Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 23. Februar 2007
Aktenzeichen: 6 U 208/06

(OLG Köln: Urteil v. 23.02.2007, Az.: 6 U 208/06)

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.10.2006 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 14 O 80/06 - wird zu-rückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

B E G R Ü N D U N G

I.

Die Klägerin, eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung, nimmt für sich in Anspruch, in Deutschland für ein in den Niederlanden ansässiges Unternehmen, die "M. Services B.V." in W., am Lottospiel Interessierte gegen Provision zu werben und zu vermitteln. Die Beklagte veranstaltet die T. L. (T. L.) als von den Bundesländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen getragene Staatslotterie.

Bei dem Landgericht München I wird ein seit dem 16.05.2006 rechtshängiges Parallelverfahren der Parteien - Az. 4 HKO 6932/06 - geführt, in welchem die Klägerin unter anderem ein Unterlassungsgebot im Zusammenhang mit werblichen Aussagen in der Klassenlotterie verfolgt. Die Klägerin hat dort - soweit vorliegend von Interesse -zunächst beantragt (Antrag zu Ziffer I.6 der Klageschrift), der Beklagten zu untersagen,

6. Klassenlotterien, bei denen der Spielplan vorsieht, dass die Bekanntgabe der Ziehungsergebnisse öfter als zweimal wöchentlich erfolgt oder der Höchstgewinn einen Wert von 1 Million Euro übersteigt, in einer über die sachliche Information über das Lotteriespielangebot hinausgehenden Weise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen wie in Anlagen K7-2 und K6-3 beispielhaft wiedergegeben.

Mit Schriftsatz vom 28.08.2006 hat sie diesen Antrag neugefasst und beantragt nunmehr, der Beklagten zu untersagen,

6. Klassenlotterien, bei denen der Spielplan vorsieht, dass die Bekanntgabe der Ziehungsergebnisse öfter als zweimal wöchentlich erfolgt oder der Höchstgewinn einen Wert von 1 Million Euro übersteigt, in einer über die sachliche Information über das Lotteriespielangebot hinausgehenden Weise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, nämlich anreizend und/oder ermunternd wie geschehen durch folgende Aussagen:

a) "Bei einer limitierten Auflage von 2.500.000 Losnummern werden 1.634.141 Einzelgewinne im Wert von 889.509.000 € ausgespielt - staatlich garantiert von den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen." (gem. Anlage K6-3)

b) "Alle Gewinne werden garantiert ausgespielt. Die Lose gewinnen entsprechend ihrem Anteilswert: ganze Lose = 100 %, Losanteile = je 10 %. Bei Teilnahme an allen 6 Klassen liegt die Chance auf einen Gewinn bei 1:1,89 - statistisch kann also mehr als jede zweite Losnummer im Verlauf der Lotterie gewinnen." (gem. Anlage K6-3)

c) "Geben Sie ihrem Glück eine Chance: Jetzt Los sichern." (gem. Anlage K6-3)

d) "Gewinnen Sie die Geldmeisterschaft!" (gem. Anlage K6-3, Anlage K7-2)

e) "Jetzt mitspielen und attraktiven Geldpreis gewinnen." (gem. Anlage K7-2)

f) "Bestellen sie am besten gleich Ihr Los - ganz einfach online." (gem. Anlage K7-2)

g) "Die Chance auf stündlich 10.000 Euro oder die Joker-Rente. Am besten gleich bestellen." (gem. Anlage K7-2)

h) "Jetzt mitspielen und attraktiven Geldpreis gewinnen." (gem. Anlage K7-2)

Mit der vorliegenden, am 30.05.2006 bei dem Landgericht Bonn eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagte unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten auf Unterlassung bestimmter Werbe- und sonstiger Maßnahmen in Zusammenhang mit der von ihr veranstalteten Klassenlotterie in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Direktor, zu unterlassen, bei Wettbewerbshandlungen auf dem Gebiet des Glücksspiel- und Gewinnspielwesens,

1.

durch

a. telefonische und/oder

b. postalische (einschließlich elektronischer Post)

Direktansprache von Verbrauchern für die Teilnahme an ihren Lotterien über die sachliche Informationen zur Art und Weise der Teilnahmemöglichkeit an der Lotterie bzw. dem Glücksspiel hinaus zu werben und/oder werben zu lassen, insbesondere durch Ermunterungen und Anreizungen von Verbrauchern mit Aussagen wie

"Reservieren Sie gleich heute mit beigefügtem Bestellschein oder unter www.l.de. Und: je mehr Lose, desto höher Ihre Gewinnchance" "Nutzen Sie Ihre Gewinnchance von 100 %. Werden Sie Millionär" "Stecken Sie Ihren Gewinn-Options-Schein in das portofreie Antwort-Kuvert und senden Sie es am besten heute noch an uns ab" "Spielen Sie mindestens 3 - 4 Monate, weil sich dann erfahrungsgemäß die ersten Gewinne einstellen" "Nehmen Sie mit Hochquotenlosen mit Gewinnchance von 53 % teil"

2.

für die Teilnahme an ihren Lotterien zu werben bzw. werben zu lassen bzw. eine solche anzukündigen bzw. ankündigen zu lassen, bei denen der Gewinnplan auch vorsieht, dass der Teilnehmer an der Lotterie zusätzlich zu den Geldgewinn-Losziehungen an einer Kandidaten-Ziehung für die Teilnahme an einer TV-Show (Titel derzeit: 'N.-T. L.-Show') beteiligt wird, bei der unter den mitwirkenden Kandidaten unter Einschluss einer Einzelhöchstgewinnsumme (derzeit: 5 Mio. €) garantiert ein 7-stelliger EUR Betrag ausgespielt wird, wie beispielhaft in Anlage K6 und Anlage K7 wiedergegeben.

3.

Verbraucher aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, sich an der Lotterie der Beklagten zu beteiligen, um an einer Kandidaten-Ziehung der in Ziff. 2 näher beschriebenen TV-Show teilzunehmen, wie beispielhaft im Anlage K7 geschehen.

4.

in der Werbung die Teilnahme an ihrer Klassenlotterie als "Investition" für eine (Kandidaten-)Teilnahme an der in Ziff. 2 näher bezeichneten TV-Show oder einem Geldgewinn aus dem Losziehungsverfahren der T. L. zu bezeichnen, wie beispielhaft in Anlage K6 geschehen.

Hilfsweise:

Vorstehende Anträge mit den Zusatz 'wenn, dies außerhalb der Bundesländer Bayern, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Hessen, Thüringen, Sachsen erfolgt';

hilfsweise zu Ziffer I. 1.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Direktor, zu unterlassen, bei Wettbewerbshandlungen auf dem Gebiet des Glücksspiel- und Gewinnspielwesens,

1.

durch

a. telefonische und/oder

b. postalische (einschließlich elektronischer Post) Direktansprache von Verbrauchern für die Teilnahme an ihren Lotterien über die sachliche Informationen zur Art und Weise der Teilnahmemöglichkeit an der Lotterie bzw. dem Glücksspiel hinaus zu werben und/oder werben zu lassen, nämlich durch Ermunterungen und Anreizungen von Verbrauchern mit folgenden Aussagen

"Reservieren Sie gleich heute mit beigefügtem Bestellschein oder unter www.l.de. Und: je mehr Lose, desto höher Ihre Gewinnchance" "Nutzen Sie Ihre Gewinnchance von 100 %.Werden Sie Millionär " "Stecken Sie Ihren Gewinn-Options-Schein in das portofreie Antwort-Kuvert und senden Sie es am besten heute noch an uns ab" "Spielen Sie mindestens 3- 4 Monate, weil sich dann erfahrungsgemäß die ersten Gewinne einstellen" "Nehmen Sie mit Hochquotenlosen mit Gewinnchance von 53 % teil"

Hilfsweise:

Vorstehender Anträge mit den Zusatz 'wenn, dies außerhalb der Bundesländer Bayern, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Hessen, Thüringen, Sachsen erfolgt'.

II.

Wegen der verauslagten Gerichtskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugszinsschadens festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die, auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten entfallenden Zinsen gem. dem gesetzlichen Zinssatz (BGB §§ 288, 247) für den Zeitraum von der Einzahlung der Gerichtskosten bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.10.2006, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, als unzulässig - den Feststellungsantrag nur als jedenfalls unbegründet - abgewiesen. Die Kammer hat hierbei offengelassen, ob im Hinblick auf das in München geführte Parallelverfahren die Voraussetzungen einer unzulässigen doppelten Rechtshängigkeit vorliegen und sich zur Begründung nur darauf gestützt, dass sich das Unterlassungsbegehren als missbräuchliche Mehrfachverfolgung i.S. des § 8 Abs. 4 UWG darstelle.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie hält die vorstehend wiedergegebenen Klageanträge aufrecht, den Hauptantrag zu Ziffer I.1 allerdings mit der Maßgabe, dass die Formulierung "insbesondere" ersatzlos entfallen ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie überdies zu dem Hilfs-Hilfsantrag zu Ziffer I.1 weiter hilfsweise Verweisung an den zuständigen Kartellsenat des OLG Düsseldorf beantragt. Die Beklagte verteidigt das Urteil und beantragt hilfsweise Zurückverweisung an das Landgericht.

Die Akte 4 HKO 6932/06 LG München I war beigezogen und in einer den Verfahrensstand bis September 2006 wiedergebenden Ablichtung Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden und insgesamt zulässig. In der Sache führt sie indes nicht zum Erfolg. Das mit dem Unterlassungsantrag zu I.1 verfolgte Begehren der Klägerin stellt sich, wie das Landgericht richtig festgestellt hat, in der Fassung des Haupt- und ersten Hilfsantrages bereits als unzulässig dar. Den weiteren Unterlassungsansprüchen sowie dem Feststellungsantrag stehen zwar keine Zulässigkeitsbedenken entgegen. Die Klage ist insoweit allerdings in Haupt- und Hilfsanträgen unbegründet.

1.

Die Klage ist in der Fassung des Haupt- und des ersten Hilfsantrags zu Ziffer I.1 überwiegend deshalb unzulässig, weil im Hinblick auf den Streitgegenstand des bei dem Landgericht München I geführten Parallelverfahrens die Voraussetzungen einer doppelten Rechtshängigkeit i.S. des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vorliegen. Soweit sich im Übrigen in gewissem Umfang auf den Verfahrensgegenstand auswirkende Unterschiede des jeweiligen Petitums feststellen lassen, ist mit dem Landgericht von einer gemäß § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlichen und gleichfalls zur Unzulässigkeit der Klage führenden Mehrfachverfolgung auszugehen.

a)

Eine i.S. des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO doppelte Rechtshängigkeit liegt vor, wenn neben der - vorliegend außer Frage stehenden - Parteiidentität auch die Streitsache identisch ist (allgemeine Meinung, vgl. nur Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 8 ff). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und allgemeiner Meinung ist Streitgegenstand eines Rechtsstreits in diesem Sinne der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag und den von dem Kläger vorgetragenen Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt wird (vgl. zuletzt etwa BGH MDR 2006, 1359). Für den Streitgegenstand im Wettbewerbsprozess gilt nichts anderes (vgl. BGH GRUR 2005, 875, 876 - Diabetesteststreifen; BGH GRUR 2006, 421, 422 - Markenparfümverkäufe), weshalb dann, wenn ein identischer Unterlassungsantrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt wird, mehrere Streitgegenstände vorliegen. Ob dies auch dann gilt, wenn nachträglich weitere Verletzungshandlungen vorgetragen werden (bejahend BGH a.a.O. - Markenparfümverkäufe; vgl. hierzu die Anmerkungen von Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 46 Rn. 5 b), kann im Streitfall dahinstehen. Entscheidend ist allein, dass die nach allgemeiner Meinung den Streitgegenstand ausmachenden, zum Gegenstand des Angriffs gemachten (konkreten) Verletzungsformen des vorliegenden und des beigezogenen Münchner Verfahren weitgehend identisch im vorbezeichneten Sinne sind.

Mit dem Hauptantrag zu I.1 wendet sich die Klägerin gegen jedwede über sachliche Informationen hinausgehende Bewerbung der von der Beklagten veranstalteten Klassenlotterie in zwei bestimmten Werbeformen, nämlich telefonischer bzw. postalischer Direktansprache von Verbrauchern. Ungeachtet der teilweisen Neufassung des Berufungsantrags soll hierbei nach ihrer Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der angegriffenen ermunternden und anreizenden Werbung - weiterhin - nur Beispielcharakter zukommen ebenso wie den sodann wörtlich zitierten fünf Einzelaussagen. Die Klägerin erstrebt folglich ein denkbar pauschal und abstrakt gefasstes, generelles Verbot, der Beklagten unsachliche Werbung zu verbieten. Eine Einschränkung erfolgt nur hinsichtlich der Werbeform, indem allein "Dialogmarketingmaßnahmen" gegenüber dem Verbraucher, d.h. Werbung in Form von Briefsendungen und Telefonanrufen, erfasst werden sollen.

Der Hilfsantrag unterscheidet sich hiervon nur insoweit, als eine Beschränkung ("nämlich") auf ermunternde und anreizende Bewerbung erfolgt und die zitierten fünf Werbeaussagen abschließend zu verstehen sein sollen, allerdings wiederum ohne Bezug auf eine konkrete Verletzungsform.

Der Streitgegenstand von Haupt- und erstem Hilfsantrag ist damit weitgehend derselbe i.S. des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO wie der des Münchner Parallelverfahren, soweit dieser vorliegend von Interesse ist. Dies gilt insbesondere in Ansehung des Umstands, dass ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungstitel, wie ihn die Klägerin im Streitfall begehrt, nach der im gewerblichen Rechtsschutz ganz herrschenden Kernbereichslehre nicht nur identische Verletzungshandlungen erfasst, sondern auch dem fraglichen Unterlassungsgebot nur im Kern gleiche Verstöße: Nach dem mit der Klageschrift vom 12.04.2006 im Verfahren 4 HKO 6932/06 LG München I ursprünglich formulierten Klageantrag zu Ziffer I.6 sollte der Beklagten nämlich zunächst jedwede über eine sachliche Information hinausgehende Werbung verboten werden, wobei beispielhaft eine Bezugnahme (wenn auch nicht Wiedergabe) auf bestimmte konkrete Verletzungshandlungen erfolgt war. Dieser wiederum denkbar weitgehende und abstrakte Antrag hat unter dem Eindruck der Rechtsverteidigung der Beklagten im zwischenzeitlich in L. eingeleiteten Verfahren zwar durch Schriftsatz die Klägerin vom 28.08.2006 (BA Bl. 72/73) die in Abschnitt I. dieses Urteils wiedergegebene Neufassung erfahren. Weiterhin soll der Beklagten aber - ebenso wie im vorliegenden Verfahren - eine Werbung für ihre Klassenlotterie verboten werden, die "über sachliche Informationen ... hinaus" geht, indem sie "anreizend und/oder ermunternd" gefasst ist. Soweit nachfolgend konkret acht Werbeaussagen beanstandet werden, sind diese zwar nicht identisch mit den vorliegend in den Unterlassungsantrag zu I. 1 aufgenommenen fünf (Beispiels-)Aussagen, wohl aber kerngleich.

Folglich ist der Streitgegenstand des vorliegenden Unterlassungsantrags zu I.1 insoweit enger gefasst als der des Münchner Verfahrens, weil nur bestimmte Werbemaßnahmen (Direktansprache per Anruf und/oder Post) erfasst werden sollen. Er geht aber zugleich über diesen hinaus, indem keine thematische Beschränkung auf eine bestimmte "unsachliche" Werbung erfolgt und überdies keine als abschließend zu verstehenden konkreten Verletzungsformen angegriffen werden.

b)

Ungeachtet der mit dem Nebeneinander von Gleichem und Unterschiedlichem einhergehenden Schwierigkeiten, den Streitgegenstand und den von dem jeweils erstrebten Verbot erfassten Kernbereich ein- und voneinander abzugrenzen, ist die Klage jedenfalls im Umfang der dargestellten Überschneidungen des Streitgegenstands der beiden in München und Köln geführten Verfahren nach Maßgabe des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Soweit demgegenüber das im vorliegenden Verfahren verfolgte Begehren über den von dem Landgericht München I zu entscheidenden Verfahrensgegenstand hinausgeht, liegen bezüglich des Haupt- und ersten Hilfsantrags zu Ziffer I.1 die Voraussetzungen einer i.S. des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlichen Klage vor.

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre führt die missbräuchliche gerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs zum Wegfall der Klage- bzw. Prozessführungsbefugnis mit der Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist (vgl. BGH GRUR 2002, 357, 359 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; BGH GRUR 2006, 243 - MEGA SALE; Teplitzky a.a.O. Kap. 13 Rn. 50 m.w.N.; a.A. - § 8 Abs. 4 UWG als speziell geregelter Fall einer unzulässigen Rechtsausübung - Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage 2007, § 8 Rn. 4.3 f). Von einem Missbrauch ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese, auch wenn zugleich wettbewerbsrechtliche Ziele anzuerkennen sind, als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2001, 82 - Neu in Bielefeld I; BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; Köhler a.a.O. Rn. 4.10 m.w.N.). Indiz für einen Missbrauch ist es, wenn dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zu Gebote stehen (Köhler a.a.O. Rn. 4.13). Als missbräuchlich ist es deshalb angesehen worden, wenn mehrere, in einer Werbeaktion enthaltene Wettbewerbsverstöße nicht mit einer Klage geltend gemacht werden, sondern ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vorgenommen wird und mehrere Klagen neben- oder nacheinander erhoben werden (Köhler a.a.O. Rn. 4.14 m.w.N.; Teplitzky a.a.O. Rn. 58).

Dieser Konstellation ist der Streitfall zumindest vergleichbar. Die Klägerin erstrebt in zwei förmlich getrennten und infolge des hohen, sechsstelligen Streitwerts kostenintensiven Verfahren ein jeweils umfassendes Gebot, der Beklagten unsachliche, "nämlich" (Hauptantrag in München und erster Hilfsantrag in Köln) bzw. "insbesondere" (so auch weiterhin der Hauptantrag in Köln) anreizende und/oder ermunternde Werbung für ihre Klassenlotterie zu untersagen. Soweit in dem Münchner Verfahren einerseits und dem vorliegenden andererseits Detailunterschiede festzustellen sind, erfolgen diese offenkundig willkürlich und ohne dass ein sachlicher Grund für Differenzierungen etwa nach der Art des Werbemittels oder nach rein abstrakt definierten und demgegenüber konkret angegriffenen Verletzungshandlungen ersichtlich wäre. Auch eine solcherart vorgenommene Verfahrensaufspaltung setzt die Klägerin aber dem Vorwurf aus, mit der Rechtsverfolgung sachfremde Interessen zu verfolgen und also missbräuchlich vorzugehen. Die Kammer hat deshalb zu Recht festgestellt, dass die Klägerin unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gehalten gewesen wäre, die Akzente, die sie nunmehr bei Haupt- und erstem Hilfsantrag zu Ziffer I. 1 in gewissen Details des Verbotsumfangs - nicht indes bei dem wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeitstatbestand - gesetzt hat, gegebenenfalls im Wege einer Antragsmodifizierung in das bereits rechtshängige Münchner Verfahren einzubringen.

2.

Die Berufung bleibt im Ergebnis auch ohne Erfolg, soweit die Klägerin den zweiten Hilfsantrag zu Ziffer I.1 weiterverfolgt und hierzu weitergehend hilfsweise Verweisung an den zuständigen Kartellsenat begehrt.

a)

Bei verständiger Interpretation kann die Beschränkung der mit dem Antrag zu I.1 angegriffenen "unsachlichen" Werbung durch Direktansprache von Verbrauchern aus denjenigen (10) Bundesländern, die nicht Träger der von der Beklagten veranstalteten Klassenlotterie sind, nur so verstanden werden, dass damit kein eigentlich hilfsweises, sondern tatsächlich ein gegenüber Haupt- und erstem Hilfsantrag alternatives Vorbringen erfolgen soll. Einer Vertiefung bedarf dies indes nicht. Das - nur im vorliegenden und nicht auch in dem beigezogenen Münchner Verfahren - erstrebte Gebot, der Beklagten die fragliche (unsachliche) Direktansprache von Verbrauchern in anderen Bundesländern als in Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen zu untersagen, entbehrt nämlich jedenfalls einer Rechtsgrundlage.

Es ist unstreitig, dass die vorbezeichneten Trägerländer der Süddeutschen Klassenlotterie (T. L.) mit den übrigen Bundesländern Berlin, Brandenburg, Freie Hansestadt Bremen, Freie und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen Anhalt und Schleswig-Holstein als Veranstalter der Nordwestdeutschen Klassenlotterie (NKL) seit jeher auf der Grundlage von § 5 Abs. 3 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag in der am 01.07.2004 in Kraft getretenen Fassung) dergestalt länderübergreifend zusammenarbeiten, dass beide Staatslotterien ihr Angebot einer Klassenlotterie bundesweit anbieten und bewerben dürfen. Vor dem Hintergrund dieser Kooperation ist es weder ersichtlich noch vorgetragen, dass Werbung der Beklagten für die T. L. gegenüber in Nordrhein-Westfalen ansässigen Verbrauchern wettbewerbsrechtlich unlauter sein könnte.

b)

Ebenso wenig stellen sich von der Klägerin in diesem Zusammenhang in Bezug genommene, allerdings nicht näher ausgeführte kartellrechtliche Vorfragen, die die hilfsweise beantragte Verweisung an den zuständigen Kartellsenat des OLG Düsseldorf erfordern würden.

Die länderübergreifenden Vereinbarungen der beiden Staatslotterien schränken nämlich das dem Staatsvertrag zugrunde liegende - und allenfalls unter bestimmten, hier aber nicht berührten kartellrechtlichen Gesichtspunkten diskutable - Regionalitätsprinzip gerade ein, indem der Gebietsschutz zu Gunsten eines beiderseits zulässigen bundesweiten Angebots und Bewerbens der beiden Klassenlotterien aufgegeben wird.

3.

Hinsichtlich des mit dem Unterlassungsantrag zu Ziffer I.2 verfolgten Begehrens ist die Klage, anders als von der Kammer angenommen, zwar nicht schon unzulässig. Sie unterliegt aber dennoch der Abweisung als unbegründet.

a)

Sowohl die Voraussetzungen einer doppelten Rechtshängigkeit als auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs (vgl. Köhler a.a.O. Rn. 4.17) sind für jeden mit der Klage geltend gemachten Anspruch selbständig zu prüfen. Die Unzulässigkeit der mit den Anträgen zu I.1 verfolgten Klage umfasst das weitere Begehren deshalb nicht ohne weiteres, und auch nach Maßgabe der vorzunehmenden gesonderten Beurteilung stehen der Zulässigkeit keine Bedenken entgegen.

Mit dem Antrag zu I. 2 wendet sich die Klägerin im Ausgangspunkt gegen die Verbindung einer Teilnahme an der von der Beklagten veranstalteten Klassenlotterie mit der hiermit zugleich eröffneten Möglichkeit, Kandidat bei der von H. K. im Fernsehen moderierten "N.-T. L.-Show" zu werden. Damit unterscheidet sich der Streitgegenstand zum einen von demjenigen der vorliegenden Haupt- und Hilfsanträge zu I.1 und zum anderen von dem des Klageantrags zu I.6 im beigezogenen Verfahren, weshalb keine doppelte Rechtshängigkeit vorliegt. Zugleich stellt sich die Geltendmachung in zwei verschiedenen Verfahren nicht als missbräuchlich dar, weil der Klägerin nicht entgegen gehalten werden kann, sie hätte das bereits rechtshängige und ohnehin umfangreiche Münchner Verfahren entsprechend erweitern müssen.

b)

In der Sache bleibt das Unterlassungsbegehren der Klägerin dennoch ohne Erfolg.

Vorauszuschicken ist, dass der formal nur nach den Handlungsalternativen "werben" (bzw. "werben zu lassen") und "ankündigen" (bzw. "ankündigen zu lassen") unterscheidende Klageantrag zu Ziffer I.2 nach dem so auch in der mündlichen Verhandlung erörterten Verständnis des Senats auf ein umfassendes Verbot des Anbietens und Bewerbens einer Klassenlotterie abzielt, welche mit der Möglichkeit einer Kandidaten-Teilnahme an der "N.-T. L.-Show" und insoweit mit der Möglichkeit eines Einzelgewinns von 5 Mill. € verbunden ist. Dieses Verhalten stellt sich allerdings unter keinem rechtlichen Aspekt als wettbewerbsrechtlich unzulässig dar.

aa)

Die Unterlassungsklage ist nicht gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG wegen Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt begründet, dass die Beklagte nicht über die erforderliche Erlaubnis zur Veranstaltung der fraglichen Lotterie verfügen würde.

Es steht außer Frage, dass die von der Beklagten in der beanstandeten Form seit dem Jahr 2001 jeweils für eine Laufzeit von sechs Monaten nach näherer Maßgabe des Amtlichen Spielplans veranstaltete Lotterie, soweit also mit dem Erwerb eines Loses der T. L. zugleich die Möglichkeit zur Teilnahme an einer Kandidatenziehung der "N.-T. L.-Show" und an der dort bestehenden Gewinnmöglichkeit von 5 Mill. € besteht, umfassend von den zuständigen Behörden der Trägerländer genehmigt ist. Ein über § 4 Nr. 11 UWG angreifbarer Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 284, 287 StGB bzw. gegen die Genehmigungsvorgaben des derzeit geltenden Lotteriestaatsvertrages ist deshalb von vorneherein nicht feststellbar und wird von der Klägerin auch nicht ernsthaft verfolgt.

bb)

Entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertigt sich das erstrebte Gebot aber auch nicht unter allgemeinen Unlauterkeitserwägungen durch Rückgriff auf § 3 UWG. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der von ihr angeführten verfassungs- und europarechtlichen Gesichtspunkte. Mit der Durchführung der konkret beanstandeten Klassenlotterie sind nämlich unter dem Aspekt der Bekämpfung der Spielsucht keine Gefahren verbunden, aufgrund derer sich das hierauf bezogene Angebot ("Ankündigung") und die entsprechende Bewerbung als unlauter i.S. der Vorschrift darstellen würden.

Auf der Grundlage aktueller wissenschaftlicher Erkenntnisse zum Suchtpotential von Glückspielen ist das Suchtgefährdungspotential von Lotterien grundsätzlich eher gering einzuschätzen, wobei innerhalb des bestehenden Lotterieangebots einer Klassenlotterie wiederum ein geringeres Potential zukommt als etwa Jackpot-Lotterien wie dem Zahlenlotto "6 aus 49". Der Senat stützt sich hierbei zunächst auf die von beiden Parteien in Bezug genommenen Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Sportwetten-Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 (BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261). Das Bundesverfassungsgericht hat auf der Grundlage der Erkenntnisse von Meyer, Glücksspiel - Zahlen und Fakten, Jb. Sucht 2005, S. 83 [91ff.], von Hayer/Meyer, Sucht 2003, 212 sowie J Public Health 2004, 293 [296] ausgeführt, dass nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung zwar feststehe, dass Glücksspiele und Wetten zu krankhaftem Suchtverhalten führen können (NJW 2006, 1261, 1263, Rz. 99), dass indes unterschiedliche Glücksspielformen ein unterschiedliches Suchtpotential haben, wobei Automaten- und Casinospiele deutlich am problematischsten sind (a.a.O. Rz. 100).

Zu von Lotterien ausgehenden Suchtgefahren verhält sich die Entscheidung nicht, ebenso wenig wie im Übrigen die von der Klägerin erwähnte "H."-Entscheidung des EuGH (= NJW 2004, 139). Die weiteren Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts, dass bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten auf Grund des gegenwärtigen Erkenntnisstandes und mit Blick insbesondere auf den Jugendschutz mit einem nicht unerheblichen Suchtpotential gerechnet werden müsse (a.a.O. Rz. 102), sind auf eine Klassenlotterie der vorliegenden Art auch nicht übertragbar. Gerade die besonders gefährdeten Gruppen der Jugendlichen und jungen Erwachsenen werden nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Senatsmitglieder von der eher biederen Anmutung der Klassenlotterien nämlich nicht angesprochen, da diesen der besondere Anreiz der Sportwetten völlig fehlt, dank spezifischer Kenntnisse des sportinteressierten Teilnehmers (vermeintlich) die Gewinnchance zu erhöhen.

Demgegenüber greift der von der Klägerin in der Berufungsverhandlung betonte Hinweis auf § 22 des Entwurfs zu einem Glücksspielstaatsvertrag - Stand 14.12.2006 - nicht durch. Darin werden Lotterien, in dessen planmäßig Jackpots ausgespielt werden, als Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential bezeichnet. Der zusätzliche aleatorische Reiz eines Jackpots geht von dem Umstand aus, dass sich der Hauptgewinn durch entsprechende vorangegangene Misserfolge der Spielergemeinschaft subzessive erhöht und jeder Spieler weiß, dass der Jackpot in der gerade anstehenden Spielrunde möglicherweise letztmalig, weil dann "geknackt", zur Verfügung steht. Diese Spielsituation ist mit dem vorher feststehenden und gleichbleibenden Höchstgewinn der T. L.-Show nicht vergleichbar.

Im Streitfall bestehen überdies grundlegende Unterschiede zu der Fallgestaltung, wie sie in dem von der Klägerin angeführten (nicht streitig entschiedenen) Verfügungsverfahren - Aktenzeichen 6 U 87/06 - zur Beurteilung des Senats angestanden hatten. Streitgegenständlich war dort die Werbung für die Teilnahme an einer Verlosung von Eintrittskarten für die FIFA-WM 2006, welche den Erwerb eines Kombi-Wettscheins für eine (ODDSET-)Sportwette vorausgesetzt hatte. Der Senat hatte sich bei seinen damaligen Erwägungen in der mündlichen Verhandlung zu einer denkbaren Anwendbarkeit des § 3 UWG maßgeblich davon leiten lassen, dass zu dem ohnehin erhöhten Suchtpotential einer Sportwette der starke Anreiz in Form des erheblichen immateriellen Werts der damals auf dem freien Markt nicht mehr erhältlichen WM-Tickets hinzutrat. Schon der Ausgangspunkt ist vorliegend aber ein gänzlich anderer, weil Sportwetten und Klassenlotterien, wie ausgeführt, in ihrer möglichen Förderung der Spielsucht nicht vergleichbar sind.

Für den sich wiederum nur hinsichtlich einer Beschränkung auf bestimmte Bundesländer unterscheidenden Hilfsantrag und den hiermit korrespondierenden hilfsweise gestellten Verweisungsantrag gelten die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 2 entsprechend.

4.

Ob dem mit dem Antrag zu Ziffer I.3 verfolgten Begehren in Ansehung des Unterlassungsanspruchs zu Ziffer I.2 überhaupt ein eigenständiger Gehalt zukommt, ob er sich nämlich in einer reinen Wiederholung erschöpft oder als Minus hierzu darstellt, kann offen bleiben. Im Ergebnis ist die Klage auch insoweit in Haupt- und Hilfsantrag aus den vorstehend erörterten Gründen unbegründet.

5.

Entsprechendes gilt für die Klage in der Fassung des Haupt- und Hilfsantrages zu Ziffer I.4.

Da, wie oben zu 2. ausgeführt, ein Gewinnplan, der die Teilnahme an der T. L. mit der derjenigen an der "N.-T. L.-Show" verbindet, unter keinem Gesichtspunkt wettbewerbsrechtlichen Bedenken begegnet, ist damit auch nicht zugleich schon die Bewerbung der Teilnahme mit einer Aussage wie "Investition" unlauter.

Die angegriffene Bewerbung der Teilnahme an der Klassenlotterie der Beklagten als "Investition" stellt sich auch nicht deshalb als unlauter i.S. des § 5 UWG dar, weil der Verkehr durch diesen Begriff irregeführt würde. Die von der fraglichen Werbung angesprochenen Teilnehmer des allgemeinen Verkehrs, zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen, werden diese Berühmung vielmehr richtig in ihrer Verwendung als werblich übertriebene Anpreisung der bestehenden Teilnahme- und Gewinnmöglichkeiten verstehen, ohne einem Irrtum über die Werthaltigkeit der angebotenen Lose oder gar über die bestehenden Gewinnchancen zu unterliegen.

6.

Den mit dem Antrag zu Ziffer II. verfolgten Anspruch, mit welchem die Klägerin die Feststellung einer Pflicht der Beklagten zur Verzinsung des im vorliegenden Verfahren eingezahlten Gerichtskostenvorschusses begehrt, hat die Kammer zu Recht als unbegründet abgewiesen. Eine materiellrechtliche Anspruchsgrundlage hierfür fehlt.

7.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

OLG Köln:
Urteil v. 23.02.2007
Az: 6 U 208/06