Kammergericht:
Beschluss vom 24. März 2014
Aktenzeichen: 12 W 43/12

(KG: Beschluss v. 24.03.2014, Az.: 12 W 43/12)

Ein von einer GmbH mit zwei stillen Gesellschaftern geschlossener Teilgewinnabführungsvertrag ist nicht ins Handelsregister eintragungsfähig.

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten vom 11. Oktober 2011 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 13. September 2011 wird zurückgewiesen.

Der Verfahrenswert wird auf 25.600 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Beteiligte zu 1. wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 06. September 1989 gegründet und am 24. Oktober 1989 in das Handelsregister beim Amtsgericht Charlottenburg eingetragen. Der ursprüngliche Gesellschaftszweck €Betrieb, Verpachtung, Vermietung und Verwaltung von gastronomischen Einrichtungen€ wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. Dezember 2005 geändert in €Betrieb und Verwaltung von Datenbanken nebst Werbung und Herausgabe von Publikationen€. Durch Beschluss vom 20. Januar 2010 wurde das Stammkapital auf Euro umgestellt und auf 25.600 € erhöht. In § 6.3 des GmbH-Statuts ist u.a. vereinbart, dass die Bestellung von Geschäftsführern und Prokuristen und die Erteilung von Alleinvertretungsbefugnis für einen Geschäftsführer und/oder Prokuristen nur einstimmig beschlossen werden können. Gemäß § 7.4 dürfen die Geschäftsführer und Prokuristen im Innenverhältnis zu allen über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Angelegenheiten der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, insbesondere zum (1) zu Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, (3) zur Erteilung von Generalvollmachten, (4) zur Aufnahme und Gewährung von Darlehen außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs, (6) zu Investitionen über 10.000 € im Einzelfall, (13), zur Eingehung und Kündigung von Dauerschuldverhältnissen einschließlich Dienstverträgen, durch die die Gesellschaft jährlich mit mehr als 10.000 € belastet wird, (€) und (16) zur vollständigen oder teilweisen Einstellung des Betriebes der Gesellschaft. Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beteiligten zu 1. mit Geschäftsanteilen im Wert von 25.180 € ist der Beteiligte zu 2. Die Beteiligten zu 3. und 4. sind mit Anteilen von insgesamt je 210 € an der Beteiligten zu 1. beteiligt (Bl. 117).

Mit Vertrag vom 20. Dezember 2006 hatten die Beteiligte zu 1. und der Beteiligte zu 3. einen Vertrag über die Begründung einer atypischen stillen Gesellschaft geschlossen; am 02. Oktober 2007 schlossen die Beteiligten zu 1., 3. und 4. einen ebensolchen Vertrag. Diese Verträge wurden am 20. Januar 2010 in einem Änderungsvertrag über die atypische stille Gesellschaft M ... GmbH & Still (Bl. 75 ff.) zusammengefasst, erweitert und novelliert und in der zuletzt maßgeblichen Fassung vom 01. Oktober 2010 erneut modifiziert. Der Beteiligte zu 2. meldete namens der Beteiligten zu 1. am 10. August 2011 (Bl. 58 ff.) den von den Gesellschaftern der Beteiligten zu 1. durch Beschlüsse vom 01. Oktober 2010 gebilligten Teil-Gewinnabführungsvertrag in der Fassung vom 01. Oktober 2010 in Form einer atypisch stillen Gesellschaft mit den Beteiligten zu 3. und 4. zur Eintragung im Handelsregister mit Wirkung ab dem 01. Januar 2010 an. In § 1 dieses Vertrages wurde vereinbart, dass die Beteiligten zu 3. und 4. Einlagen in Höhe von jetzt je 650.000 € erbracht haben (Bl. 98). In einer weiteren Vereinbarung bestimmten die Beteiligten zeitgleich, dass die Beteiligten zu 3. und 4. ihre der Beteiligten zu 1. gewährten Darlehensforderungen in Höhe von je 550.000 € in die Gesellschaft als Einlagen eingebracht, auf die vereinbarte Festverzinsung verzichtet und die früheren Darlehensverträge aufgehoben haben (Bl. 86).

Nach § 3.1 des Änderungsvertrages über die atypische stille Gesellschaft (Bl. 99) steht die Geschäftsführung allein der Inhaberin, der Beteiligten zu 1., zu. Gemäß § 3.2 bedarf die Inhaberin aber der Zustimmung der stillen Gesellschafter u.a. (1) zu Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, (3) zur Bestellung von Geschäftsführern, Prokuristen und Liquidatoren sowie der Erteilung von Generalvollmachten, (4) zur Aufnahme und Gewährung von Darlehen außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs, (6) zu Investitionen über 10.000 € im Einzelfall, (8) zur Änderung des Stammkapitals der Inhaberin, (14), zur Eingehung und Kündigung von Dauerschuldverhältnissen einschließlich Dienstverträgen, durch die die Gesellschaft jährlich mit mehr als 10.000 € belastet wird, (€) und (17) zur Auflösung der Inhaberin und der vollständigen oder teilweisen Einstellung des Betriebes der Inhaberin. Laut § 3.5 hat die Inhaberin diese Maßnahmen im Falle des Widerspruchs eines stillen Gesellschafters zu unterlassen. Gemäß § 6.1 sind die stillen Gesellschafter am Ergebnis, dem Gewinn und Verlust, am Vermögen und an den stillen Reserven der Inhaberin beteiligt. Das Vermögen der Inhaberin wird laut § 6.2 im Innenverhältnis wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Laut § 6.4.1 erhält jeder stille Gesellschafter als Gewinnbeteiligung einen Vorab in Höhe von jeweils 15.000 € je Geschäftsjahr. Reicht der Gewinn der Inhaberin nicht aus, erhöht sich der Vorab der stillen Gesellschafter im folgenden Geschäftsjahr entsprechend. Verbleibt nach Zuweisung des Vorabs der stillen Gesellschaft weiterer Gewinn, stehen jedem stillen Gesellschafter nach § 6.4.2 davon 24,5 % zu. Außerdem stehen gemäß § 8.1 den stillen Gesellschaftern die gesetzlichen Informations- und Kontrollrechte des § 233 HGB sowie die Rechte gemäß § 716 BGB zu.

Mit Beschluss vom 13. September 2011 hat das Amtsgericht Charlottenburg den Eintragungsantrag vom 10. August 2011 zurückgewiesen. Der Teilgewinnabführungsvertrag sei nicht eintragungsfähig. Geschäftsführung und Leitung des Unternehmens würden nicht den stillen Gesellschaftern unterstellt, weshalb die Eintragung auch nicht konstitutiv wirke. Durch die ausbedungenen Zustimmungsbereiche werde nicht die Weisungskompetenz von der Inhaberin auf die stillen Gesellschafter übertragen, sondern lediglich eine nur nach innen wirkende Beteiligung an den Entscheidungsprozessen geregelt. Bloße Zustimmungsvorbehalte begründeten keine Beherrschung.

Gegen diesen, dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. bis 4. am 14. September 2011 zugestellten Beschluss hat dieser mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2011 Beschwerde eingelegt. Der angemeldete Vertrag sei im Handelsregister einzutragen, weil es sich bei ihm nicht um einen schuldrechtlichen Vertrag, sondern um einen gesellschaftsrechtlichen Organisationsvertrag handele, der satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft - hier der Beteiligten zu 1. - ändere. So bedürften sämtliche über die Erledigung des reinen Tagesgeschäfts hinausgehenden Geschäftsführungsmaßnahmen der Zustimmung der stillen Gesellschafter. Letztere seien nicht nur am Ergebnis, sondern auch am Vermögen und den stillen Reserven der Inhaberin beteiligt. Das Vermögen der Beteiligten zu 1. werde im Innenverhältnis wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Durch das Gewinnbeteiligungsrecht der Beteiligten zu 3. und 4. werde in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter der Inhaberin maßgeblich eingegriffen. Das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung sei in diversen Punkten auf die stillen Gesellschafter übertragen. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Beschwerdeschriftsatz (Bl. 133 ff.) Bezug genommen.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12. Oktober 2011 nicht abgeholfen.

B.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 4. bleibt ohne Erfolg.

I) Die Beschwerde ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG), nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt und gemäß § 65 FamFG begründet worden. Die Beteiligte zu 1. ist beschwerdebefugt i.S.d. § 59 Abs. 1 FamFG, da das Registergericht ihren Antrag vom 10. August 2011 zurückge-wiesen hat. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 3. und 4. folgt daraus, dass sie durch den angefochtenen Beschluss in ihren Rechten unmittelbar betroffen sind, denn die fehlende Eintragung des Vertrages im Handelsregister kann dessen Unwirksamkeit zur Folge haben und sie somit in ihren Rechten beeinträchtigen (KG, Beschluss vom 22.05.2007, 1 W 107/07, juris Rn. 6).

Auch der Beteiligte zu 2. ist beschwerdebefugt. Zwar ist er nicht selbst Partei des Vertrages über die atypische stille Gesellschaft und auch als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. steht ihm ein eigenes Beschwerderecht nicht zu. Seine Beschwerdebefugnis folgt aber aus seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an der Beteiligten zu 1. Denn als deren Mehrheitsgesellschafter kann er die Struktur der Beteiligten zu 1. maßgeblich bestimmen und verändern und ist deswegen durch die begehrte Eintragung des Unternehmensvertrages ebenfalls unmittelbar in seinen Rechten als Gesellschafter betroffen.

II) Die Beschwerde ist unbegründet.

1. In das Handelsregister eintragungsfähig sind nur die Tatsachen, deren Eintragung gesetzlich angeordnet oder zugelassen ist (BGH, Beschluss vom 14.02.2012, II ZB 15/11, juris Rn. 16; BayObLG, Beschluss vom 18.02.2003, 3Z BR 233/02, juris Rn. 10; OLG München, Beschluss vom 17.03.2011, 31 Wx 68/11, zitiert nach juris, Rn. 5). Andere Tatsachen können nur eingetragen werden, wenn Sinn und Zweck des Handelsregisters dies erfordern und damit ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs besteht (BGH, Beschluss vom 14.02.2012, II ZB 15/11, juris Rn. 16; BayObLG, Beschluss vom 18.02.2003, 3Z BR 233/02, juris Rn. 10). Mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts ist aber mit gesetzlich nicht vorgesehenen Eintragungen Zurückhaltung geboten (BGH, Beschluss vom 10.11.1997, II ZB 6/97, juris Rn. 4). Derartige Eintragungen sind deshalb auf die Fälle der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung sowie der richterlichen Rechtsfortbildung zu beschränken (BGH, Beschluss vom 30.01.1992, II ZB 15/91, juris Rn. 16). Es genügt nicht, dass die Eintragung für Dritte von wirtschaftlichem oder rechtlichem Interesse ist (OLG München, a.a.O., zitiert nach juris Rn. 3).

Hier ist die Beteiligte zu 1. GmbH. Für eine GmbH fehlen aber ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen zur Eintragung von Unternehmensverträgen im Handelsregister (OLG München, Beschluss vom 17.03.2011, 31 Wx 68/11, juris Rn. 7). Der Rechtsbegriff des Unternehmensvertrages ist durch § 291 AktG eingeführt, der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien definiert (Hüffer, Aktiengesetz, 10. Aufl. 2012, § 291 Rn. 1). § 292 AktG regelt andere Unternehmensverträge dieser Gesellschaften, z.B. unter § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch einen Teilgewinnabführungsvertrag. Für den mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gilt, dass er zusammen mit dem Zustimmungsbeschluss entsprechend § 54 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist (BGH, Beschluss vom 24.10.1988, II ZB 7/88, juris Rn. 34), obwohl weder der Beherrschungs- noch der Gewinnabführungsvertrag formell eine Satzungsänderung darstellen (BGH, Urteil vom 11.11.1991, II ZR 287/90, juris Rn. 15). Die Anmeldung hat gleichwohl deshalb zu erfolgen, weil ein solcher Unternehmensvertrag kein schuldrechtlicher, sondern ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag ist, der gleich der Satzung der GmbH deren rechtlichen Status verändert (OLG München, Beschluss vom 17.03.2011, 31 Wx 68/11, juris Rn. 7). In diesem Fall kommt der Eintragung des Unternehmensvertrages im Handelsregister konstitutive Wirkung zu (BGH, Beschluss vom 24.10.1988, II ZB 7/88, juris Rn. 32; BayObLG, Beschluss vom 18.02. 2003, 3Z BR 233/02, juris Rn. 10). Die Notwendigkeit der Eintragung eines solchen Unternehmensvertrages besteht aber nur bei rechtlich tiefgreifenden Einschnitten, wie der Vereinbarung zur Unterwerfung unter eine fremde Leitungsmacht, zur Gewinnabführung und zur Orientierung des Gesellschaftsverhaltens der beherrschten Gesellschaft am Konzerninteresse (BGH, Beschluss vom 24.10.1988, II ZB 7/88, juris Rn. 32; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 17.03.2011, 31 Wx 68/11, juris Rn. 7; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 29.10.2013, 3 W 82/13, juris Rn. 17 f.).

Hingegen besteht auch unter Berücksichtigung der Publizitätsbedürfnisse bei der GmbH keine Rechtsgrundlage für die Eintragung eines nicht als Satzungsänderung einzustufenden Vertrages in das Handelsregister (vgl. BayObLG, Beschluss vom 18.02.2003, 3Z BR 233/02, juris Rn. 10 zur Teilgewinnabführung im Rahmen einer Austauschbeziehung). Bei Beurteilung dieser Frage ist aus Gründen der Rechtssicherheit eher schematisch vom €Regelfall€ eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages auszugehen, in dem der gesamte Gewinn abgeführt oder die Gesellschaft unmittelbar den Weisungen der herrschenden Gesellschaft unterworfen wird (BayObLG, Beschluss vom 18.02.2003, 3Z BR 233/02, juris Rn. 19), so dass der Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnrecht direkt beeinträchtigt werden, die Gesellschaft also von den stillen Gesellschaftern beherrscht wird.

2. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Voraussetzungen bedarf der hier von den Beteiligten geschlossene Unternehmensvertrag zu seiner Wirksamkeit nicht der Eintragung in das Handelsregister, wobei die Qualifikation als Unternehmensvertrag angesichts der Kaufmanns- und Unternehmereigenschaft der Beteiligten zu 3. und 4. unterstellt werden kann. Es liegt kein Beherrschungs-, sondern lediglich ein Teilgewinnabführungsvertrag vor, der die Rechte der Beteiligten zu 1. und ihrer Gesellschafter, insbesondere des Beteiligten zu 2. als Mehrheitsgesellschafter der Geschäftsinhaberin nicht in der oben genannten massiven Weise beeinträchtigt und keine satzungsüberlagernde Wirkung hat.

a) Die Beteiligte zu 1. unterwirft sich nicht unter die Leitungsmacht der Beteiligten zu 3. und 4. Zwar wurden im hiesigen Unternehmensvertrag weitgehende Zustimmungserfordernisse zugunsten der Beteiligten zu 3. und 4. zu von der Beteiligten zu 1. im Rahmen ihres Handelsgeschäfts vorgenommenen Geschäften vereinbart, bei deren Widerspruch diese Geschäfte gemäß § 3.5 zu unterbleiben haben, so u.a. die Bestellung von Geschäftsführern, Prokuristen und Liquidatoren sowie die Erteilung von Generalvollmachten (§ 3.2 Nr. 3), die Aufnahme und Gewährung von Darlehen außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs (§ 3.2 Nr. 4), Investitionen über 10.000 € im Einzelfall (§ 3.2 Nr. 6), die Änderung des Stammkapitals der Inhaberin (§ 3.2 Nr. 8), die Eingehung und Kündigung von Dauerschuldverhältnissen einschließlich Dienstverträgen, durch die die Gesellschaft jährlich mit mehr als 10.000 € belastet wird (§ 3.2 Nr. 14) und die Auflösung der Inhaberin und vollständigen oder teilweisen Einstellung von deren Betrieb (§ 3.2 Nr. 17). Trotz dieser weitgehenden Zustimmungserfordernisse verbleibt es aber gemäß § 3.1 des Vertrages grundsätzlich bei der €alleinigen Geschäftsführung der Inhaberin€, also der Führung des Handelsgeschäfts durch die Inhaberin und deren Geschäftsführer und es bestehen keine unmittelbaren Eingriffsmöglichkeiten seitens der stillen Gesellschafter auf den Geschäftsbetrieb der Beteiligten zu 1. Ferner bleibt der Gesellschaftsgegenstand der Beteiligten zu 1. seit dem 16. Dezember 2005 unverändert €die Verwaltung von Datenbanken nebst Werbung und Herausgabe von Publikationen€. Die Beteiligten zu 3. und 4. billigen diesen Gegenstand vollständig, richten also die Beteiligte zu 1. gerade nicht an ihren Interessen aus. Ihre Einflussnahme auf die GmbH ist dabei so ausgestaltet, dass sie zwar viele Maßnahmen der Gesellschaft verhindern, aber nicht selbst die Geschäftsführung ausüben und die Gesellschaft ihrem Willen unterwerfen können. Zudem unterliegen die stillen Gesellschafter durch ihre Vermögensbeteiligung im Innenverhältnis zur Gesellschaft Treuepflichten, die sie daran hindern, Geschäftsführungsmaßnahmen der Beteiligten zu 1. völlig zu blockieren.

b) Durch die Ausgestaltung der Gewinn-, Verlust- und Vermögensbeteiligung unterwirft sich die Beteiligte zu 1. auch nicht dem Willen der Beteiligten zu 3. und 4. Zwar sind gemäß § 6.1 die stillen Gesellschafter am Ergebnis, dem Gewinn und Verlust, am Vermögen und an den stillen Reserven der Inhaberin beteiligt. Auch wird laut § 6.2 das Vermögen der Inhaberin im Innenverhältnis wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Laut § 6.4.1 erhält jeder stille Gesellschafter darüber hinaus als Gewinnbeteiligung einen Vorab in Höhe von jeweils 15.000 € je Geschäftsjahr. Reicht der Gewinn der Inhaberin nicht aus, erhöht sich der Vorab der stillen Gesellschafter im folgenden Geschäftsjahr entsprechend. Wenn nach Zuweisung des Vorabs weiterer Gewinn verbleibt, so stehen gemäß § 6.4.2 jedem stillen Gesellschafter davon 24,5 % zu. Das Gewinnrecht der Gesellschafter wird aber von einem Unternehmensvertrag mit Gewinnabführungsvereinbarung erst dann tangiert, wenn der gesamte Gewinn der GmbH an den Vertragspartner abzuführen ist (BayObLG, Beschluss vom 18.02.2003, 3Z BR 233/02, juris Rn. 19; LG Darmstadt, Urteil vom 24.08.2004, 8 O 96/04, ZIP 2005, 402, 404). Ein unzulässiger Eingriff in das Gewinnverwendungsrecht der Gesellschafter nach § 29 Abs. 1 GmbHG ist mit der hier vereinbarten Gewinnabführung nicht verbunden. So sind die Vorabbeteiligungen in Höhe von 15.000 € nur dann an die Beteiligten zu 3. und 4. abzuführen, wenn der Gewinn der Beteiligten zu 1. ausreicht (vgl. § 6.4.1). Die für weitere Gewinne vereinbarte Beteiligungsquote von 24,5 %, mithin 49 %, stellt in der Bilanz einen gewinnschmälernden Aufwand dar, nicht aber einen Gewinn über dessen Verwendung die Gesellschafter zu beschließen hätten (LG Darmstadt, Urteil vom 24.08.2004, 8 O 96/04, in ZIP 2005, 402, 404 m.w.N.).

Die hier im Rahmen der stillen Gesellschaft erfolgte Beteiligung der Beteiligten zu 3. und 4. mit je 650.000 € am Vermögen berührt das Mitgliedschaftsrecht der Gesellschafter nicht im Kernbereich, zumal den stillen Gesellschaftern keine entsprechenden Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 1. zustehen und die Beteiligung ohne Einfluss auf das Stammkapital bleibt. Vielmehr handelt es sich um eine rein schuldrechtliche Beteiligung, die sich nur im Rahmen der Bemessung eines möglichen Auseinandersetzungsguthabens bei Beendigung der stillen Gesellschaft auswirkt und praktisch auch die Gegenleistung für die Erbringung der Einlage durch die stillen Gesellschafter ist (LG Darmstadt, Urteil vom 24.08.2004, 8 O 96/04, in ZIP 2005, 402, 405). Zu berücksichtigen ist hier zudem, dass die Regelungen des Änderungsvertrages über die atypische stille Gesellschaft und hier besonders die Bestimmungen über die Vermögens- und Gewinnbeteiligung an die Stelle der bisherigen Darlehensvereinbarungen treten und die Gewinnregelungen praktisch die Funktion der zuvor vereinbarten Darlehenszinsen übernehmen. So bedeutet ein Vorab von 15.000 € jährlich bei einem früheren Darlehensbetrag und nunmehrigen Vermögensanteil von 650.000 € eine Verzinsung von ca. 2,3 %. Der weitere Gewinnanteil von zusammen 49 % stellt angesichts des Werts der Beteiligungen im Verhältnis zum Stammkapital allenfalls eine verhältnismäßig geringfügige Gewinnbeteiligung dar, zumal 51 % des erzielten weiteren Gewinns bei der Beteiligten zu 1. verbleiben.

Gemäß § 8.1 stehen den stillen Gesellschaftern die gesetzlichen Informations- und Kontrollrechte des § 233 HGB sowie die Rechte gemäß § 716 BGB, aber keine weitergehenden Rechte zu. Durch die Regelung des § 11.2 ist jedem stillen Gesellschafter ein Recht zur Kündigung binnen sechs Monaten zum Ablauf eines Geschäftsjahres eingeräumt, während ein Kündigungsrecht der Inhaberin zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist. Dies rechtfertigt aber auch keine Behandlung des Änderungsvertrages über die atypisch stille Gesellschaft in der Fassung vom 01.10.2010 als gesellschaftsrechtlichem Organisationsvertrag, der gleich der Satzung der GmbH deren rechtlichen Status verändern würde (vgl. OLG München, Beschluss vom 17.03.2011, 31 Wx 68/11, juris Rn. 7).

C.

Die Wertfestsetzung folgt aus § 134 Abs. 1 GNotKG, §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

KG:
Beschluss v. 24.03.2014
Az: 12 W 43/12