Bundespatentgericht:
Beschluss vom 29. November 2007
Aktenzeichen: 25 W (pat) 173/05

(BPatG: Beschluss v. 29.11.2007, Az.: 25 W (pat) 173/05)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA vom 28. Oktober 2004 und 13. September 2005 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der IR-Marke Nr. 770434 hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Computerperipheriegeräte; Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computersoftware (gespeichert); Datenverarbeitungsgeräte; Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer); Aktualisieren von Computersoftware; Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen; Datensicherung; Datenspeicherung; Datenverwaltung auf Servern; Dienstleistungen einer Datenbank; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; digitale Datenaufbereitung; digitale Datenverarbeitung; Entwicklungsdienste und Recherchedienste bzgl. neuer Produkte (für Dritte); Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Hard- und Softwareberatung; Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken; Installieren von Computerprogrammen; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten (ausgenommen physische Veränderungen), Pflege und Installation von Software; Vermietung von Computersoftware; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Vermietung von medizinischen Geräten" zurückgewiesen worden ist. Insoweit ist die Marke 30362324 aufgrund des Widerspruchs aus der IR-Marke 770434 zu löschen.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 25. November 2003 angemeldete Marke Evalisist am 3. Februar 2004 für die Waren und Dienstleistungen

"Computerperipheriegeräte; Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computersoftware (gespeichert); Datenverarbeitungsgeräte; elektronische Taschenübersetzer; elektronische Terminkalender; Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer); Aktualisieren von Computersoftware; Beratung von Telekommunikationstechnik; Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen; biologische Forschung; Datensicherung; Datenspeicherung; Datenverwaltung auf Servern; Dienstleistungen einer Datenbank; Dienstleistungen einer Zertifizierungsstelle (Trustcenter), nämlich Ausgabe und Verwaltung; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; digitale Datenaufbereitung; digitale Datenverarbeitung; Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen; Entwicklungsdienste und Recherchedienste bzgl. neuer Produkte (für Dritte); Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Erstellung wissenschaftlicher Gutachten; Hard- und Softwareberatung; Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken; Installieren von Computerprogrammen; integrative Beratung von Einzelpersonen und Unternehmen (Mediation); Konvertieren von Computerprogrammen und Daten (ausgenommen physische Veränderungen), Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten; Nachforschungen, Recherchen in Datenbanken und im Internet für Dritte; Pflege und Installation von Software; sozialwissenschaftliche Beratung; Vermietung von Computersoftware; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; wissenschaftliche Forschung; Beratungen in der Pharmazie; Dienstleistungen eines Krankenhauses; Dienstleistungen eines medizinischen Labors; Dienstleistungen eines Psychologen; Dienstleistungen von Kliniken; Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen; Krankenpflegedienste; psychosoziale Betreuung; therapeutische und ärztliche Versorgung und Betreuung; Vermietung von medizinischen Geräten"

unter der Nummer 303 62 324 in das Markenregister eingetragen worden.

Die Inhaberin der am 19. September 2001 für die Waren und Dienstleistungen

"Logiciels d'aide à la prescription de traitement medical; logiciels de pilotage, de surveillance et de gestion de seance de traitement medical; logiciels de gestion de centres de traitement medical, notamment de centres de dialyse et de services de nephrologie; logiciels d'aide à la maintenance de machines de traitement medical; logiciels d'aide à la creation et la mise à jour de modes de fonctionnement specifiques de machines de traitement medical; logiciels tels que definis plus haut adaptes au traitement de l'insuffisance renale et aux machines de traitement de l'insuffisance renale; cartes à memoire pour le stockage et le transfert d'informations relatives à un patient et/ou à un traitement subi par ce patient; cartes à memoire pour le stockage et le transfert d'informations relatives au fonctionnement d'une machine de traitement medical; logiciels pour le traitement des informations stockees sur de telles cartes; systèmes electroniques/informatiques pour servir d'interface entre une machine de traitement medical et un ordinateur, en particulier pour organiser le transfert bidirectionnel de donnees entre une machine de traitement medical et un ordinateur; clavier alphanumerique pour fournir des donnees à l'interface precitee et dispositif d'affichage des donnees fournies à l'interface ou y transitant. Appareils et dispositifs pour le traitement du sang par circulation extracorporelle; appareils et dispositifs pour le traitement de l'insuffisance renale; machines de dialyse; poumons artificiels; centrifugeuses pour separer les divers composants d'un liquide biologique, tels que le plasma et les elements figures du sang; dispositifs de lavage de sang pour aspirer le sang du site d'une operation chirurgicale, le debarrasser de ses impuretes et le stocker en vue d'une autotransfusion; dispositifs de prise d'echantillon de sang; dispositifs pour absorber des substances indesirables presentes dans le sang ou le plasma d'un patient; circuits jetables pour la circulation de liquides corporels et/ou de liquides de traitement destines à cooperer avec les differents appareils et dispositifs precites; filtres à sang pour le sang mis en circulation dans un circuit de circulation extracorporelle de sang; colonnes pour l'adsorption de substances indesirables presentes dans le plasma ou le sang d'un patient. Conception, installation et mise à jour des logiciels precites"

international registrierten Marke 770434 EXALIS hat dagegen Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei Beschlüssen vom 28. Oktober 2004 und vom 13. September 2005, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen.

Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen wiesen gemeinsame Schwerpunkte im Bereich Computerhard-/software auf, deren Ähnlichkeit jedoch durch den im Widerspruchszeichen enthaltenen Hinweis auf den Inhalt/ den Verwendungszweck, nämlich "für die medizinische Behandlung", gemindert werde. Dies werde auch nicht gänzlich durch die bei der prioritätsjüngeren Marke aufgeführten Dienstleistungen wie "Beratungen in der Pharmazie, Dienstleistungen eines medizinischen Labors, Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen, therapeutische und ärztliche Versorgung und Betreuung" beseitigt, zumal hier wiederum der direkte Bezug zur Software fehle. Analog stelle sich der Sachverhalt bei der Dienstleistung "Vermietung von medizinischen Geräten" der jüngeren Marke und den Waren "medizinische Apparate und Geräte" der Widerspruchsmarke dar, wo durch das Anfügen des jeweiligen Verwendungszwecks/Einsatzgebiets ein gewisser Warenabstand festzustellen sei. Aus dieser deutlich geminderten Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ergäben sich geringere Anforderungen an den Markenabstand. Die Marken "Evalis" und "Exalis" besäßen zwar klangliche und bildliche Ähnlichkeiten, die aber keinen verwechslungsgefahrbegründenden Ähnlichkeitsgrad erreichten. Es bestehe ein gravierender Unterschied in den stärker beachteten Wortanfängen "Eva" (weich ausgesprochen) und "Exa" mit dem dominanten Mittelbuchstaben "X". Auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei wegen der Unterschiede im zweiten Buchstaben auszuschließen, da sich der Kundenkreis auf den qualifizierten Fachmann beschränke (Bereich Technik/Medizin), der den Waren und Dienstleistungen mit erhöhter Aufmerksamkeit begegne.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt mit dem Antrag (sinngemäß), die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA vom 28. Oktober 2004 und vom 13. September 2005 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Es sei in Klasse 9 und Klasse 42 teilweise von Waren- bzw. Dienstleistungs-Identität auszugehen. Den umfassenden Schutz der angegriffenen Marke für Computerperipheriegeräte, Computerprogramme und der entsprechenden Dienstleistungen habe die Markenstelle in ihren Beschlüssen verkannt. Unzutreffend sei ferner die Annahme der Erinnerungsprüferin, die Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke richte sich ausschließlich an Fachleute. Auch Patienten benutzen die Software und die Hardware der Widersprechenden. So sei der Patient auf den Namen der Software "EXALIS" angewiesen, um z. B. einem anderen Arzt den Inhalt der Daten auf seiner Patientenkarte mitzuteilen, bzw. ihm das Auslesen der Daten zu ermöglichen. Darüber hinaus verkenne die Erinnerungsprüferin, dass medizinische Fachleute keine gesteigerten EDV-Kenntnisse haben. Die Marken stimmten in ihrem klanglichen Gepräge ganz weitgehend überein, weil von jeweils sechs Buchstaben fünf identisch und in identischer Reihenfolge übereinstimmten. Der Unterschied zwischen den zweiten Buchstaben "X/V" sei dabei nicht so gravierend, dass er ein sicheres Auseinanderhalten ermögliche. Darüber hinaus bestehe auch schriftbildliche Ähnlichkeit. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft beider Zeichen bestehe eine hochgradige Verwechslungsgefahr.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt schriftsätzlich, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Ausführungen der Markenstelle uneingeschränkt zu unterstützen seien. Im Schriftsatz der Beschwerdeführerin würden keine neuen Argumente vorgelegt, die stichhaltig seien.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2007 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache teilweise Erfolg, da hinsichtlich der im Tenor aufgeführten Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Hinsichtlich der weiteren Waren und Dienstleistungen besteht dagegen keine Verwechslungsgefahr.

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, bemisst sich nach dem Zusammenwirken der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Identität oder Ähnlichkeit der Marken, wobei diese Faktoren in einer gewissen Wechselbeziehung zueinander stehen (vgl. zur sogenannten Wechselwirkung Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 29).

Bei der Widerspruchsmarke ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Weder für eine Stärkung noch für eine Schwächung ihrer Kennzeichnungskraft liegen Anhaltspunkte vor.

1. Hinsichtlich der im Tenor aufgeführten Waren und Dienstleistungen besteht mit den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke eine solche Ähnlichkeit, dass die Unterschiede in den Zeichen nicht ausreichen, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebs- oder Erbringungsart, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftliche Bedeutung und ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder sich ergänzende Produkte und Leistungen (zur Definition der Ähnlichkeit von Waren/Dienstleistungen vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 44). Insbesondere kommt es darauf an, ob der Verkehr (bei gleicher Kennzeichnung) erwartet, dass die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder vertrieben bzw. erbracht werden, welches für ihre Qualität verantwortlich ist.

Die im Tenor aufgeführten Waren und Dienstleistungen weisen zumindest eine mittlere Ähnlichkeit zu Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke auf.

Die Waren "Computerperipheriegeräte; Datenverarbeitungsgeräte" der angegriffenen Marke können mit den Waren "systèmes electroniques/informatiques pour servir d'interface entre une machine de traitement medical et un ordinateur, en particulier pour organiser le transfert bidirectionnel de donnees entre une machine de traitement medical et un ordinateur; clavier alphanumerique pour fournir des donnees à l'interface precitee et dispositif d'affichage des donnees fournies à l'interface ou y transitant" der Widerspruchsmarke identisch sein, da auch die Waren der Klasse 9 der Widerspruchsmarke, die speziell im Umfeld medizinischer Geräte eingesetzt werden, Computerperipheriegeräte darstellen können oder das Computersystem der Widerspruchsmarke Datenverarbeitungsgeräte umfassen kann. Ebenso können die "Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer)" der angegriffenen Marke Teil eines Computersystems sein, so dass auch insoweit eine Ähnlichkeit mit den Waren ""electroniques/informatiques pour servir d'interface entre une machine de traitement medical et un ordinateur, en particulier pour organiser le transfert bidirectionnel de donnees entre une machine de traitement medical et un ordinateur" der Widerspruchsmarke besteht. Zumindest liegt aber eine große Ähnlichkeit vor. Entgegen der Ansicht der Erinnerungsprüferin ändert der Verwendungszweck der Waren der Widerspruchsmarke, nämlich "für die medizinische Behandlung" nichts an der erheblichen Ähnlichkeit der Waren. Abgesehen davon, dass ein unterschiedlicher Verwendungszweck von Waren nicht notwendigerweise die Ähnlichkeit einschränkt, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die angegriffene Marke im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen den Oberbegriff ohne Einschränkung auf einen speziellen Verwendungszweck aufführt, so dass von ihm sogar identische Waren erfasst sein können.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Programme und der Software im Verzeichnis der angegriffenen Marke, die ebenfalls auf keinen speziellen Verwendungszweck beschränkt sind und deshalb ebenfalls für die medizinische Behandlung bestimmt sein können. Entgegen der Ansicht der Erinnerungsprüferin besteht daher auch eine große Ähnlichkeit zwischen den "Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computersoftware (gespeichert)" der angegriffenen Marke und den Waren "Logiciels d'aide à la prescription de traitement medical; logiciels de pilotage, de surveillance et de gestion de seance de traitement medical; logiciels de gestion de centres de traitement medical, notamment de centres de dialyse et de services de nephrologie; logiciels d'aide à la maintenance de machines de traitement medical; logiciels d'aide à la creation et la mise à jour de modes de fonctionnement specifiques de machines de traitement medical; logiciels tels que definis plus haut adaptes au traitement de l'insuffisance renale et aux machines de traitement de l'insuffisance renale".

Hinsichtlich der Dienstleistungen "Vermietung von Computersoftware; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten" besteht eine noch durchschnittliche Ähnlichkeit zu den Geräten und der Software der Widersprechenden, da Anbieter von Software und Datenverarbeitungsgeräten teilweise je nach Vertragsgestaltung die Geräte bzw. die Software verkaufen oder nur mietweise überlassen. Die genannten Vermietungsdienstleistungen können dabei auch Software und Datenverarbeitungsgeräte im medizinischen Bereich betreffen, wie sie für die Widerspruchsmarke geschützt sind.

Die Dienstleistung "Vermietung von medizinischen Geräten" sind den Waren der Klasse 10 der Widerspruchsmarke "Appareils et dispositifs pour le traitement du sang par circulation extracorporelle; appareils et dispositifs pour le traitement de l'insuffisance renale; machines de dialyse; poumons artificiels; centrifugeuses pour separer les divers composants d'un liquide biologique, tels que le plasma et les elements figures du sang; dispositifs de lavage de sang pour aspirer le sang du site d'une operation chirurgicale, le debarrasser de ses impuretes et le stocker en vue d'une autotransfusion; dispositifs de prise d'echantillon de sang; dispositifs pour absorber des substances indesirables presentes dans le sang ou le plasma d'un patient; circuits jetables pour la circulation de liquides corporels et/ou de liquides de traitement destines à cooperer avec les differents appareils et dispositifs precites; filtres à sang pour le sang mis en circulation dans un circuit de circulation extracorporelle de sang; colonnes pour l'adsorption de substances indesirables presentes dans le plasma ou le sang d'un patient" der Widerspruchsmarke ebenfalls noch durchschnittlich ähnlich, da auch insoweit der Verkauf und die Vermietung dieser speziellen Geräte nebeneinander vom gleichen Betrieb angeboten werden können und die Vermietungsdienstleistung der Inhaberin der angegriffenen Marke sich auf diese Geräte beziehen kann.

Die Dienstleistung "Aktualisieren von Computersoftware" umfasst die Aktualisierung der Software der Widersprechenden, so dass eine Identität mit der Dienstleistung "mise à jour des logiciels precites" bestehen kann, während die Dienstleistung "Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen" eine große Ähnlichkeit zur Installation von Software (installation des logiciels precites) aufweist, da sich diese Dienstleistungen unmittelbar ergänzen.

Die Dienstleistungen "Datensicherung; Datenspeicherung; Datenverwaltung auf Servern; Dienstleistungen einer Datenbank; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; digitale Datenaufbereitung; digitale Datenverarbeitung; Entwicklungsdienste und Recherchedienste bzgl. neuer Produkte (für Dritte); Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Hard- und Softwareberatung; Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken; Installieren von Computerprogrammen; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten (ausgenommen physische Veränderungen), Pflege und Installation von Software" der angegriffenen Marke sind den Dienstleistungen "Conception, installation et mise à jour des logiciels precites" der Widerspruchsmarke ähnlich, teilweise sogar identisch, da die genannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke sich mit dem Design, der Installation und dem Update der Software der Widersprechenden überschneiden können. Auch insoweit ändert der bei der Widerspruchsmarke speziell aufgeführte Verwendungszweck nichts an der erheblichen Ähnlichkeit der Dienstleistungen, da dieser Verwendungszweck auch bei den Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit umfasst ist.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind so ähnlich, dass hinsichtlich der im Tenor aufgeführten Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr besteht.

Auch wenn teilweise hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen der Fachverkehr als maßgeblicher Verkehrskreis angesprochen ist, der Kennzeichnungen regelmäßig aufmerksamer begegnet als Laien, reichen die vorhandenen Unterschiede in den Zeichen bei den genannten Waren und Dienstleistungen nicht aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Soweit die Widersprechende allerdings meint, Fachleute auf medizinischem Gebiet, seien im EDV-Bereich eher Laien gleichzustellen, trifft dies nicht uneingeschränkt zu, da auch Fachleute auf medizinischem Gebiet Kennzeichnungen mehr Aufmerksamkeit schenken werden als Laien, soweit die Waren und Dienstleistungen im EDV-Bereich für die medizinische Behandlung bestimmt sind.

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken kommt es maßgeblich auf den Gesamteindruck der Zeichen an (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 111).

Die beiden jeweils zweisilbigen Wörter "Evalis" und "EXALIS" stimmen in der Vokalfolge sowie dem Sprech- und Betonungsrhythmus überein. Der einzige klangliche Unterschied befindet sich im jeweils zweiten Buchstaben. Zwar handelt es sich bei dem Laut "v" um einen weichen Konsonanten, demgegenüber der Konsonant "x" klangstark und einer der markantesten Laute der deutschen Sprache ist. Durch den Gleichklang der übrigen Laute "e- alis" sind die Zeichen im Gesamtklangbild jedoch so ähnlich, dass bei den sich zumindest im mittleren Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit Verwechslungen in rechtserheblichem Umfang zumindest aus der ungenauen Erinnerung heraus zu rechnen ist. Eine klangliche Ähnlichkeit reicht insoweit aus, um die Gefahr von Verwechslungen zu begründen, da sich die Zeichen auch rein klanglich z. B. bei telefonischen Bestellungen begegnen können. Es kann daher letztlich dahingestellt bleiben, ob die Marken in Bezug auf die genannten Waren und Dienstleistungen auch im Schriftbild wegen der Übereinstimmung in 5 von 6 Buchstaben zu nahe kommen, und deswegen insoweit auch in schriftbildlicher Hinsicht mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen ist.

2. Hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke besteht dagegen keine Ähnlichkeit mit Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, bzw. ist diese so gering ausgeprägt, dass die Unterschiede in den Zeichen ausreichen, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.

So stehen "elektronische Taschenübersetzer; elektronische Terminkalender" den Waren "systèmes electroniques/informatiques pour servir d'interface entre une machine de traitement medical et un ordinateur, en particulier pour organiser le transfert bidirectionnel de donnees entre une machine de traitement medical et un ordinateur; clavier alphanumerique pour fournir des donnees à l'interface precitee et dispositif d'affichage des donnees fournies à l'interface ou y transitant" fern. Zwar können Computersysteme auch Funktionen umfassen, die die Aufgaben eines Taschenrechners oder Terminkalenders übernehmen, jedoch führt dies noch nicht dazu, dass der Verkehr annähme, diese Waren würden unter der Kontrolle eines Unternehmens hergestellt, wenn sie identisch gekennzeichnet sind. Bei Sachgesamtheiten, die aus einer Vielzahl von Einzelteilen bestehen, ist eine Ähnlichkeit mit diesen Einzelteilen nur ausnahmsweise zu bejahen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 76). Erst recht gilt dies, wenn in der Sachgesamtheit nur untergeordnet eine Funktion enthalten ist, welche der eines anderen Geräts entspricht. Zumindest sind die Unterschiede der sich gegenüberstehenden Waren in Gestaltung und technischer Ausführung so groß, dass allenfalls eine geringe Ähnlichkeit besteht.

Die Dienstleistung "Beratung von Telekommunikationstechnik" weist nur eine unterdurchschnittliche Ähnlichkeit zu den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke auf. Die Anbieter von "systèmes electroniques/informatiques pour servir d'interface entre une machine de traitement medical et un ordinateur, en particulier pour organiser le transfert bidirectionnel de donnees entre une machine de traitement medical et un ordinateur; clavier alphanumerique pour fournir des donnees à l'interface precitee et dispositif d'affichage des donnees fournies à l'interface ou y transitant", von "Conception, installation et mise à jour des logiciels precites" oder von der Software der Widersprechenden werden zwar hinsichtlich ihrer eigenen Waren und Dienstleistungen auch beratend tätig, jedoch unterscheidet sich davon die als eigenständig erbrachte Dienstleistung "Beratung von Telekommunikationstechnik". Bloße Hilfsdienstleistungen, die im Rahmen einer Vertragsbeziehung zur Erfüllung der eigentlichen Dienstleistung erbracht werden, lassen den Verkehr noch nicht glauben, dass die Dienstleistungen als selbständige Dienstleistungen regelmäßig von gleichen Unternehmen erbracht werden. Die Dienstleistung "Beratung von Telekommunikationstechnik" bezieht sich regelmäßig auf die allgemeine Telekommunikationstechnik und nicht auf spezielle Geräte für die medizinische Versorgung. Jedenfalls sind die Berührungspunkte so gering, dass allenfalls eine geringe Ähnlichkeit besteht.

Die "biologische Forschung; Dienstleistungen einer Zertifizierungsstelle (Trustcenter), nämlich Ausgabe und Verwaltung; Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen; Erstellung wissenschaftlicher Gutachten; integrative Beratung von Einzelpersonen und Unternehmen (Mediation); Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten; Nachforschungen, Recherchen in Datenbanken und im Internet für Dritte; sozialwissenschaftliche Beratung; wissenschaftliche Forschung; Beratungen in der Pharmazie; Dienstleistungen eines Krankenhauses; Dienstleistungen eines medizinischen Labors; Dienstleistungen eines Psychologen; Dienstleistungen von Kliniken; Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen; Krankenpflegedienste; psychosoziale Betreuung; therapeutische und ärztliche Versorgung und Betreuung" der angegriffenen Marke sind den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke - wenn überhaupt - nur entfernt ähnlich. Zwar mögen bei der Ausübung dieser Dienstleistungen auch die Software, die Geräte und die Dienstleistungen der Widersprechenden zum Einsatz kommen, jedoch sind diese insoweit nur unselbständiges Hilfsmittel in Bezug auf die genannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke. Auch sind die Art der jeweiligen Waren und Dienstleistungen sowie die jeweiligen Abnehmer regelmäßig verschieden. Selbst wenn ein Krankenhaus das spezielle Computersystem und die Dienstleistungen der Widersprechenden benötigt, um seine Gesundheitsdienstleistungen zu erbringen, nimmt der Verkehr nicht an, dass die jeweiligen Dienstleistungen und Waren vom selben Anbieter stammen. Vielmehr geht der Verkehr davon aus, dass Geräte und dazugehörige Software, die bei der Behandlung von Krankheiten benötigt werden, nicht von dem Krankenhaus hergestellt werden, sondern dass das Krankenhaus lediglich Abnehmer ist, um diese als Hilfsmittel zu verwenden, um die eigenen Gesundheitsdienstleistungen erbringen zu können.

Ist die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen nicht vorhanden, bzw nur gering ausgeprägt, so reichen trotz der Übereinstimmung der Zeichen in den Lauten und Buchstaben "E-alis" wegen der relativ kurzen zweisilbigen Zeichen der Unterschied in dem jeweils zweiten Buchstaben aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, da "v" und "x" im Klangcharakter sich deutlich voneinander abheben, so dass bei unterdurchschnittlicher Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit auch aus der Erinnerung heraus nicht mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen ist.

Hinsichtlich dieser den Produkten der Widerspruchsmarke ferner stehenden Waren und Dienstleistungen reicht auch der Unterschied im Schriftbild aus. Die Marken unterscheiden sich zwar schriftbildlich nur in den jeweils zweiten Buchstaben "v" bzw "x", jedoch sind die Marken relativ kurz, so dass der Unterschied noch hinreichend deutlich ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 143).

Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.

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BPatG:
Beschluss v. 29.11.2007
Az: 25 W (pat) 173/05