Verwaltungsgericht Berlin:
Beschluss vom 16. November 2007
Aktenzeichen: 4 A 364.07

(VG Berlin: Beschluss v. 16.11.2007, Az.: 4 A 364.07)

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Bezirksamts Lichtenberg von Berlin vom 5. September 2007 wird insoweit wiederhergestellt,

als ihr mit der Auflage zu 1. untersagt wird, Veranstaltungen zu bewerben, bei denen alkoholische und alkoholhaltige Getränke (Mixgetränke) ohne Mengenbegrenzung zu einem einmal entrichteten Preis ausgeschenkt werden,

und soweit er gegen die Auflage zu 2. gerichtet ist, mit der ihr untersagt wird, alkoholische und alkoholhaltige Getränke (Mixgetränke) zu einem nicht kostendeckenden Preis als Werbemaßnahme auszuschenken.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe

I.

Am 1. März 2007 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Schankwirtschaft mit der besonderen Betriebsart Diskothek mit regelmäßigen Varietévorführungen und Schaustellen von Personen. Sie hatte die Wirtschaft übernommen und führt sie unter gleichem Namen mit gleichem Konzept wie der Vorgänger fort.

Nach dem bundesweit bekannt gewordenen Alkoholexzess eines Berliner Schülers tauchte in Zeitungsberichten über Pauschalpreisfeiern (€flatrate-partys€) der Name des von der Antragstellerin betriebenen Lokals auf. Diese warb etwa am 21. März 2007 an ihrem Gebäude mit einem großflächigen Textband €FLAT RATE ALL INCLUSIVE PARTY ZAHLE 1 PREIS UND NIMM, WAS GEHT! IN IST, WAS DRIN IST€€. Darauf und auf ähnliche Angebote auf der Internetseite der Antragstellerin Bezug nehmend legte der Antragsgegner ihr mit Schreiben vom 15. Juni 2007 seine Auffassung zur €Rechtslage im Lichte aktueller Präjudiz€ dar. Anschließend forderte er sie auf, im Wege der Selbstverpflichtung die benannte Werbung unverzüglich zu entfernen und künftig solcherart Werbung sowie €Flatratepartys€ zu unterlassen, die geeignet seien, den Missbrauch oder den übermäßigen Konsum von Alkohol zu begünstigen.

Die Antragstellerin führte am 1. Juli 2007 die für diesen Abend angekündigte Pauschalpreisfeier durch. Für den Preis von 14 € konnten bis 3 Uhr Getränke nach einer Karte, einschließlich hochprozentiger Spirituosen, ohne Aufschlag konsumiert werden. Bei der durchgeführten Kontrolle vor 1.30 Uhr wurden übermäßig alkoholisierte Personen nicht festgestellt.

Die Antragstellerin lehnte Mitte Juli 2007 die erbetene Selbstverpflichtung ohne Einlassung zur Sache ab und warb für eine weitere Pauschalpreisfeier am 22. September 2007 unter anderem mit dem bereits erwähnten Textband. Ende August hörte der Antragsgegner sie zu der hier streitigen Maßnahme an, worauf sie um ein persönliches Gespräch in der Zeit vom 17. bis 21. September 2007 bat.

Mit Bescheid des Bezirksamts Lichtenberg von Berlin vom 5. September 2007 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin nachträglich und gestützt auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG die Auflagen

"1. Es ist untersagt, Veranstaltungen zu bewerben und durchzuführen, bei denen alkoholische & alkoholhaltige Getränke (Mixgetränke) ohne Mengenbegrenzung zu einem einmal entrichteten Preis ausgeschenkt werden.

2. Es ist untersagt, alkoholische & alkoholhaltige Getränke (Mixgetränke) zu einem nicht kostendeckenden Preis als Werbemaßnahme auszuschenken."

Für den Fall der Nichterfüllung der Auflagen spätestens einen Tag nach Zustellung des Bescheids drohte er ihr ein Zwangsgeld zu den Auflagen von jeweils 3.000 € an. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung an und begründete dies damit, dass im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen von Alkoholmissbrauch die Gefährdung der Gesundheit der Gäste, eine durch übermäßigen Alkoholgenuss bedingte Gefährdung der Allgemeinheit und die durch die Art der o.g. Veranstaltungskonzepte bedingte Förderung eines gesundheitsgefährdenden Konsumverhaltens hinsichtlich alkoholischer Getränke unter Berücksichtigung eines eventuell andauernden Rechtsstreits nicht länger hingenommen werden könne. Gegen den am 5. September 2007 zugestellten Bescheid erhob die Antragstellerin am 10. September 2007 Widerspruch.

Die Antragstellerin macht geltend: Sie sei vor Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht angehört worden. Die Anordnung sei nicht im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, sondern nur formelhaft begründet. Der Antragsgegner verkenne, dass der mit ihm zu führende Rechtsstreit über den Bescheid den Alkoholmissbrauch und die Gefährdung von Gästen nicht verhindern. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung werde nicht verhindern, dass diejenigen, die dem übermäßigen Alkoholgenuss frönen möchten, auf andere Möglichkeiten ausweichen.

In der Sache rechtfertige die allgemeine Gesundheitsgefährdung die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht, vielmehr habe sie ein Interesse, ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aufrecht zu erhalten. Im Rahmen der streitgegenständlichen Veranstaltungen verzeichne sie den ca. dreifachen Umsatz im Vergleich zu gewöhnlichen Abenden. Sie benötige die streitigen Pauschalpreisfeiern, um den Betrieb fortsetzen zu können, da sie in dem Lokal rückgängige Umsätze zu beklagen habe. Ihre Gäste wichen auf Konkurrenzbetriebe aus, denen die Durchführung der Pauschalpreisfeiern nicht verboten worden sei. Es liege im Ermessen und in der Verantwortung einer jeden erwachsenen Person, ob sie ihre Gesundheit durch Alkoholmissbrauch gefährde. Es könne nicht sein, dass Behörden den Bürgern die Eigenverantwortung für ihre Gesundheit nähmen und damit einen Gewerbebetrieb gefährden.

Das Gesetz biete für die Auflagen keine Grundlage. Ohne die Pauschalpreisfeiern werde sich der Alkoholkonsum nicht verringern. Sie könne nicht nachvollziehen, wie der Antragsgegner auf die Auflage zu 2. komme. Der erwähnte Umsatz lege vielmehr den Schluss nahe, dass sie bei diesen Veranstaltungen einen höheren Preis erziele als bei normalem Ausschank.

Es scheine ihr, als sei sie wahllos aus dem Feld der Gaststättenbetreiber Berlins ausgewählt worden. Der Antragsgegner habe aber nach einem Gesamtkonzept vorzugehen. Indes werbe eine ca. 3 km entfernte, im Nachbarbezirk gelegene Discothek mit der Bezeichnung €Die Flatrate-Discothek Nr. 1€.

Sie - die Antragstellerin - erfülle die vom Bay. Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 21. August 2007 - 22 CS 07.1796 -, GewArch 2007, 428) angesprochenen Voraussetzungen, bei denen die auch hier streitige Auflage rechtswidrig sei. Der vom VG Hannover entschiedene Fall (Beschluss vom 11. Juli 2007 - 11 B 3480/07 -, GewArch 2007, 388) sei mit dem ihren nicht vergleichbar. Straftaten in ihrem Umfeld könnten auch auf andere in der Nähe gelegene Schankwirtschaften zurückgehen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 5. September 2007 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er macht geltend: Er habe die Antragstellerin frühzeitig in den Vorgang eingebunden. Sie stelle mit ihrer Werbung den verbilligten bzw. kostenlosen Alkoholkonsum in den Vordergrund ihrer Veranstaltungen. Im Bezirk Lichtenberg hätten sich die anderen Veranstalter auf die Selbstverpflichtung eingelassen. In anderen Bezirken werde ähnlich verfahren. Auf diese Bezirke habe der Bezirk Lichtenberg jedoch keinen Einfluss.

Die beanstandeten Veranstaltungskonzepte gefährdeten die Gesundheit der Gäste, was die streitige Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertige. Zudem habe es im Zusammenhang mit dem Lokal drei Verfahren wegen gefährlicher Körperverletzung, zwölf Verfahren wegen Körperverletzung und Verkehrsunfälle gegeben.

II.

Der Antrag hat teilweise Erfolg, ist aber - bezogen auf die Bedeutung der einzelnen Regelungen - überwiegend unbegründet.

Die Vollziehungsanordnung ist in einer § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Die Norm verlangt, dass das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts in den Fällen des § 80 Abs. 2 (Satz 1) Nr. 4 VwGO schriftlich zu begründen ist. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO mag man noch entnehmen, dass es dafür grundsätzlich einer besonderen Begründung bedarf. Eine solche gibt es hier. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung und ihre Begründung sind deutlich von anderen Teilen des Bescheids getrennt.

Allerdings ist auch anerkannt, dass nicht jeder gesonderte Text die Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfüllt (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Seite 347 f., Rn. 755 f.). Doch ergeben der Zweck des Begründungserfordernisses und das Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, dass der Maßstab der Prüfung des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht ist, ob die in der gegebenen Begründung beschriebene Abwägung der widerstreitenden Interessen oder auch nur die Bestimmung des Vollzugsinteresses überzeugt oder fehlerfrei ist. Es genügt, dass der Verwaltung erkennbar klar war, dass die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs die Regel und die hier angeordnete sofortige Vollziehung die mit zusätzlichen Erwägungen zu begründende Ausnahme ist. Das war hier der Fall.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Die Entscheidung hängt von einer Interessenabwägung ab, die in erster Linie die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts und damit die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache in Blick nimmt. In zweiter Linie, wenn nämlich Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit nach der nur gebotenen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden können, sind weitere Gesichtspunkte in die Abwägung einzustellen. Dabei ist das Gericht zu einer eigenen Abwägung aufgerufen und befugt; es ist nicht auf die Überprüfung der behördlichen Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung beschränkt.

Eingedenk dessen führt die Rüge der Antragstellerin, nicht ausreichend angehört worden zu sein, nicht zum Erfolg.

Zum einen gab der Antragsgegner ihr vor Erlass des streitigen Verwaltungsakts Gelegenheit, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (§ 1 Abs. 1 VwVfG Bln, § 28 Abs. 1 VwVfG). Anders als in den Fällen des hier nicht anwendbaren § 67 Abs. 1 VwVfG ist dafür eine mündliche Verhandlung oder persönliche Anhörung nicht vorgeschrieben. Dass nur eine solche der Antragstellerin eine Darlegung ihrer Position ermöglicht hätte, lässt sich nicht annehmen. Die mit fünf Tagen ab Zustellung des Anhörungsschreibens knapp bemessene Frist zur Äußerung war in Anbetracht des Vorlaufs des Bescheids noch ausreichend. Entgegen ihrer Darstellung war die Antragstellerin nicht darauf angewiesen, in dieser Frist €einen rechtlichen Vertreter zu beauftragen und zu informieren€. Denn ihre jetzigen Bevollmächtigten waren in dieser Angelegenheit bereits seit Juni 2007 tätig und hatten €nach ausführlicher Rücksprache mit unserer Mandatschaft€ Mitte Juli 2007 verneinend auf die Frage nach der Selbstverpflichtung geantwortet.

Zum anderen aber wäre das Unterbleiben einer erforderlichen Anhörung unbeachtlich, wenn sie nachgeholt wurde, was bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich ist (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG). Jedenfalls das ist hier mit der eingehenden Antragserwiderung geschehen.

Jenseits dessen fällt die Interessenabwägung je nach den angegriffenen, teilbaren Regelungen unterschiedlich aus. Die Regelungen sind teilbar, weil der Antragsgegner sie zunächst selbst in zwei Punkte teilte. Aber auch die Auflage zu 1. ist in sich noch teilbar, weil sie verschiedene Handlungen (Werben, Durchführen) untersagt, und hinreichend sicher ist, dass der Antragsgegner die Auflage auch dann erlassen hätte, wenn sie auf das Durchführen der Veranstaltungen zu beschränken ist.

A. Das Verbot, die streitigen Veranstaltungen zu bewerben, erscheint gemessen an § 5 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG rechtswidrig. Zwar ist es eine Auflage (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Doch wird insoweit keine Gefahr für Leben oder Gesundheit bekämpft. Die Werbung mittels Textbands oder Internetseite ist ohne jede Auswirkung auf die Gesundheit des Betrachters. Erst die gesondert untersagte Durchführung der Veranstaltung kommt als Gesundheitsgefährdung in Betracht.

Man wird nicht einwenden können, dass wer wirbt, auch entsprechend verfährt. Durchaus denkbar ist eine mit einem Pauschalpreis anreizende Werbung, die nicht erfüllt wird. Dann kämen - wegen unlauteren Wettbewerbs - Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit den §§ 3, 5 Abs. 1 UWG in Betracht, die aber von den Anspruchsinhabern, zu denen der Antragsgegner nicht gehört, im Zivilrechtsweg zu verfolgen sind (§§ 12 f. UWG), und nicht vorsorglich hoheitlich durch die Verwaltung. Die getrennte Betrachtung der mit der Auflage zu 1. geforderten Unterlassungen wirkt sich auf eine etwa nötige Vollstreckung aus. Diese setzte die Feststellung der Zuwiderhandlung (Nichterfüllung) voraus, die in Bezug auf die Werbung gegebenenfalls jederzeit durch Einsicht in die Internetseite oder Inaugenscheinnahme des Lokals möglich wäre, in Bezug auf die Durchführung aber nur durch Besuch der nächtlichen Veranstaltung.

B. 1. Die Auflage, Veranstaltungen zu unterlassen, bei denen alkoholische oder alkoholhaltige Getränke (Mixgetränke) ohne Mengenbegrenzung zu einem einmal entrichteten Preis ausgeschenkt werden, hingegen begegnet bei summarischer Prüfung keinen durchgreifenden Bedenken; die Anfechtung dieser Auflage wird wohl erfolglos sein.

a. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG sind erfüllt. Es besteht eine Gefahr für die Gesundheit (der Gäste). Alkohol ist ein Genussmittel, das, wenn in größeren Mengen genossen, gesundheitsschädlich ist. Wird Alkohol zwar glasweise, aber sonst mengenmäßig unbegrenzt (solange der große Vorrat reicht) über Stunden hinweg an Personen ausgeschenkt, die dafür (und das weitere Angebot) nur 14 € oder weniger zahlen müssen, dann ist es hinreichend wahrscheinlich, dass bei ungehindertem Fortgang dieser Veranstaltung Personen Alkohol in gesundheitsschädlicher Menge trinken. Der Wirt, der wie die Antragstellerin solchermaßen verfährt, ist als ein Urheber dieser Gefahr möglicher Adressat einer dies unterbindenden Auflage. Er ist es auch dann, wenn er - wie es die Antragstellerin für sich unangegriffen behauptet - seine Mitarbeiter in kurzen Abständen darüber belehrt, dass sie Alkohol €an stark angetrunkene Personen€ oder auch nur sichtbar angetrunkene nicht abgeben dürfen. Denn mit diesen praktikablen Maßstäben werden Zustände bezeichnet, in denen die Gesundheitsbeeinträchtigung bereits eingetreten ist. Unerheblich ist, ob der Wirt durch sein Verhalten dem Alkoholmissbrauch Vorschub leistet und so den Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 GaststättenG erfüllt, was gemäß § 15 Abs. 2 GaststättenG zwingend zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis und nicht nur zu einer Auflage führte. Denn nicht nur die (übermäßige) Abgabe von Alkohol etwa an Gewohnheitstrinker oder erkennbar Betrunkene (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 4 Rn. 14, S. 188) begründet eine Gefahr für die Gesundheit (des Gastes).

b. Die Ermessensausübung des Antragsgegners erscheint dem Gericht bei summarischer Prüfung mit einiger Sicherheit fehlerfrei (§ 114 Satz 1 VwGO, § 1 Abs. 1 VwVfG Bln, § 40 VwVfG).

Es ist nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner zum Einschreiten entschlossen hat, obgleich bereits der Vorbetreiber des Lokals Veranstaltungen wie die hier untersagten durchführte. Jedenfalls in der in diesem Jahr aufgekommenen breiten Aufmerksamkeit für alkoholbezogene Praktiken von Gastwirten liegt Grund, in einem geeigneten Fall dagegen vorzugehen, auch um so dem Eindruck zu wehren, die zuständigen Behörden billigten sie.

Die Auflage ist eine geeignete Maßnahme, um eine von den Veranstaltungen der Antragstellerin ausgehende Gesundheitsgefahr abzuwehren. Der Einwand der Antragstellerin, die Maßnahme werde den Alkoholkonsum (an sich) nicht mindern, verkennt, dass es darum nicht geht. Das Gaststättengesetz ist nicht die Rechtsgrundlage, um in der gesamten Stadt den Alkoholkonsum zu senken. Es ist auf das Gaststättengewerbe beschränkt. Die Auflage richtet sich gegen eine vom Betrieb der Antragstellerin ausgehende Gefahr. In diesem Bereich wird die Auflage Wirksamkeit erzielen, weil es Veranstaltungen der hier streitigen Art (bei Erfüllung der Auflage) nicht mehr geben wird. Keinen Zweifeln unterliegt, dass der Alkoholkonsum preisabhängig ist. Wäre es anders, bedürfte die Antragstellerin nicht der hier streitigen Angebote; sie würde die gleiche Alkoholmenge dann bei ihrer auf Gewinnerzielung gerichteten Gewerbetätigkeit zu einem höheren Preis abgeben.

Die Auflage ist erforderlich, weil ein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel, die hier in Rede stehende Gefahr beim Betrieb der Antragstellerin abzuwehren, nicht gegeben ist, zumal da die Antragstellerin ihre erbetene freiwillige Mitwirkung an der Gefahrenabwehr verweigert.

Das Gericht hält die Auflage auch im engeren Sinn für verhältnismäßig.

Obgleich Alkohol gesundheitsgefährdend sein kann, ist das Gaststättengewerbe auch insoweit zulässig, als es sich mit Gewinnerzielungsabsicht auf den Ausschank von Alkohol richtet. Beschränkungen dieser Tätigkeit sind Berufsausübungsregelungen, die vor Art. 12 Abs. 1 GG nur Bestand haben, wenn vernünftige Gründe des Allgemeinwohls sie rechtfertigen. Solche dürften hier vorliegen. Der Gesundheitsschutz kann einen solchen Grund abgeben. Das scheitert hier nicht daran, dass die Geschützten Erwachsene sind, die sich aus freiem Willen zu den Veranstaltungen der Antragstellerin begeben. Die Grundrechte binden auch die vollziehende Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG). Grundrechte, insbesondere das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf körperliche Unversehrtheit, können auch Schutzpflichten des Staates begründen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. März 1994, BVerfGE 90, 145 [195]; Urteil vom 28. März 2003 - 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261 [1263]; Di Fabio in Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 2 Rn. 81 ff.), die nicht notwendigerweise am entgegenstehenden freien Willen des erwachsenen Grundrechtsträgers Halt machen müssen, zumal da etwa das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht uneingeschränkt zu seiner Disposition steht (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Oktober 2001 - BVerwG 6 C 3.01 -, NVwZ 2002, 598 [603]). Die genaue Grenzziehung zwischen zulässigem Gesundheitsschutz und unzulässiger (fremdbestimmter) Lebens- und Berufsausübungsgestaltung mag hier in besonderem Maße vorprägungsabhängig und nur grob verbalisierbar sein. Auch eingedenk dessen meint das Gericht, dass der Antragsgegner sich innerhalb dieser Grenze hält. Auszugehen ist davon, dass der Gesetzgeber Alkoholgenuss Erwachsener grundsätzlich hinnimmt, auch wenn dies zu Schäden führt. Das weiß auch der Antragsgegner, der mit seiner Auflage nicht etwa den gesetzlich erlaubten Alkoholausschank verbieten will, sondern nur eine bestimmte Form. Diese Form weist auch nach Auffassung des Gerichts Besonderheiten auf, die das Vorgehen rechtfertigen. Jede Pauschalpreisabrede nimmt demjenigen, der den Preis gezahlt hat, die Frage ab, ob er eine in Betracht kommende Leistung noch bezahlen kann. Diese Frage wirkt konsumdämpfend, ihre problemlose Bejahung konsumfördernd. Marktteilnehmer achten üblicherweise darauf, dass für ihre Leistung eine möglichst hohe Gegenleistung erhalten. Wer seine Leistung bereits erbracht hat, aber über die Gegenleistung weitgehend frei verfügen kann, wird eher zusehen, dass er seine Vorstellungen von einem günstigen Preis-Leistungs-Verhältnis erreicht. Im Falle des hier verbotenen Pauschalpreises für Alkohol steigt dessen Verbrauch. Bei vielen Menschen, vielleicht auch denen, die sich bei der Kontrolle am 1. Juli 2007 im Lokal der Antragstellerin aufhielten, wird die Konsumentscheidung nicht nur vom Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt werden, sondern etwa auch davon, ob man das Getränk noch braucht, verträgt. Das Gericht hält es aber trotz der Feststellungen des Antragsgegners am 1. Juli 2007 für hinreichend wahrscheinlich, dass sich auch andere als diese bewussten, des Schutzes durch die Auflage nicht bedürftigen Konsumenten zur Antragstellerin begeben. Denn die Antragstellerin hält ihr Angebot für ein wesentliches Kriterium für die Entscheidung, ihr Lokal aufzusuchen. Sie stellt (niedrigen) Preis für (große) Alkoholmenge in die Mitte ihrer Eigenwerbung für ihre Veranstaltungen. Das geschähe nicht, wenn die mögliche Kundschaft maßgeblich auf andere Kriterien abstellte. Mit Blick auf die erwähnte Werbung (€in ist, was drin ist€), den Discothekenbetrieb und das Zielpublikum geht das Gericht davon aus, dass die Antragstellerin eher auf Umstände zielt (€€ lassen das Tollhaus brodeln€), die mehr als Ausgelassenheit ermöglichen. Das kann die Atmosphäre schaffen, in der der Wankelmütige seine Alkoholverträglichkeit falsch bestimmt und sich mit dem freien Konsum übernimmt. Bei dieser Einschätzung kann das Gericht nicht daran vorbeigehen, dass es gestiegenen Alkoholkonsum junger Menschen gibt (vgl. Beckstein, ZRP 2007, 235; Scheidler, GewArch 2007, 276) - nicht nur im Fall des verstorbenen Berliner Jungen. Diesen muss der Antragsgegner nicht als Faktum, als Vorgabe freier Bürger (die sich allerdings nicht auf ein €Recht auf Rausch€ berufen könnten [BVerfGE 90, 172]) hinnehmen, sondern darf ihm mit generalpräventiver Ausrichtung an geeigneter Stelle entgegentreten.

In Anbetracht dessen gewichtet das Gericht die von der Auflage betroffene Rechtsposition der Antragstellerin geringer als das mit ihr geschützte Interesse der Allgemeinheit. Dabei unterstellt es an dieser Stelle, dass die Antragstellerin ohne diese Veranstaltungen das Lokal schließen müsste. Dass sich das nur mit der Zulassung eines grenzwertigen Alkoholausschanks vermeiden lässt, der die ernste Möglichkeit der Gesundheitsgefährdung der Gäste in sich trägt, mindert das im Grunde anerkennenswerte Interesse der Antragstellerin, ihr Gewerbe unverändert nach den eigenen Vorstellungen auszuüben.

Verständlicherweise verweist die Antragstellerin auf eine Discothek in ihrer Nähe, die sich als €Freigetränkediscothek Nr. 1€ bezeichnet. Denn bei erster Betrachtung wird es nur wenigen einleuchten, warum der Antragstellerin ein Veranstaltungskonzept oder ein Teil davon untersagt wird, mit dem ein Konkurrent weiter wirtschaften darf. Indes zeigt nähere Betrachtung, dass in dieser unterschiedlichen Behandlung im Wesentlichen wohl gleicher Unternehmen kein Verstoß gegen das grundrechtliche Verbot liegt, wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 VvB). Denn der Gleichheitsanspruch besteht nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 1966 - 1 BvR 33/64 -, BVerfGE 21, 54 [68]). Zwar wirtschaftet auch der Konkurrent der Antragstellerin im Gebiet des Landes Berlin, das hier Antragsgegner ist. Doch geschieht das in einem anderen Bezirk. Die Bezirke sind Selbstverwaltungseinheiten Berlins ohne Rechtspersönlichkeit (§ 2 Abs. 1 BezVG). Indes sind die Einwirkungsmöglichkeiten der Hauptverwaltung (= der Senat von Berlin, § 2 Abs. 1 AZG) beschränkt. Die Ordnungsaufgaben nach dem Gaststättengesetz außerhalb einer Sperrzeitregelung und der Gewerbeüberwachung gehören zu den von den Bezirksverwaltungen wahrzunehmenden Aufgaben (§ 4 Abs. 2 Satz 1 AZG, Nr. 21 Abs. 2 Buchstabe e ZustKatOrd). Auch in diesem Aufgabenbereich unterliegen die Bezirke der Bezirksaufsicht nach den §§ 9 bis 13a AZG (§ 4 Abs. 2 Satz 2 AZG). Diese ermöglicht der Hauptverwaltung konkrete Anweisungen nur, wenn es das zuständige bezirkliche Organ unterlässt, Anordnungen zu treffen, die zur Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen erforderlich sind (§ 12 AZG). Eine rechtliche Verpflichtung zur Auflagenerteilung steht hier nicht in Rede. Denn sie ist in das nicht auf Null reduzierte Ermessen des jeweiligen Bezirksamts gestellt. Die beschränkte Einwirkungsmöglichkeit der Hauptverwaltung beschränkt den Gleichbehandlungsanspruch gegenüber dem Land Berlin in Angelegenheiten, die von den Bezirken zu erledigen sind. Nur soweit die Einwirkungsmöglichkeit reicht, reicht auch der Anspruch.

Gleichheitswidriges Vorgehen des Bezirks Lichtenberg lässt sich nicht feststellen. Unangefochten macht der Bezirk geltend, mit Ausnahme der Antragstellerin von allen in Betracht kommenden Gaststätten die geforderte Selbstverpflichtung erhalten zu haben. Auch sonst besteht für unsachliches Vorgehen kein Anhaltspunkt. Insbesondere ist zwischen dem Vorgehen gegen die Antragstellerin und der Mitwirkung ihres Vertreters im €Lichtenberger Bündnis für Jugendschutz - gegen Alkoholmissbrauch€ kein Zusammenhang aufgezeigt.

2. Auch bei einer über die Betrachtung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs hinausgehenden Abwägung kommt das Gericht zu einem Überwiegen des Vollzugsinteresses. Es erkennt an, dass scheinbare Tatenlosigkeit des Antragsgegners in Kenntnis von Auswüchsen beim Alkoholausschank von negativer Ausstrahlungswirkung sein kann. Hingegen ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Vollzug der Auflage €das Aus für den Betrieb der Antragstellerin bedeuten€ wird.

C. Die Auflage zu 2., mit der der Antragstellerin untersagt wird, alkoholische & alkoholhaltige Getränke (Mixgetränke) zu einem nicht kostendeckenden Preis als Werbemaßnahme auszuschenken, hält das Gericht mangels Bestimmtheit für rechtswidrig, wenngleich sie der vom Verwaltungsgericht Hannover (GewArch 2007, 388) nicht beanstandeten entspricht.

Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG). Er muss die abstrakt-generellen Regelungen des Gesetzes auf den Einzelfall übertragen und dem Betroffenen sagen, was in seinem Fall Recht sein soll (vgl. § 35 Satz 1 VwVfG). Dazu reicht es nicht aus, dass sich der Adressat etwas vorstellen kann, was mit der Regelung gemeint sein könnte. Vielmehr muss für ihn und die Behörde klar sein, was jetzt zu tun oder zu unterlassen ist. Daran fehlt es hier, weil unklar ist, was ein nicht kostendeckender Preis sein soll. Auch wenn es verwundert, kann man annehmen, dass die Antragstellerin, wie von ihr behauptet und von der Lebenserfahrung ohnehin nahegelegt, mit den Veranstaltungen auf ihre Kosten kommt, sie derzeit also zu für sie kostendeckenden Preisen arbeitet. Der Antragsgegner ist nicht in der Lage, das zu widerlegen. Dass er Kenntnisse von den Kostenstrukturen der Antragstellerin hätte, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls leitet der Antragsgegner seine Wertung (€offensichtlich nicht kostendeckend€) nur aus dem Vortrag der Antragstellerin ab, legt aber nicht Daten der Kostenrechnung der Antragstellerin vor. Hinzukommt, dass der Preis etwa für ein einzelnes Getränk schwerlich die Kosten des Betriebs der Gaststätte decken könnte. Jede Preiskalkulation rechnet zunächst nur mit erwarteten Kundenzahlen. Liegen diese höher als erwartet, steigt der Gewinn und mag Raum für Preissenkungen geben. Doch deckt auch dann anfangs kein Getränk die Kosten, sondern allenfalls den von ihm erwarteten Anteil daran.

Der Zusatz €als Werbemaßnahme€ führt nicht zu der nötigen Klarheit. Abgesehen davon, dass damit nichts über den kostendeckenden Preis gesagt ist, kann dem keine sachliche Beschränkung auf eine bestimmte Vertriebsform entnommen werden, weil jede Leistung eines Gewerbetreibenden zugleich Werbung für sich ist.

D. Die Zwangsmittelandrohung ist sinnvollerweise nicht Gegenstand des Verfahrens, das nur auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtet ist. Ohne Vollziehbarkeit der Grundverfügung (oben A. und C.) kommt insoweit eine Vollstreckung nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt, dass die Antragstellerin mit ihrem eigentlichen Anliegen keinen Erfolg hat. Die am Auffangwert ausgerichtete Wertfestsetzung gründet auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

VG Berlin:
Beschluss v. 16.11.2007
Az: 4 A 364.07