/00 € zitiert nach Juris, Rz. 27).

(2) Ein solcher Regelfall liegt hier jedoch nicht vor. Das ergibt sich bereits aus der oben dargelegten Entstehungsgeschichte. Der Gesetzgeber hat Wa€hlbarkeit gewollt, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG erfu€llt werden (BT-Drucksache 16/11608, S. 21). Er hat deshalb gerade durch die gesetzliche Fiktion den genannten Personenkreis mit den €echten Arbeitnehmern des Betriebs€ vo€llig gleichgestellt. Dieser Personenkreis kann daher nicht abweichend vom Regelungswillen des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als €Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers€ im Sinne des § 7 Satz 2 BetrVG bezeichnet werden.

(3) Schon gar nicht kann der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannte einheitliche Personenkreis Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes €fu€r die Beantwortung der Frage der Wa€hlbarkeit auseinanderdividiert werden€. Das erlaubt die undifferenzierte, unterschiedslos aneinandergereihte Nennung von Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern des o€ffentlichen Dienstes im Gesetzestext schon nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht. Alle drei Gruppen sind nach dem Wortlaut des Gesetzes gleichberechtigt. Fu€r sie ist eine einheitliche Rechtsfolge festgelegt, na€mlich dass sie als Arbeitnehmer des privaten Betriebes gelten, in dem sie ta€tig sind. Dann darf aber bei der Wa€hlbarkeit keine unterschiedliche Rechtsfolge fu€r die Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes im Verha€ltnis zu den Beamten und Soldaten entstehen (so aber Lo€wisch a.a.O). Fu€r einen derartigen Willen des Gesetzgebers gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

(4) Die von Lo€wisch gewu€nschte Auslegung ist ausschließlich ergebnisbezogen und orientiert sich an einer gewu€nschten Einheitlichkeit der betriebverfassungsrechtlichen Behandlung €u€berlassener Arbeitnehmer€, ungeachtet des Gesetzestextes und der dokumentierten gesetzlichen Zielsetzung. Gerichte sind jedoch nicht befugt, bewusste Entscheidungen des Gesetzgebers nicht zu beru€cksichtigen und € weil es vielleicht aus rechtspolitischen Gru€nden wu€nschenswert sein ko€nnte € den Anwendungsbereich einer Norm zu erweitern bzw. zu reduzieren, nur weil diese unpraktikabel oder unzula€nglich erscheint. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG mag Unbehagen auslo€sen. Ein solches Unbehagen kann jedoch nur der Gesetzgeber beseitigen (vgl. zum Thema Wa€hlbarkeit, Wahlberechtigung und Betriebsratsgro€ße bei klassischen, langfristig u€berlassenen Leiharbeitnehmern u.a. Brose, NZA 05, 797 ff., 800; Thu€ringer Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 29.03.2007 € 8 TaBV 12/06 € zitiert nach juris, Rz. 19).

(5) Auch soll das AU€G und damit auch § 14 Abs. 2 AU€G schon nach der zitierten Gesetzesbegru€ndung ausdru€cklich keine Anwendung finden (vergl. BT-Drucks. 16/1336, Seite 16). Danach ist § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gegenu€ber dem AU€G ein Spezialgesetz.

(6) Den bei der Beteiligten zu 3 seit 2005 eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der UK S-H wu€rden anderenfalls gegen den Willen des Gesetzgebers ihre Wahlrechte beschnitten. Ihr Wahlrecht beim bisherigen Arbeitgeber ist u.U. gem. § 11 Abs. 2 MBG Schleswig-Holstein durch die la€nger als drei Monate wa€hrende Zuweisung einer Ta€tigkeit bei einem privaten Arbeitgeber ausgeschlossen, ihre Wa€hlbarkeit wa€re gem. § 12 MBG S.-H entfallen. Auf Dauer per Direktionsrecht des UK S-H mittels Gestellung eingesetzt bei einem Privatbetrieb, wa€ren sie gleichwohl auch dort nicht bei der Beteiligten zu 3 wa€hlbar. Das sollte gerade nach dem Willen des Gesetzgebers verhindert werden.

ff) Ungeachtet dessen sind auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AU€G nicht erfu€llt. Schon deshalb greift § 14 Abs. 2 AU€G € fehlende Wa€hlbarkeit im Entleiherbetrieb € nicht ein. Der Einsatz der 221 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der UK S-H im Betrieb der Beteiligten zu 2. ist keine Arbeitnehmeru€berlassung im Sinne des § 1 Abs.1 AU€G, vielmehr eine schlichte Personalgestellung im Sinne des § 4 Abs. 3 TV-UKN. Die Zusammenarbeit des UK S-H mit der Beteiligten zu 3 beschra€nkt sich auf das Zur-Verfu€gung-Stellen seiner fu€r Servicearbeiten eingestellten Arbeitnehmer.

(1) § 4 Abs. 3 TV-UKN ist wortgleich mit § 4 Abs. 3 TVo€D. Danach ist Personalgestellung gegeben, wenn Aufgaben der Bescha€ftigten auf einen Dritten verlagert werden und der Arbeitgeber bei weiter bestehendem Arbeitsverha€ltnis verlangt, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen. § 613a BGB bleibt aber unberu€hrt. Gema€ß der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 3 TVo€D ist Personalgestellung die auf Dauer angelegte Bescha€ftigung bei einem Dritten unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverha€ltnisses.

(2) Beschra€nkt sich die Zusammenarbeit zweier Unternehmen ohne Gewerbsma€ßigkeit und Gewinnerzielungsabsicht auf das Zur-Verfu€gung-Stellen von Arbeitnehmern, liegt eine Personalgestellung vor, regelma€ßig in Form der Arbeitnehmeru€berlassung. Der Verleiher beschra€nkt sich auf die Zur-Verfu€gung-Stellung des beno€tigten Personals. Er trifft die Personalauswahlentscheidung und ihm verbleibt die Disziplinarbefugnis. Das entleihende Unternehmen entscheidet dagegen u€ber den Personaleinsatz vor Ort, z. B. Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes, Art und Weise der Arbeitsausfu€hrung usw., (BAG 23.09 2010 - 8 AZR 567/09 € zitiert nach Juris, RZ 42; BAG vom 16. April 2008 - 7 ABR 4/07 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 32 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 7; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - mwN, NZA-RR 2009, 255; 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - EzA BetrVG 2001 § 8 Nr. 2).

(3) Der Einsatz der 221 Bescha€ftigten der UK S-H beruht auf der Ausgliederung ihrer Ta€tigkeiten, na€mlich der gesamten Serviceleistungen € Reinigungs-, Sterilisationsleistungen, Hol- und Bring-Dienstleistungen sowie Transportleistungen -, auf die Beteiligte zu 3.. Diese Aufgaben und das entsprechende, dort eingesetzte Personal der UK S-H sind im Jahre 2005 auf die Beteiligte zu 3. verlagert worden, damals noch ohne explizite vertragliche Regelungen zwischen der Beteiligten zu 3. und der UK S-H. Mit Hinzutreten eines privaten Investors zum 01.01.2010 ist Letzteres nachgeholt worden. Seit dem 01.01.2010 beruht der Einsatz dieser 221 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf dem Gestellungsvertrag vom 16.12.2009, ebenfalls ohne dass es im Tatsa€chlichen in ihrem Arbeitsalltag zu Vera€nderungen gekommen ist. Das ist der klassische Fall der Gestellung.

(4) Diese Gestellung ist auch auf Dauer angelegt. Sie ist dauerhaft an die unternehmerische Zusammenarbeit im Servicebereich gekoppelt (§ 11 des Gestellungsvertrages). Die sich aus § 613a BGB ergebenden Rechte und Pflichten sind vorliegend nicht tangiert. Die Betroffenen haben, nachdem sie im Jahre 2010 gem. § 613a Abs. 5 BGB von der UK S-H u€ber einen mo€glichen Betriebsu€bergang informiert wurden, diesem innerhalb der Frist des § 613a Abs. 6 BGB widersprochen. Vera€ndernde arbeitsvertragliche Vereinbarungen haben sie ebenfalls nicht mit der UK S-H getroffen.

(5) Diese Personalgestellung/ U€berlassung von Bescha€ftigten ist keine Arbeitnehmeru€berlassung im Sinne des § 1 AU€G. Es liegt schon keine Gewerbsma€ßigkeit vor. Die UK S-H erha€lt von der Beteiligten zu 3. als Gegenleistung lediglich die Personalkosten erstattet (§ 4 Gestellungsvertrag € Bl. 79 d.A.). Zusa€tzliche Erlo€se werden aus der Personal-€u€berlassung€ nicht generiert. Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des AU€G besteht insoweit nicht. Die Personalgestellung ist nur als Regelungsinstrument gewa€hlt worden, um den betroffenen Arbeitnehmern angesichts ihres Widerspruchs gema€ß § 613 a Abs. 6 BGB den Arbeitsvertrag zur UK S-H zu erhalten und das Erfordernis der Pru€fung betriebsbedingter Ku€ndigungen zu verhindern. Die Beteiligte zu 3. kann die Gestellung des Personals durch die UK S-H nicht von sich aus beenden. Gema€ß § 5 des Gestellungsvertrages ist sie nicht befugt, die Abberufung der eingesetzten Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gru€nden zu verlangen, d.h. den Einsatz aus wirtschaftlichen Gru€nden einseitig zu beenden. Das ist aber die klassische Voraussetzung eines Entleiherverha€ltnisses im Sinne des AU€G.

(6) Auch handelt es sich bei der Beteiligten zu 3. um ein Konzernunternehmen der UK S-H. Aufgrund der Verteilung der Gescha€ftsanteile und des Umstandes, dass das UK S-H allein den Gescha€ftsfu€hrer der Beteiligten zu 3. stellt, besteht ein Konzernverha€ltnis im Sinne des § 18 AktG. Die Mitarbeiter sind gem. § 11 Abs. 1 Gestellungsvertrag (Bl. 82 d.A.) fu€r die Laufzeit der vertraglichen Beziehungen zwischen der UK S-H, dem privaten Investor und der Beteiligten zu 3. bei der Beteiligten zu 3. im Einsatz. Es gilt daher die Ausnahme des § 1 Abs. 3 Ziffer 2 AU€G. Das Arbeitnehmeru€berlassungsgesetz ist nicht anwendbar. Auch § 14 Abs. 2 AU€G greift deshalb nicht ein.

Aus den genannten Gru€nden bedarf es zur Wa€hlbarkeit der 221 Arbeitnehmer des UK S-H im Betrieb der Beteiligten zu 3. keines Arbeitsvertrages mit der Beteiligten zu 3.

gg) Die 221 vom UK S-H der Beteiligten zu 3. gestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind dort auch zur Erfu€llung des Betriebszwecks der Beteiligten zu 3. eingegliedert und verfu€gen u€ber die notwendige Betriebszugeho€rigkeitsdauer, so dass auch insoweit die Voraussetzungen des § 8 BetrVG fu€r die Wa€hlbarkeit erfu€llt sind.

(1) Fu€r die Anwendbarkeit des §§ 7, 8 BetrVG ist erforderlich, dass die Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes durch entsprechende Eingliederung in die Betriebsorganisation fu€r das privatrechtlich organisierte Unternehmen und nicht weiterhin allein fu€r seinen Arbeitgeber ta€tig werden. Die notwendige Eingliederung muss dergestalt erfolgen, dass die Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des aufnehmenden Betriebsinhabers unterliegen. Dieses muss nicht umfassend sein. Vielmehr reichen Weisungsbefugnisse aus, soweit sie fu€r die Ausu€bung der Ta€tigkeit in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind (Hessisches LAG vom 10.05.2010 € 5/9 TaBV 175/09 € zitiert nach Juris, Rz. 38 f m.w.N; Heise, Fedder, NZA 2009, 1069 (1070); vgl. auch Hessischer Verwaltungsgerichtshof vom 18.11.2010 € 22 A 959/10 PV € zitiert nach Juris Rz. 35). Fu€r eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation ist kennzeichnend, dass der Arbeitnehmer insbesondere hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausfu€hrung der u€bernommenen Dienste einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. Fitting, Rz. 45 zu § 5 BetrVG). Ausreichend sind Weisungsbefugnisse des Inhabers des aufnehmenden Betriebs, die fu€r die Erfu€llung der Aufgaben in dem aufnehmenden Betrieb erforderlich sind (Hessisches LAG a.a.O, Rz 40).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Beteiligten zu 3. sind Weisungsbefugnisse gegenu€ber den ihr gestellten Arbeitnehmern eingera€umt worden. Sie erstrecken sich gem. § 2 Ziffer 2 b des Gestellungsvertrages auf alle Weisungen, die erforderlich sind, um die Aufgaben der Beteiligten zu 3. erfu€llen zu ko€nnen. Sie umfassen das komplette fachliche Weisungsrecht, aber auch die Zuweisung der Arbeitsta€tigkeit im Rahmen der Eingruppierung, die Urlaubsfestlegung, die Krankheitsvertretung, die Erteilung sonstiger Weisungen. Daran a€ndert auch die Tatsache nichts, dass einzelne € gestellte € UK S-H-Arbeitnehmer die Dienstpla€ne erstellen. Sie u€ben diese Ta€tigkeit im Rahmen ihres Arbeitsvertrages aus, jedoch fu€r die Beteiligte zu 3 im Rahmen der fu€r diese zu erbringenden Arbeitsleistung, na€mlich der Planung der Einsa€tze aller Bescha€ftigten. Diese UK S-H-Arbeitnehmer erbringen ihre Arbeitsleistung zur Erfu€llung der € ausgelagerten € unternehmerischen Zwecke der Beteiligten zu 3. Das UK S-H verfolgt diese unternehmerischen Zwecke nicht mehr. An dieser Tatsache a€ndert sich auch nichts dadurch, dass teilweise in dem Betrieb der Beteiligten zu 3 noch Bereiche existieren, in denen ausschließlich UK S-H-Mitarbeiter unmittelbar Hand in Hand zusammenarbeiten. Das ist lediglich der Historie und der langja€hrigen, fluktuationslosen, unvera€nderten Bescha€ftigung dieser € gestellten € Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer geschuldet. Gleichwohl sind diese Personen eingegliedert in das Organisationsgefu€ge der Beteiligten zu 3 und die bei Bedarf geschuldete Zusammenarbeit mit deren Vertragsarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmern. Die Organisationshoheit des Servicebereiches obliegt aber unzweifelhaft der Beteiligten zu 3. Darin sind die Bescha€ftigten des UK S-H eingebunden.

(3) Auch die fu€r die Wa€hlbarkeit im Sinne des § 8 BetrVG notwendige Betriebszugeho€rigkeitsdauer ist gegeben. Unter Beru€cksichtigung der Gesetzessystematik der Wahlrechts- und Wa€hlbarkeitsvoraussetzungen des BetrVG ist es notwendig, fu€r die Anwendbarkeit des § 8 BetrVG auf die gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG in privaten Betrieben ta€tigen Arbeitnehmer des o€ffentlichen Dienstes zu verlangen, dass ihr Einsatz in dem privatwirtschaftlichen Betrieb schon wegen der an sich gegenla€ufigen Wertung des § 7 Satz 2 BetrVG mehr als nur kurzzeitig sein muss. Er muss zudem auf Dauer angelegt sein und eine Ru€ckkehr darf nicht schon eingeplant sein (vgl. Heise/ Fedder, NZA 2009, 1070). Diese Frage wirft neben anderen auch Tru€mmner in AiB 2009, 539 auf. Eine detaillierte Stellungnahme zur notwendigen Eingliederungsdauer und deren Berechnungsweise eru€brigt sich jedoch im vorliegenden Verfahren.

(4) Die Bescha€ftigten der UK S-H sind unzweifelhaft dauerhaft bei der Beteiligten zu 3 eingesetzt. Bereits seit mehreren Jahren, na€mlich seit 2005 nehmen sie ununterbrochen in den ausgegliederten Servicebereichen bei der Beteiligten zu 3. die anfallenden Ta€tigkeiten wahr. Davor waren sie fu€r das UK S-H ta€tig. Es ist unscha€dlich, dass die 49%ige Beteiligung eines privaten Investors erst zum 01.01.2010 erfolgte und die Betriebsratswahl keine sechs Monate spa€ter, na€mlich am 10.05.2010 durchgefu€hrt wurde. Die Zeiten der Vorbescha€ftigung dieser 221 der Beteiligten zu 3. gestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind zu beru€cksichtigen. Die gesellschaftsrechtlichen Vera€nderungen in der Beteiligten zu 3. wirken sich nicht auf die Frage der Bescha€ftigungsdauer im Sinne des § 8 BetrVG aus.

Die Bescha€ftigung der 221 Arbeitnehmer der UK S-H als der Beteiligten zu 3. Gestellte ist auch weiterhin fu€r die Zukunft auf unabsehbare Zeit beabsichtigt. Betriebsbedingte Ku€ndigungen der UK S-H sind ausgeschlossen. Ebenso ein auf betriebsbedingte Gru€nde gestu€tztes Ru€ckrufverlangen der Beteiligten zu 3. Der Gestellungsvertrag ist langfristig angelegt. Eine Beendigung ist zeitlich an die Beendigung der Vergabe der nicht medizinischen Dienstleistungen an die Konzerntochter geknu€pft. Ansonsten ist die ordentliche Ku€ndigung des Gestellungsvertrages ausgeschlossen (§ 11 des Vertrages).

Damit liegen die Voraussetzungen der Wa€hlbarkeit zur Betriebsratswahl der 221 arbeitsvertraglich mit der UK S-H verbundenen, aber bei der Beteiligten zu 3 eingesetzten Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG in Verbindung mit § 8 BetrVG hier vor.

d) Es ist unerheblich, ob u€berhaupt und wann ggf. die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der UK S-H einer Personalgestellung im Einzelfall zugestimmt haben und wann ihnen eine fo€rmliche Gestellungsmitteilung zugegangen ist. Auch ist unerheblich, ob der Personalrat des UK S-H seine Zustimmung zur Gestellung erteilt hat, vor allem, ob sie zum Zeitpunkt der angefochtenen Betriebsratswahl bereits vorgelegen hat.

aa) Bei der Personalgestellung handelt es sich um eine dem Direktionsrecht des Arbeitgebers zuzuordnende Maßnahme. Die Verpflichtung der Bescha€ftigten des UK S-H zur Aufnahme der Ta€tigkeit bei der Beteiligten zu 3. ergibt sich aus § 4 Abs. 3 des Tarifvertrages fu€r das U...klinikum S...-H... im Tarifverbund Nord (TV-UKN) vom 01.04.2008. Der Arbeitnehmer hat €auf Verlangen€ des Arbeitgebers die geschuldete Arbeitsleistung bei einem Dritten zu erbringen. Die Beteiligung des Arbeitnehmers (Zustimmung o.a€.) ist nicht vorgesehen (Sponer/ Steinherr, Komm. zum Tvo€D, Rz. 135 zu § 4 Tvo€D). Daher kommt es auf die fo€rmliche Bekanntgabe der Gestellungsanweisung fu€r die Wa€hlbarkeit der betroffenen Arbeitnehmer nicht an. Sie ist fu€r den Beginn der Gestellung nicht konstitutiv. Sie hat keine kollektivrechtlichen Auswirkungen. Die Gestellungsanweisung beru€hrt den rechtlichen Bestand des Arbeitsverha€ltnisses ebenso wenig wie eine etwaige vorherige Abordnung. Maßgebend fu€r Wahlberechtigung und Wa€hlbarkeit sind insoweit allein das Fehlen einer rechtlichen Unterbrechung des Arbeitsverha€ltnisses, sowie der tatsa€chliche Einsatz auf Weisung des Vertragsarbeitgebers und die tatsa€chliche Eingliederung im angewiesenen Einsatzbetrieb. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG stellt nur auf ein Ta€tig-Sein im privaten Betrieb ab. Es kommt nicht darauf an, ob der Einsatz auf einer fo€rmlichen oder u€berhaupt wirksamen Gestellungsverfu€gung beruht (Tru€mmner, AiB 2009, 2009, 241).

bb) Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2. ist fu€r die Wirksamkeit der Personalgestellung und deren Auswirkungen auf eine Wa€hlbarkeit der gestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auch unbeachtlich, dass und ob zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl im Mai 2010 der Personalrat der UK S-H €ordnungsgema€ß an der Gestellung€ beteiligt worden ist. Die Anwendbarkeit der Vorschriften zum Wahlrecht und zur Wa€hlbarkeit ha€ngen nicht davon ab, ob im Zusammenhang mit dem Einsatz der betroffenen Arbeitnehmer die Mitbestimmungsrechte hinreichend beachtet worden sind und wann dieses ggfs. gekla€rt ist. Auch ist unerheblich, ob die Personalgestellung - aus welchen Gru€nden auch immer € im Einzelfall rechtlich wirksam ist. Das Gesetz stellt in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG na€mlich nach seinem Wortlaut nur auf das Ta€tig-Sein im privaten Betrieb ab, ohne dass es hierbei auf eine bestimmte rechtliche Konstruktion, wie beispielsweise Zuweisungsverfu€gung, Gestellungsvertrag oder gesetzliche Gestellung ankommt. Das passive Wahlrecht ha€ngt € wie bereits dargelegt - u.a. von der Eingliederung in den Betrieb ab. Maßgebend fu€r die Dauer der Betriebszugeho€rigkeit im Sinne des § 8 BetrVG ist die tatsa€chliche Arbeitsaufnahme. Zweck der Bestimmung ist, dass der Wahlbewerber einen Einblick in die betrieblichen Verha€ltnisse erworben hat.

Zudem sind die Auswirkungen der betriebsverfassungsrechtlichen Rechtslage stets nach dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts zu beurteilen. Rechtsfolge einer etwaigen nicht ordnungsgema€ß erfolgten Mitbestimmung ist nicht der - voru€bergehende - Verlust des Wahlrechts und der Wa€hlbarkeit des eingesetzten Arbeitnehmers. Die Durchfu€hrung einer personellen Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrats stellt zuna€chst nur einen Pflichtverstoß gegenu€ber dem Betriebsrat/ Personalrat dar, die Maßnahme ist betriebsverfassungsrechtlich/personalvertretungsrechtlich unter Umsta€nden unwirksam (vgl. BAG vom 05.04.2001 € 2 AZR 580/99 € zitiert nach Juris, Rz. 35). Kommt schon eine gleichzeitige individualrechtliche Unwirksamkeit lediglich in Betracht, wenn Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts ein Durchschlagen der Rechtswidrigkeit von der kollektiven auf die individualrechtliche Ebene zwingend erfordern (BAG a.a.O), ist hier zu beru€cksichtigen, dass Streitgegenstand nicht die Wirksamkeit der Gestellung, sondern die Wa€hlbarkeit des Gestellten ist. Ha€tte rechtswidriges Handeln auf kollektivrechtlicher Ebene Auswirkungen auf die Wa€hlbarkeit des Betroffenen, ha€tten es die Betriebsparteien in der Hand, durch rechtswidriges Vorgehen und langwierige Streitereien die Betriebsratswahl einschließlich der Betriebsratsgro€ße zu beeinflussen. Das entspricht nicht dem Schutzzweck der betroffenen Mitbestimmungsrechte.

Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Auswirkungen der ru€ckwirkend in Kraft gesetzte Tarifvertrag u€ber die Zusta€ndigkeit in Beteiligungsangelegenheiten und die Interessenvertretung der Bescha€ftigten vom 19.5.2010 hat. Hierauf kommt es vorliegend nicht mehr an.

3. Es bleibt festzuhalten, dass die 221 der Beteiligten zu 3. gestellten Arbeitnehmer der UK S-H bei der Beteiligten zu 3. nicht nur wahlberechtigt, sondern auch wa€hlbar waren.

4. Durch die Nichtberu€cksichtigung dieser wa€hlbaren Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen des UK S-H, die bei der Beteiligten zu 3. ta€tig sind, wurde auch das Wahlergebnis beeinflusst. Der Wahlvorstand hat die Wa€hlbarkeit der durch Personalgestellung Bescha€ftigten abgelehnt. Wa€re die Vorschlagsliste der Beteiligten zu 1. angenommen worden, ha€tten die dort genannten Bescha€ftigten in den Betriebsrat gewa€hlt werden ko€nnen. Damit ist die erforderliche Kausalita€t zu bejahen.

5. Aus den genannten Gru€nden war die bei der Beteiligten zu 3. in L... durchgefu€hrte Betriebsratswahl vom 10.05.2010 unwirksam. Dem Anfechtungsbegehren ist daher zu Recht stattgegeben worden. Die Beschwerde des Betriebsrats war aus diesem Grunde zuru€ckzuweisen.

Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsa€tzlicher Bedeutung gem. §§ 92, 72 Abs. 2 BetrVG zuzulassen.

Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

LAG Schleswig-Holstein:
Beschluss v. 23.03.2011
Az: 3 TaBV 31/10