Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 28. September 1999
Aktenzeichen: 22 U 270/98

(OLG Köln: Urteil v. 28.09.1999, Az.: 22 U 270/98)

Tenor

I. Auf die Berufungen der Beklagten und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4.11.1998 - 91 0 114/97 - teilweise abgeändert und insgesamt, wie folgt, neu gefaßt:Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Rechtsanwalt Dr. O. K. in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma I. Gewerbepark GmbH, B.: Objekt W., S.straße 58, ... D. 345.229,95 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 24.6.1997 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger und der Beklagte zu 1) zu je 1/2,die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) der Kläger ganz,die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) dieser selbst. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,-- DM, die Vollstreckung durch den Beklagten zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000,-- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicher-heit in gleicher Höhe leistet. Die jeweiligen Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Gründe

Der Kläger ist seit dem 6.4.1995 Konkursverwalter über das

Vermögen der I. Deutsche Immobilien AG (im folgenden: I. AG bzw.

Gemeinschuldnerin). Diese Gesellschaft war zu 95 % an der I.

Gewerbepark GmbH, B.: Objekt W. (im folgenden: W. GmbH) beteiligt.

Weitere Gesellschafter der W. GmbH waren zuletzt die Beklagten zu

1) und 2) mit jeweils 1%, die Zeugen K. und B. (zugleich

Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin) sowie die Br. S.A.,

Luxemburg, gleichfalls mit jeweils 1 %. Die W. GmbH ist ebenfalls

in Konkurs gefallen.

Am 6.5.1992 schloß die W. GmbH, vertreten durch ihren damals

alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer, den Beklagten zu 2),

mit der I. Marketing GmbH einen Vertrag über die Erbringung von

Marketingleistungen für den Gewerbepark B.-W., auf dessen Inhalt

Bezug genommen wird (Bl. 46 ff. d.A.). Am 1.6.1992 schloß die W.

GmbH, nunmehr vertreten durch beide Beklagte als Geschäftsführer

mit der Firma I. M. Gesellschaft für Immobilien Marketing + Technik

GmbH (im folgenden: IMO), vertreten durch deren Geschäftsführerin

R. S., einen Beratungsvertrag, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug

genommen wird (Bl. 54 ff. d.A.). Am 21.10.1992 schloß die IMO mit

dem Beklagten zu 1) einen Beratungsvertrag (Bl. 84 f. d.A.), der am

30.11.1992 wieder aufgehoben wurde.

Der Beklagte zu 1) war vom 1.2.1991 bis zum 31.8.1993 Vorstand

der I. AG, vom 21.2.1991 bis 18.12.1992 ihr alleiniger Vorstand.

Der Beklagte zu 2) war seit dem 21.2.1991 Prokurist der I. AG, vom

18.12.1992 bis zum 3.9.1993 war er deren Vorstandsmitglied. Seit

Frühjahr 1993 war der Zeuge L. weiteres Vorstandsmitglied der I.

AG, nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) und 2) deren

alleiniger Vorstand.

Der Beklagte zu 2) war seit dem 6.5.1992

alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der W. GmbH. Noch im

Mai 1992 wurde der Beklagte zu 1) zum weiteren Geschäftsführer der

W. GmbH bestellt. Nach dem Ausscheiden der Beklagten aus der

Geschäftsführung der W. GmbH im August 1993 wurde der Zeuge L.

alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer dieser

Gesellschaft.

In der Zeit vom 1.8.1992 bis zum 31.5.1993 erhielt die IMO das

im Beratungsvertrag vom 1.6.1992 vereinbarte monatliche Entgelt in

Höhe von 12.000,- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,- DM.

Auf Spesen- bzw. Aufwandsabrechnungen erhielt sie weitere 28.669,95

DM. Am 18.11.1993 wurde zwischen der IMO und - unter anderem - der

I. AG, der W. GmbH und der I. Marketing GmbH eine

Aufhebungsvereinbarung getroffen, auf deren Inhalt Bezug genommen

wird (Bl. 182 f. d.A.). Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt die

IMO eine Abfindung in Höhe von 151.800,- DM.

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) gemäß § 93 II S. 1 AktG auf

Schadensersatz in Anspruch, weil er als Vorstandsmitglied der I. AG

nicht verhindert habe, daß die W. GmbH mit der IMO den

Beratervertrag vom 1.6.1992 geschlossen habe. Den Beklagten zu 2)

nimmt der Kläger gleichfalls aus § 93 II AktG in Anspruch, weil er

nach seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied der I. AG nichts

unternommen habe, um den Vertrag mit der IMO zu beenden.

Der Kläger hat gemeint, beide Beklagten hätten ihre Pflichten

als Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages

vom 1.6.1992 mit der IMO verletzt. Dieser Pflichtenverstoß stelle

gleichzeitig einen Verstoß gegen die Pflichten des Beklagten zu 1)

als Vorstandsmitglied der entsendenden I. AG dar und habe zu einer

Schädigung der I. AG geführt. Diese habe nämlich der W. GmbH die

Mittel zur Zahlung an IMO darlehensweise zur Verfügung gestellt.

Diese Darlehen hätten eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt.

Aufgrund des Konkurses der W. GmbH sei die Rückzahlung der Darlehen

ausgeschlossen.

Hilfsweise hat der Kläger seine Klage auf § 43 II GmbHG aus

abgetretenem Recht des Konkursverwalters Dr. K. der W. GmbH

gestützt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auf den

Entlastungsbeschluß der Gesellschafter der W. GmbH vom 12.5.1993

könnten sich die Beklagten nicht berufen. Dieser Beschluß sei

nichtig, weil der Vorstand L. der I. AG nicht ordnungsgemäß geladen

worden sei. Die Beklagten hätten sich auch nicht selbst entlasten

können. Die Stimmen der Gesellschafter K. und B. seien ungültig,

weil diese von dem Pflichtenverstoß der Beklagten Kenntnis gehabt

hätten. Auf die fehlende Anfechtung des Beschlusses könnten die

Beklagten sich nicht berufen.

Die Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich daraus, daß ein

sachlicher Grund für die Beauftragung der IMO durch den Vertrag vom

1.6.1992 nicht zu erkennen sei. Die I. Marketing GmbH sei nämlich

mit sämtlichen Marketingleistungen für das Projekt W. beauftragt

gewesen. Erklärlich sei der Vertragsschluß nur durch die

persönlichen Beziehungen der Beklagten zu der Zeugin S. als

Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der IMO. Tatsächlich

habe die IMO auch keine, jedenfalls keine nennenswerten Leistungen

erbracht.

Zu der Zahlung in Höhe von 151.800,- DM an die IMO gemäß dem mit

dieser geschlossenen Aufhebungsvertrag hat der Kläger vorgetragen,

dieser Betrag sei nur im Hinblick auf die Beendigung des zwischen

der W. GmbH und der IMO geschlossenen Vertrages vom 1.6.1992

vereinbart und gezahlt worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu

verurteilen, an ihn 345.229,95 DM nebst 4 % Zinsen seit

Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise, ihm Sicherheitsleistung

auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft zu gestatten.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben gemeint, der Kläger sei nicht

aktivlegitimiert. Geschädigt durch den Vertrag vom 1.6.1992 sei

allenfalls die W. GmbH, die ihnen am 12.5.1993 Entlastung erteilt

habe. Bei diesem Beschluß sei die I. AG durch die Beklagten zu 1)

und 2) als Vorstandsmitglieder ordnungsgemäß vertreten gewesen.

Die Beklagten haben weiter vorgetragen, der Vertragsabschluß mit

der IMO habe keine Pflichtverletzung ihrerseits dargestellt. Die I.

Marketing GmbH habe bei den Marketingleistungen nur mitwirken

sollen, sie sei angesichts der Größe des Objekts nicht in der Lage

gewesen, alle erforderlichen Leistungen selbst zu erbringen.

Vielmehr sei eine Koordination dieser Leistungen und ständige

Beratung und Information des Vorstands der I. AG und der

Geschäftsführung der W. GmbH in D. am Sitz der I. AG erforderlich

gewesen. Ein Schaden sei auch deshalb nicht entstanden, weil die I.

Marketing GmbH das vereinbarte und verdiente Honorar nur teilweise

erhalten habe. Die IMO habe auch umfangreiche Leistungen erbracht.

Zur Höhe des Schadens haben die Beklagten insbesondere vorgetragen,

der Abschluß der Abfindungsvereinbarung mit der IMO sei einerseits

nicht erforderlich gewesen, andererseits auch zur Beendigung

anderer mit der IMO geschlossener Verträge vereinbart worden.

Nach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht durch Urteil vom

4.11.1998 - 91 0 114/97 -, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten

einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen wird, die

Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt. Zur

Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte zu 1)

sei nach § 93 II AktG zum Schadensersatz verpflichtet, der Beklagte

zu 2) aus abgetretenem Recht der W. GmbH gemäß § 43 II GmbHG. Beide

Beklagte hätten durch den Abschluß des Vertrages mit der IMO ihre

Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH schuldhaft verletzt; der

Beklagte zu 1) habe hierdurch gleichzeitig gegen seine Pflichten

als Vorstand der I. AG verstoßen. Auf die Entlastung durch den

Beschluß der W. GmbH vom 12.5.1993 könne sich der Beklagte zu 2)

bei seiner Inanspruchnahme nach § 43 II GmbHG nicht berufen, weil

er entgegen seiner Verpflichtung nicht auf die Erhebung einer

Anfechtungsklage hingewirkt habe.

Gegen dieses ihm am 18.11.1998 zugestellte Urteil hat der

Beklagte zu 1) am 7.12.1998 Berufung eingelegt, die er nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am

8.2.1999 begründet hat. Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm am

23.11.1998 zugestellte Urteil am 21.12.1998 Berufung eingelegt, die

er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

am 22.2.1999 begründet hat.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches

Vorbringen. Sie sind insbesondere weiterhin der Auffassung, sie

hätten ihre Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH bzw.

Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin nicht verletzt. Der

Abschluß des Vertrages mit der IMO beruhe vielmehr auf einem

sinnvollen einheitlichen Marketingkonzept. Die Firma IMO habe als

direkter Koordinator zur Gemeinschuldnerin und gleichzeitig zur

Kontrolle der I. Marketing GmbH tätig werden sollen. Sie habe diese

Tätigkeit auch tatsächlich geleistet. Der Gemeinschuldnerin sei ein

Schaden jedenfalls nicht entstanden. Ein Schadensersatzanspruch der

W. GmbH bestehe aufgrund der den Geschäftsführern erteilten

Entlastung, die wirksam sei, nicht.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom

4.11.1998 - 91 0 114/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

der Kläger beantragt,

1.

die Berufungen beider Beklagter

zurückzuweisen;

2.

hilfsweise, die Beklagten als

Gesamtschuldner zur Zahlung an Rechtsanwalt Dr. O.K. in seiner

Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma I.

Gewerbepark GmbH, B.: W. zu verurteilen;

3.

dem Kläger zu gestatten, eine etwa

notwendige Sicherheitsleistung auch in Gestalt einer

selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Großbank oder

öffentlichrechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches

Vorbringen; er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger

behauptet insbesondere, die Beklagten hätten der Zeugin S. den

Beratungsvertrag vom 1.6.1992 aus persönlichen und eigennützigen

Gründen "zugeschanzt". Er ist der Auffassung, der Beschluß der W.

GmbH über die Entlastung der Beklagten als Geschäftsführer sei

nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Der Gemeinschuldnerin sei

auch ein eigener Schaden entstanden, jedenfalls sei der Anspruch

aus abgetretenem Recht begründet. Für den Fall, daß der Schaden nur

bei der W. GmbH eingetreten sei und auch Ansprüche aus abgetretenem

Recht der W. GmbH nicht bestünden, begehrt der Kläger mit dem

Hilfsantrag Zahlung an den Konkursverwalter der W. GmbH.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten

Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen

zulässige Berufung des Beklagten zu 2) hat in vollem Umfang in der

Sache Erfolg; die - gleichfalls zulässige - Berufung des Beklagten

zu 1) hat nur insoweit Erfolg, als der Kläger nicht Zahlung an

sich, sondern nur entsprechend dem gestellten Hilfsantrag an den

Konkursverwalter der W. GmbH verlangen kann.

Berufung des Beklagten zu 1)

I.

Die Klage mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu 1) zur Zahlung

an den Kläger zu verurteilen, ist unbegründet, die mit dem

Hilfsantrag erhobene Klage auf Zahlung an den Konkursverwalter der

W. GmbH ist demgegenüber zulässig und in vollem Umfang

begründet.

1.

Es kann dahinstehen, ob in der Stellung des Hilfsantrags eine

nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Klageänderung liegt.

Die Klageänderung ist nämlich jedenfalls als sachdienlich gemäß §§

263, 523 ZPO zuzulassen. Der für den Hilfsantrag maßgebliche

Streitstoff ist im wesentlichen identisch mit dem bisherigen

Streitstoff. Die Zulassung der Klageänderung entspricht dem

Gedanken der Prozeßwirtschaftlichkeit.

2.

Der Kläger ist gemäß § 93 II AktG berechtigt, vom Beklagten zu

1) Schadensersatz in Höhe von 345.229,95 DM zu verlangen; er kann

aber Zahlung dieses Betrages nicht an sich selbst, sondern nur an

Konkursverwalter der W. GmbH verlangen.

a)

Der Beklagte zu 1) hat durch den Abschluß des Beratungsvertrages

vom 1.6.1992 zwischen der IMO und der W. GmbH als deren

Mitgeschäftsführer neben dem Beklagten zu 2) seine Pflichten als

Geschäftsführer der W. GmbH gemäß § 43 I, II GmbHG verletzt. Diese

der W. GmbH gegenüber zum Schadensersatz verpflichtende

Pflichtverletzung stellt gleichzeitig eine zum Schadensersatz

verpflichtende Verletzung der dem Beklagten zu 1) als

Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin dieser gegenüber

obliegenden Pflichten gemäß § 93 I, II AktG dar.

Aufgrund sämtlicher Umstände im Zusammenhang mit dem Abschluß

und der Durchführung des Vertrages mit der IMO steht fest, daß der

Beklagte zu 1) seine Pflichten als Geschäftsführer und Vorstand

nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrgenommen,

sondern den Vertrag der Zeugin S. als Alleingesellschafterin und

Geschäftsführerin der IMO aus eigennützigen Motiven entgegen den

Interessen der W. GmbH und der Gemeinschuldnerin, die den

Beklagtenzu 1) als ihren Vorstand zur Wahrung ihrer Interessen als

Geschäftsführer in die W. GmbH entsandt hatte, abgeschlossen

hat.

aa)

Maßgeblich für das Verhalten des Geschäftsführers einer GmbH ist

nach § 43 I GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes,

die derjenigen eines ordentlichen und gewissenhaften

Geschäftsleiters gemäß § 93 I AktG entspricht. In beiden Fällen hat

sich der Geschäftsführer bzw. Vorstand so zu verhalten, wie sich

ein in verantwortlich leitender Stellung befindlicher Verwalter

fremden Vermögens zu verhalten hätte (vgl. Rowedder-Koppensteiner

GmbHG, 3. Aufl. § 43 Rn 6; Mertens in Kölner Komm. z. AktG, 2.

Aufl. § 93 Rn 6 jew. m.w.N.). Dabei stehen sowohl dem Vorstand

einer Aktiengesellschaft als auch dem Geschäftsführer einer GmbH

ein weiter Ermessensspielraum in der unternehmerischen Freiheit bei

der Durchsetzung der Interessen des ihn beauftragenden

Unternehmens, und zwar insbesondere bei der Prüfung der

Zweckmäßigkeit bestimmter Maßnahmen zu. Die Grenze des

Ermessensspielraums ist aber jedenfalls dann überschritten, wenn

das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft bzw. der

Geschäftsführer der GmbH nicht das Wohl der Gesellschaft im Auge

hat, sondern aus eigennützigen Motiven handelt. So liegt der

vorliegende Fall.

bb)

Der Beklagte zu 1) hat in Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 2)

als dem damaligen Mitgeschäftsführer der W. GmbH mit dem

Beratungsvertrag vom 1.6.1992 einen objektiv den Interessen der W.

GmbH zuwiderlaufenden Vertrag mit der IMO abgeschlossen. Der

Beklagte zu 1) hat nicht nur nicht hinreichend dargelegt, daß der

Abschluß dieses Vertrages objektiv nicht pflichtwidrig war, daß er

nämlich bei Abschluß des Vertrages trotz dessen schädlicher

Auswirkungen auf das Vermögen der W. GmbH deren Interessen

verfolgte, vielmehr steht im Gegenteil aufgrund der Würdigung

sämtlicher Umstände fest, daß der Beklagte zu 1) aus eigennützigen,

finanziellen Motiven und gleichzeitig in der Absicht, die Zeugin S.

als Alleingesellschafterin der Firma IMO zu begünstigen,

handelte.

aaa)

Nach dem Wortlaut des einerseits am 6.5.1992 von der W. GmbH mit

der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages über die Erbringung

von Marketingleistungen und andererseits des am 1.6.1992 durch die

W. GmbH mit der IMO geschlossenen Beratungsvertrages war die IMO

mit der Mitwirkung bei den bereits der I. Marketing GmbH in vollem

Umfang übertragenen Leistungen befaßt. Nach der eindeutigen

Formulierung des mit der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages

insbesondere der Präambel des Vertrages sowie dessen § 1, war diese

zur Entlastung des Auftraggebers mit der Erbringung sämtlicher

Marketingleistungen befaßt, hierfür erhielt sie das vereinbarte

Honorar. Die im folgenden im einzelnen aufgeführten

Dienstleistungen der Marketing GmbH sind durch die Verwendung des

Wortes "insbesondere" ersichtlich nur zur Kennzeichnung der hiermit

im einzelnen verbundenen Leistungen genannt worden und beinhalteten

keine Einschränkung der umfassend übertragenen Marketingleistungen.

Der IMO sind durch den Vertrag vom 1.6.1992 nach seinem Wortlaut

die gleichen Aufgaben übertragen worden, für deren Erbringung

bereits die I. Marketing GmbH in vollem Umfang verantwortlich war.

Dabei war die I. Marketing GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben, wenn

sie diese denn nicht in vollem Umfang selbst ausführen konnte oder

wollte, berechtigt, Subunternehmer einzuschalten, und zwar auf ihre

Kosten. Damit war die Vermarktung umfassend auf die I. Marketing

GmbH zu dem im Vertrag genannten Honorar übertragen. Zusätzliche

Kosten konnten der W. GmbH in Zusammenhang mit der Vermarktung des

Objekts nach diesem Vertrag jedenfalls nicht entstehen. Die

gleichwohl für die gleichen Leistungen erfolgte Beauftragung und

Honorierung der IMO widerspricht daher dem Inhalt und der Intention

des Vertrages mit der Marketing GmbH. Dementsprechend hat auch der

Zeuge M. in seiner Aussage vor dem Landgericht gemeint, der Vertrag

mit der IMO habe von der Marketing geschlossen werden müssen.

Soweit die Beklagten behaupten, den Verträgen habe von

vornherein ein einheitliches Konzept zugrundegelegen und der Zeuge

Bo. bekundet hat, er habe in der Beauftragung der Marketing GmbH

und der IMO ein einheitliches Konzept gesehen, ist dies dem Inhalt

der Verträge nicht zu entnehmen. Obwohl die Verträge in kurzem

zeitlichem Abstand abgeschlossen worden sind, läßt sich eine

Einschränkung der Verpflichtungen der I. Marketing GmbH dem mit

dieser geschlossenen Vertrag nicht entnehmen. Hätte ein solches

einheitliches Konzept von Anfang an bestanden, hätte nichts näher

gelegen, als die Zusammenarbeit der konzerneigenen Gesellschaft I.

Marketing GmbH und der IMO hinsichtlich der jeweils zugewiesenen

Aufgaben im Vertrag selbst zu regeln und die Tätigkeitsbereiche und

Kompetenzen gegeneinander abzugrenzen. Die von den Beklagten

behauptete Kontrollfunktion der IMO im Hinblick auf die Tätigkeit

der konzerneigenen Marketinggesellschaft und die weiter behauptete

Verbindungstätigkeit zum Vorstand der Gemeinschuldnerin und der

Geschäftsführung der W. GmbH als Auftraggeberin sind in keinem der

beiden Verträge auch nur ansatzweise zum Ausdruck gekommen. Aus

welchem Grund die Beklagten als erfahrene Geschäftsführer diese

Form des Zusammenwirkens, wenn sie denn mit dem Abschluß der

Verträge beabsichtigt war, nicht zum Ausdruck gebracht haben, ist

nicht nachvollziehbar.

Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, daß es einen

plausiblen Grund dafür gab, daß die W. GmbH als Auftraggeberin eine

nicht gesellschaftsrechtlich verbundene, außenstehende Gesellschaft

damit hätte beauftragen sollen, die konzerneigene

Tochtergesellschaft zu überwachen. Die erforderlichen

Berichtspflichten oblagen der I. Marketing GmbH ohne weiteres ihrer

Auftraggeberin, der W. GmbH, gegenüber. Diese hatte, wie

insbesondere durch die Personenidentität des Beklagten zu 1) als

Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin und Geschäftsführer der W.

GmbH gewährleistet war, den Vorstand zu unterrichten.

Soweit die Beklagten behaupten, es sei zunächst in Erwägung

gezogen worden, bei der Gemeinschuldnerin jemanden einzustellen,

der die Koordination für den Vorstand wahrnahm, dies sei aus

räumlichen Gründen unterblieben, ist dies keine plausible Erklärung

dafür, daß der hier in Rede stehende Vertrag die W. GmbH als

Auftraggeberin auswies. Daß etwa die W. GmbH nicht in der Lage

gewesen wäre, auf der Basis der ihr durch die I. Marketing GmbH

erteilten Informationen entweder selbst oder unmittelbar durch

diese Gesellschaft den Vorstand der Gemeinschuldnerin zu

unterrichten, ist nicht ersichtlich.

bbb)

Ist danach schon dem Inhalt der hier fraglichen Verträge nicht

zu entnehmen, daß die Tätigkeit der IMO eine Ergänzung und

Óberwachung der Tätigkeit der I. Marketing GmbH darstellen sollte,

kommt hinzu, daß nicht plausibel ist, weshalb die Firma IMO die

behauptete Óberwachung und Koordination sowie die Information des

Vorstands zu gewährleisten in der Lage gewesen sein sollte.

Gerade die Beauftragung eines gesellschaftlich verbundenen

Unternehmens und deren Abhängigkeit vom Mehrheitsgesellschafter

gewährleistet in aller Regel die Zuverlässigkeit und Kontrolle von

deren Tätigkeit. Demgegenüber ist nichts dafür ersichtlich, daß

eine Kontrolle und Koordination durch die IMO erforderlich oder

auch nur vertretbar war.

Daß die Zeugin S. als Alleingesellschafterin und

Geschäftsführerin der kurz zuvor gegründeten IMO auch nur aus

damaliger nachvollziehbarer Sicht der Beklagten die Gewähr dafür

hätte bieten können, der angeblich ihr zugedachten Aufgabe

gewachsen zu sein, ist ebenfalls nicht plausibel. Auch wenn die

Zeugin S. in leitender Funktion in der Immobilienabteilung der Bank

für Gemeinwirtschaft tätig gewesen war, hatte sie, soweit

ersichtlich und vorgetragen, jedenfalls keinerlei Erfahrung mit der

- selbständigen - Vermarktung eines derart umfangreichen Objekts,

wie es hier in Rede steht. Soweit der Beklagte zu 1) meint, er habe

sich hinsichtlich der Qualifikation der Zeugin S. auf die

Einschätzung seines Mitgeschäftsführers verlassen, ist auch dies

nicht nachvollziehbar, da der Beklagte zu 1) nicht behauptet, daß

er nicht gewußt habe, daß die Zeugin weder im Bereich der

selbständigen unternehmerischen Tätigkeit überhaupt noch mit der

Vermarktung eines vergleichbaren Objekts Erfahrung hatte. Die im

Beratungsvertrag mit der IMO geregelten Leistungen stellen auch

deutlich höhere Anforderungen an den Verpflichteten als etwa eine

bloße Maklertätigkeit, die überdies nur bei entsprechendem Erfolg

zu vergüten ist.

ccc)

Gab es daher bereits keinen plausiblen Grund, den Vertrag mit

der IMO überhaupt als Ergänzung des mit der I. Marketing GmbH

geschlossenen Vertrages abzuschließen, und ist nicht ersichtlich,

wie die Zeugin S. sich hierfür qualifiziert haben sollte, muß davon

ausgegangen werden, daß einerseits die persönlichen Beziehungen des

Beklagten zu 2) und andererseits die vom Beklagten zu 1) in

Erwägung gezogene Beteiligung am Geschäftserlös der Firma IMO durch

Abschluß seines Beratungsvertrages mit der IMO ausschlaggebendes

Motiv für den Abschluß des Vertrages der W. GmbH mit der IMO

waren.

Daß der Beklagte zu 1) seinen mit der Firma IMO geschlossenen

Beratungsvertrag später aufgehoben und dieser nach seiner

Behauptung zu keiner Zeit durchgeführt wurde, ändert nichts daran,

daß der Beklagte zu 1) den Abschluß des Vertrages jedenfalls

zunächst im Auge hatte. Daß der Abschluß des Beratungsvertrages

etwa erst nach Abschluß des Vertrages vom 01.06.1992 in Erwägung

gezogen worden wäre, läßt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht

entnehmen. Selbst wenn, wie der Beklagte behauptet, er eine

Beteiligung an dem von der W. GmbH geschuldeten Beratungshonorar

nicht anstrebte - was dem mit der IMO geschlossenen Vertrag nicht

zu entnehmen ist - , so waren doch für ihn finanziell attraktiv die

vom Beklagten zu 1) selbst dargelegten Möglichkeiten der IMO, bei

der Durchführung des Beratungsvertrags mit der W. GmbH sich

ergebende anderweitige Geschäftschancen wahrzunehmen, an denen der

Beklagte zu 1) sich beteiligen wollte. Die mangelnde Plausilität

der Beauftragung der IMO neben der I. Marketing GmbH läßt unter

diesen Umständen nur den Schluß zu, daß der Beklagte zu 1) bestrebt

war, der IMO den Beratungsvertrag zuzuschieben, um an den hiermit

verbundenen Geschäftschancen teilzuhaben. Es ist überdies auch

widersprüchlich, wenn der Beklagte zu 1) einerseits vorträgt, die

Kompetenz und Sachkunde der Zeugin S. für die ihr im Zusammenhang

mit dem großen Objekt W. obliegenden Aufgaben seien ausreichend

gewesen, während sie andererseits nach dem zwischen ihm und der IMO

geschlossenen Vertrag bei den daneben anfallenden Geschäften der

Beratung bedurft haben soll.

Für die Absicht der Begünstigung der Zeugin S. und gleichzeitig

der Eigenbegünstigung des Beklagten zu 1) bei Abschluß des

Beratungsvertrags vom 1.6.1992 spricht nicht zuletzt auch der

Abschluß des Makleralleinauftrags als Gemeinschaftsgeschäft unter

Beteiligung der IMO. Im Rahmen dieses Gemeinschaftsgeschäfts waren

unbestritten zwei große und erfahrene Immobilienunternehmen

beauftragt; weshalb gerade die Firma IMO als Neuling auf diesem

Gebiet gemeinschaftlich mit diesen beauftragt wurde, haben die

Beklagten nicht nachvollziehbar zu begründen vermocht. Diese

Beauftragung eröffnete aber aufgrund der Aufteilung der

Maklerhonorare der Zeugin S. erhebliche Verdienstchancen, ohne daß

sie selbst ein Geschäft hätte zu vermitteln brauchen. Dem Beklagten

zu 1) ermöglichte dies im Rahmen des Beratervertrages, der nach

seinem Inhalt jedenfalls diese Geschäfte nicht ausnahm, eine

erhebliche Beteiligung hieran.

ddd)

Ob und in welchem Umfang die Zeugin S. tatsächlich die von den

Beklagten behaupteten Tätigkeiten ausgeübt hat, ist unerheblich.

Diese Tätigkeiten waren bereits durch die I. Marketing GmbH in

vollem Umfang zu erbringen, ohne daß diese hierfür ein weiteres

Honorar hätte fordern können. Davon abgesehen ist jedenfalls die

weitaus überwiegende Mehrzahl der behaupteten und von der Zeugin S.

bei ihrer Vernehmung in 1. Instanz geschilderten Tätigkeiten der

Zeugin S. mit ihrer Beauftragung im Rahmen des

Makleralleinauftrages zu erklären. So haben auch die Beklagten in

der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 selbst erklärt, daß die

Zeugin S. lediglich im Rahmen von Vermietungsleistungen für die I.

AG tätig sei und auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit in

diesem Zusammenhang hingewiesen (Bl. 83 d.A.). Auch die von

den Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der Zeugin S. in Form von

Berichten, Aktennotizen, Anlegung von eigenen Akten, Vorschläge zur

Gestaltung des Objekts etc. lassen sich ohne weiteres mit der

Beauftragung der IMO im Rahmen des Maklerauftrags erklären. So hat

auch die Zeugin W., die für die I. Marketing tätig war, bekundet,

die Zeugin S. sei wie die weiter beauftragen Makler tätig geworden.

Die von den Beklagten behauptete Verpflichtung der Firma IMO,

etwaige Maklerhonorare auf das Beratungshonorar anzurechnen,

spricht dafür, daß auch die Beklagten und die Firma IMO davon

ausgingen, daß die Tätigkeit der Zeugin S. jedenfalls auch in

Zusammenhang mit deren Maklertätigkeit stand.

eee)

Daß trotz der genannten Umstände, insbesondere der

Vertragsformulierungen und der fehlenden Nachvollziehbarkeit der

von den Beklagten behaupteten Aufgabenstellung der IMO keine

Pflichtverletzung im Abschluß der Verträge lag, haben die insoweit

darlegungspflichtigen Beklagten nicht dargelegt. Darüberhinaus muß,

wie ausgeführt, aufgrund sämtlicher Umstände davon ausgegangen

werden, daß die Motive der Beauftragung der IMO nicht im

unternehmerischen Interesse der W. GmbH, sondern im Eigeninteresse

der Beklagten lagen.

cc)

In diesem Verhalten des Beklagten zu 1) liegt gleichzeitig eine

Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin.

Ist das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in ein von

dieser beherrschtes Unternehmen als Organmitglied abgeordnet worden

und hat es in dieser Eigenschaft eine Pflichtverletzung gegenüber

dem aufnehmenden Unternehmen begangen, kommt es für eine Haftung

des Vorstandsmitglieds gegenüber der delegierenden

Aktiengesellschaft aus § 93 II AktG entscheidend darauf an, ob die

begangene Pflichtverletzung sich zugleich auch als Verstoß gegen

die Sorgfaltspflichten gegenüber der entsendenden Gesellschaft

darstellt. Dies ist nicht stets der Fall, da das Organmitglied in

verschiedenen unternehmerischen Sphären tätig wird und in der

aufnehmenden Gesellschaft in eigener unternehmericher Verantwortung

handelt. Die Leitungspflichten des Organmitglieds in dem

aufnehmenden Unternehmen decken sich mit den Pflichten, die dem

Betreffenden als Mitglied des Vorstands des entsendenden

Unternehmens obliegen, aber grundsätzlich dann, wenn es zu den

Aufgaben des Vorstandmitglieds gehört, die wirtschaftlichen

Geschicke der Tochtergesellschaft bzw. aufnehmenden Gesellschaft zu

überwachen und deren Geschäftstätigkeit zu kontrollieren (vgl. BGH

ZIP 1987, 29, 30; OLG D., ZIP 1997, 27, 31, 32, jew. m.w.N.).

Eine derartige Verpflichtung des Beklagten zu 1) als

Vorstandsmitglied lag bereits angesichts der Gleichartigkeit der

Interessen der Gemeinschuldnerin und der W. GmbH bei der

Durchführung und Vermarktung des Objekts W. in der Natur der Sache.

Der Beklagte zu 1) ist von der Gemeinschuldnerin ersichtlich

deshalb zum Geschäftsführer der W. GmbH bestellt worden, weil er

Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin war und daher dieser die

Gewähr dafür bieten konnte, die Tätigkeit der Objektgesellschaft zu

kontrollieren und mit der Gemeinschuldnerin zu koordinieren. Die

Beklagten selbst haben die Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit

der Gemeinschuldnerin mit der W. GmbH einerseits und der Marketing

GmbH andererseits hervorgehoben.

b)

Angesichts der dargestellten Umstände handelte der Beklagte zu

1) auch schuldhaft. Der Beklagte zu 1) hat nichts dafür vorgetragen

und es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß ihm die

Pflichtwidrigkeit und Schädlichkeit seines Verhaltens nicht

erkennbar war.

c)

Durch diese Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) ist der W.

GmbH ein Schaden in Form der an die IMO gezahlten Entgelte

entstanden, dessen Ersatz der Kläger verlangen kann. Ein eigener

unmittelbarer Schaden der Gemeinschuldnerin, dessen Ersatz der

Kläger verlangen könnte, ist hingegen nicht entstanden. Allein der

durch die Schädigung der W. GmbH bedingte Verlust des Wertes der

Beteiligung der Gemeinschuldnerin an dieser Gesellschaft ist kein

unmittelbar der Gemeinschuldnerin zu erstattender Schaden.

aa)

Grundsätzlich kann der nur mittelbar geschädigte Gesellschafter

den Schädiger nur auf Zahlung an die unmittelbar geschädigte

Gesellschaft in Anspruch nehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn das

herrschende Unternehmen den zunächst unmittelbar beim

Beteiligungsunternehmen entstandenen Schaden durch entsprechende

Zahlung an dieses oder die Befriedigung der Gläubiger ausgeglichen

hat. In diesem Falle stellen die Aufwendungen zur Behebung des

Schadens beim Beteiligungsunternehmen einen eigenen Schaden der

Muttergesellschaft dar, da sich durch den Schadensausgleich der

ursprünglich beim herrschenden Unternehmen bestehende bloße

Reflexschaden in einen unmittelbaren Vermögensnachteil umgewandelt

hat, während andererseits die Minderung des Vermögens der

Beteiligungsgesellschaft beseitigt worden ist (vgl. BGH aaO S. 32,

33; OLG D. aaO S. 33).

Voraussetzung für einen eigenen Schaden der beteiligten

Gesellschaft ist danach, daß der Gesellschafter, der den Schaden

ausgleicht, gegenüber der Beteiligungsgesellschaft auf

Aufwendungsersatz und Rückzahlung verzichtet hat, so daß die

Minderung des Gesellschaftsvermögens der Tochtergesellschaft

endgültig ausgeglichen ist. Nicht genügt es hingegen, wenn die

Zahlung des Gesellschafters nur der Kapitalzufuhr dienen

sollte.

Letzteres ist im vorliegenden Fall gegeben. Die

Gemeinschuldnerin hat nach dem Vorbringen des Klägers der W. GmbH

den Betrag als Darlehen zur Verfügung gestellt, das

kapitalersetzenden Charakter hatte. Sie hat also im Ergebnis als

Gesellschafterin die W. GmbH nur mit entsprechenden Kapitalmitteln

ausgestattet, damit diese die Forderungen der IMO ausgleichen

konnte. Die W. GmbH hat daher die Aufwendungen im Ergebnis aus

eigenen Mitteln erbracht, ihr Schaden ist nicht durch die

darlehensweise erfolgten Zahlungen der Gemeinschuldnerin

entfallen.

bb)

Der Kläger kann auchnicht deshalb Ersatz des der GmbH

entstandenen Schadens durch Zahlung an sich selbst verlangen, weil

das von der Gemeinschuldnerin der W. GmbH gewährte Darlehen

aufgrund seines eigenkapitalersetzenden Charakters im Konkurs der

W. GmbH aufgrund der Bestimmungen der §§ 30, 31 ff. GmbHG nicht an

ihn zurückgezahlt werden darf.

Durch die Gewährung des Gesellschafterdarlehens hat die

Gemeinschuldnerin, wie ausgeführt, die an die IMO geleisteten

Zahlungen nicht selbst erbracht, sondern der W. GmbH nur

darlehensweise die Kapitalmittel zur Finanzierung der Zahlungen zur

Verfügung gestellt. Ein Schaden durch die getätigten Aufwendungen

ist daher unmittelbar nur der W. GmbH, nicht der Gemeinschuldnerin

entstanden. Verlangt in einen solchen Fall der Gesellschafter von

dem Schädiger Ersatz der von der GmbH getätigten Aufwendungen, weil

er diese durch ein eigenkapitalersetzendes Darlehen finanziert hat,

kommt dies im Ergebnis dem Verlangen nach Rückzahlung des

eigenkapitalersetzenden Darlehens, die nach §§ 30, 31 ff.,

insbesondere § 31 a GmbHG verboten ist, gleich.

Durch die Erstattung der von der GmbH getätigten Aufwendungen an

ihn selbst, erhielte der Gesellschafter aus Mittelt, die die GmbH

aufgewendet hat und die einen Schaden der GmbH begründet haben,

entgegen dem Verlust der §§ 30, 31 ff. GmbHG Rückzahlung des von

ihm der Gesellschaft gewährten eigenkapitalersetzenden Darlehns.

Der Schaden der GmbH wäre durch eine solche Schadensersatzleistung

nicht beseitigt, da die GmbH zur Rückzahlung des kapitalersetzenden

Darlehens weder berechtigt noch verpflichtet ist, sie also durch

die Leistung von Schadensersatz an den Gesellschafter keinen

Vermögensvorteil erlangt. Der Gesellschafter kann daher in einem

solchen Fall nur verlangen, daß der Schädiger der Gesellschaft den

bei ihr entstandenen Schaden erstattet. Die unmittelbare

Geltendmachung des Schadens der GmbH kann allenfalls dann in

Betracht kommen, wenn feststeht, daß die GmbH den Betrag zur

Befriedigung der Gläubiger nicht benötigt, das Verbot der §§ 390,

31 ff. GmbHG der Rückzahlung also nicht - mehr - entgegensteht. Daß

dies vorliegend der Fall ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

cc)

Der Kläger kann auch nicht deshalb Zahlung an sich selbst

verlangen, weil der Konkursverwalter der W. GmbH die Abtretung der

Ansprüche der GmbH an ihn erklärt hat.

Diese Abtretungserklärung erfaßt bereits inhaltlich nicht den

Ersatz eines Schadens der W. GmbH aufgrund eigener

aktienrechtlicher Ansprüche der Gemeinschuldnerin wegen einer

Pflichtverletzung ihres Vorstandsmitglieds nach § 93 II AktG. Die

Erklärung des Konkursverwalters der W. GmbH kann auch nicht dahin

verstanden werden, daß auch die Geltendmachtung des Schadens der W.

GmbH im Rahmen des eigenen Anspruchs der Gemeinschuldnerin nach §

93 II AktG durch Zahlung an den Kläger selbst erfaßt ist. Dies

folgt bereits daraus, daß, soweit ersichtlich, der Konkursverwalter

der W. GmbH, ebenso wie der Kläger, davon ausgegangen ist, daß der

Gemeinschuldnerin aus § 93 II AktG ohne weiteres ein Anspruch aus

eigenem Recht auf Zahlung an sich selbst zusteht. Auch nach

Kenntnis des Vergleichsvorschlags des Senats, der die Zahlung an

den Konkursverwalter der W. GmbH zum Gegenstand hatte, hat der

Kläger nicht vorgetragen, daß der Konkursverwalter der W. GmbH sich

etwa auch mit der Liquidierung des Schadens der W. durch den Kläger

nach § 93 II GmbHG einverstanden erklärt habe.

Davon abgesehen ist nach Auffassung des Senats die Abtretung der

Ansprüche der W. GmbH durch deren Konkursverwalter auch unwirksam,

weil sie dem Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen

nach §§ 30, 31 ff. GmbHG widerspricht. Ein entsprechender Beschluß

der Gesellschafterversammlung - vor Eröffnung des Konkurses - wäre

entsprechend dem Rechtsgedanken des § 241 Nr. 3 AktG wegen

Verstoßes gegen Gläubigerschutzbestimmungen unwirksam (vgl.

Lutter/Hommelhoff § 32 a/b Rn 79). Der Konkursverwalter ist

demgegenüber zwar seiner Funktion nach auch zur Interessenwahrung

der Gläubiger eingesetzt (vgl. hierzu Timm/Geuting ZIP 1992, 525

f., 529, 530). Hat der Konkursverwalter aber der Anmeldung der

Darlehensforderung zur Konkurstabelle wegen der kapitalersetzenden

Eigenschaft des Darlehens, wie vorliegend geschehen, widersprochen,

kann er den dadurch bewirkten Schutz der Gläubiger nicht dadurch

außer Kraft setzen, daß er die Abtretung eines Anspruchs vornimmt,

die zur Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens führen

würde.

dd)

Der Kläger kann aber jedenfalls Ausgleich des Schadens der W.

GmbH durch Zahlung an diese verlangen.

Unabhängig davon, ob und unter welchen Voraussetzungen dem

Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich das Recht zusteht, einen

Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach § 43 II GmbHG im Wege

der actio pro societate geltend zu machen (vgl. hierzu

Scholz/Emmerich, GmbHG, 8. Aufl. § 13 Rn 43 f., 46 a;

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. § 43 Rn. 26), besteht ein

solcher Anspruch jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter, wie

vorliegend, nach § 93 II AktG aus einer besonderen rechtlichen

Verbindung zu dem Geschäftsführer der GmbH einen eigenen

Schadensersatzanspruch hat, also nicht den Anspruch der GmbH nach §

43 II GmbHG geltend macht.

ee)

Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht darauf an, daß der

W. GmbH selbst gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch aus $§ 43 II

GmbHG nicht zusteht, weil der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer

der GmbH durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993

entlastet worden ist.

Unabhängig davon, ob die Entlastung die Wirkung eines Verzichts

der GmbH auf Schadensersatzansprüche hat oder derartige Ansprüche

präkludiert, erfaßt sie jedenfalls nur Ansprüche der Gesellschaft

selbst nach § 43 II GmbHG. Hat der Gesellschafter der GmbH gegen

den Geschäftsführer eigene Ansprüche aufgrund eines eigenen

Rechtsverhältnisses mit diesem, so wie vorliegend nach § 93 II

AktG, kann die GmbH auf diese weder verzichten noch wirkt die

Entlastung als Verzicht oder im Sinne einer Präklusion hinsichtlich

der eigenen Ansprüche des Gesellschafters.

d)

Die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger ist auch nicht

wegen der dem Beklagten zu 1) erteilten Entlastung treuwidrig.

Eine Treuwidrigkeit kommt nur unter dem Gesichtspunkt in

Betracht, daß die Klägerin als Gesellschafterin dem Beklagten

Entlastung erteilt hätte und daher unter dem Gesichtspunkt des

widersprüchlichen Verhaltens nicht wegen desselben Vorgangs

Schadensersatzansprüche geltend machen könnte. Dieser Gesichtspunkt

kann vorliegend aber schon deshalb nicht eingreifen, weil der

Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) selbst für ihre Entlastung

gestimmt haben, obwohl ihnen, wie noch auszuführen sein wird, weder

ein eigenes Stimmrecht noch ein Stimmrecht für die Klägerin

zustand.

e)

Der Kläger braucht sich auch ein Mitverschulden an der

Entstehung des Schadens nicht deshalb anrechnen zu lassen, weil er

den Beschluß über die Entlastung des Beklagten zu 1) - und des

Beklagten zu 2) - nicht angefochten hat.

Die Entlastung läßt zum einen eigene Schadensersatzansprüche des

Klägers aus § 93 II AktG unberührt, zum anderen ist durch die

Entlastung der bei der GmbH eingetretene Schaden als solcher nicht

beeinflußt worden. Wären die Beklagten nicht entlastet worden,

hätte nur zusätzlich ein Anspruch der W. GmbH auf Schadensersatz

bestanden.

f)

Der Anspruch der Gemeinschuldnerin ist auch nicht deshalb

ausgeschlossen, weil nach der Behauptung der Beklagten der

Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin über den Inhalt der Verträge

informiert gewesen sein soll.

Wann und in welcher Weise die Information der Mitglieder des

Aufsichtsrats der Gemeinschuldnerin erfolgt sein soll, ist schon

nicht ersichtlich. In der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 war

nach dem Protokoll jedenfalls nur die Rede von der Tätigkeit der

Zeugin S. im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.

g)

Der Schadensersatzanspruch ist auch der Höhe nach

berechtigt.

aa)

Aufgrund des pflichtwidrigen Vertragsabschlusses mit der IMO

sind der W. GmbH Kosten in Höhe des monatlich gezahlten Honorars,

insgesamt in Höhe von 164.760,- DM brutto entstanden.

Auch die der Zeugin S. erstatteten Aufwendungen in Höhe von

28.669,95 DM wären nicht entstanden, wäre die IMO nicht beauftragt

worden. Dies gilt auch für die Erstattung der Aufwendungen für die

Einschaltung eines Rechtsanwalts in der Wettbewerbssache IMO ./.

W., die, soweit ersichtlich, eine Angelegenheit der IMO betraf.

Hinzu kommen die Kosten für die Aufhebung des Beratungsvertrags

in Höhe von 151.800,- DM. Hinsichtlich dieser Kosten können die

Beklagten nicht geltend machen, dieser Betrag sei freiwillig und

ohne Notwendigkeit gezahlt worden. Angesichts der langfristigen

Verpflichtung der IMO gegenüber stellte die Zahlung diese Betrages

vielmehr eine Aufwendung zur Schadensminderung dar. Eine einseitige

Beendigung des Vertrages durch die W. GmbH, etwa durch Kündigung

oder Anfechtung kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die

Beklagten als damalige Geschäftsführer der GmbH sämtliche Umstände

kannten und auch Art und Umfang der Tätigkeit der Zeugin S. nach

dem Vorbringen der Beklagten den mit ihnen getroffenen Absprachen

entsprach.

Daß die Gemeinschuldnerin etwa den Nachweis kollusiven

Verhaltens der Zeugin S. und der Beklagten, das diese auch im

vorliegenden Verfahren bestreiten, hätte führen können, daß

insbesondere die Zeugin S. selbst die maßgeblichen Umstände kannte

und zutreffend würdigte, ist nicht erkennbar.

Es steht auch fest, daß der als Abfindung gezahlte Betrag allein

für die Aufhebung des Beratervertrages vom 1.6.1992 gezahlt worden

ist. Dies ergibt sich aus der insoweit glaubhaften Aussage der

Zeugin S., die Ansprüche aus den übrigen in der

Aufhebungsvereinbarung genannten Verträgen nicht geltend gemacht

und selbst die Abfindung ausschließlich als Abgeltung ihrer

Ansprüche aus dem Beratungsvertrag verstanden hat. Maßgeblich ist

insoweit der Empfängerhorizont und das Verständnis der Zeugin S.

als Geschäftsführerin der Vertragspartnerin der

Abfindungsvereinbarung.

bb)

Die Gemeinschuldnerin kann auch die in den an die Zeugin S.

gezahlten Beträgen enthaltene Mehrwertsteuer ersetzt verlangen.

Grundsätzlich stellt die vom Geschädigten gezahlte

Mehrwertsteuer einen erstattungsfähigen Schaden dar. Dies ist

allerdings nicht der Fall, wenn der Geschädigte

vorsteuerabzugsberechtig ist. Daß die W. GmbH, die nach ihrem

Gesellschaftszweck den Erwerb und die Verwaltung von Grundstücken

betrieb, zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen wäre, haben die

Beklagten, denen dies aufgrund ihrer Geschäftsführertätigkeit

bekannt sein muß, nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar

behauptet. Dies ist auch nicht ersichtlich. Bereits aus diesem

Grunde kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

aufgrund des entspechenden Vorbringens des Beklagten zu 2) im

Schriftsatz vom 16.8.1999 nicht in Betracht.

3.

Der Kläger kann von dem Beklagten zu 1) auch nicht die Leistung

von Schadensersatz an sich selbst aus abgetretenem Recht gemäß § 43

II GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB verlangen.

a)

Wie ausgeführt, ist die Abtretung der Ansprüche der W. GmbH

durch den Konkursverwalter der W. GmbH unwirksam.

b)

Davon abgesehen bestehen aber auch keine Schadensersatzansprüche

der W. GmbH gegen den Beklagten zu 1).

Dieser ist nämlich aufgrund des Beschlusses der

Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 wirksam entlastet,

Schadensersatzansprüche der W. GmbH können daher nicht mehr geltend

gemacht werden.

aa)

Der Entlastungsbeschluß erfaßte die hier in Rede stehenden

Vorgänge.

Eine Entlastung tritt nur hinsichtlich solcher

Pflichtverletzungen ein, die der Gesellschafterversammlung bzw. den

Gesellschaftern bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren

(Scholz/Karsten Schmidt § 46 Rn 94; Lutter/Hommelhoff § 46 Rn 14).

Daß diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Kläger selbst

vorgetragen. Neben den Beklagten selbst als Gesellschaftern und der

von diesen vertretenen Gemeinschuldnerin waren nach dem Vorbringen

des Klägers die wesentlichen Tatsachen, nämlich der Abschluß des

Vertrages mit der I. Marketing einerseits und der IMO andererseits,

sowie die Pflichtwidrigkeit des Abschlusses dieses Vertrages sowohl

dem Gesellschafter K. als auch dem Gesellschafter B., der

gleichzeitig für die Gesellschafterin Br. S.A. abstimmte,

bekannt.

bb)

Der Entlastungsbeschluß vom 12.5.1993 ist nicht nichtig, sondern

war nur anfechtbar.

aaa)

Zwar waren von der Stimmrechtsabgabe die Beklagten nicht nur als

zu entlastende Geschäftsführer persönlich, sondern auch für die

Gesellschafter, für die sie vertretungsberechtigt waren, nach § 47

IV GmbHG ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 133 u.

155). Sie waren daher auch nicht für die Gemeinschuldnerin zur

Stimmabgabe berechtigt, vielmehr bestand für die Gemeinschuldnerin

selbst ein Stimmverbot.

Jedenfalls dann, wenn der zu entlastende Geschäftsführer dem

Leitungsorgan der von ihm vertretenen Gesellschafterin in derart

maßgeblicher Funktion angehört, daß dieses ohne ihn nicht

entscheidungsfähig ist, ist die von ihm vertretene Gesellschaft vom

Stimmrecht ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 160 u.

Fn. 578). Im vorliegenden Fall war die Vertretung der

Gemeinschuldnerin nur durch zwei Vorstandsmitglieder möglich, von

denen nur eines, nämlich das Vorstandsmitglied L., nicht zu

entlastender Geschäftsführer der W. GmbH war.

bbb)

Die Mitzählung von Stimmen, die unter Verstoß gegen das

Stimmrechtsverbot abgegeben worden sind, macht den

Gesellschafterbeschluß aber nicht nichtig, sondern nur anfechtbar

(Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 25 m Anh. § 47 Rn 49; Scholz/Karsten

Schmidt § 48 Rn 58).

Das gleiche gilt für treuwidrig, nämlich unter Verstoß gegen die

gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Gesellschafters abgegebene

Stimmen. Die abgegebenen Stimmen sind zwar nichtig und dürfen daher

nicht mitgezählt werden, der gleichwohl mit diesen Stimmen

zustandegekommene Beschluß ist aber nur anfechtbar

(Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 14; Scholz/Karsten Schmidt § 48 Rn

58).

ccc)

Auch die nicht fristgerechte Ladung eines Gesellchafters führt

nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (Scholz/Karsten Schmidt § 48

Rn 117; Lutter/Hommelhoff Anh § 47 Rn 13). Es kann daher

dahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin trotz der nicht

fristgerechten Ladung ihres Vorstandsmitglieds L. durch die Ladung

der Beklagten zu 1) und 2) ordnungsgemäß geladen war.

ddd)

Die Berufung des Beklagten zu 1) auf die Entlastung ist auch

nicht treuwidrig.

Daß die Beklagten für ihre eigene Entlastung gestimmt haben, ist

bereits deshalb unerheblich, weil die Gesamtschuldnerin vom

Stimmrecht ausgeschlossen war und daher auch bei Stimmenthaltung

der Beklagten ihre Entlastung mit den Stimmen der übrigen

Gesellschafter vorgenommen worden wäre.

Hinzu kommt, daß die Gemeinschuldnerin den Beschluß im Wege der

Anfechtung hätten angreifen können. Dies haben die Beklagten nicht

treuwidrig verhindert.

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß das

Vorstandsmitglied L. der Gemeinschuldnerin auch nur versucht hätte,

einen Beschluß über die Anfechtung der Entlastung im Vorstand der

Gemeinschuldnerin herbeizuführen. Es ist zudem auch nicht

ersichtlich, daß im Fall der Weigerung der Beklagten nicht deren

rechtzeitige Abberufung als Vorstandsmitglieder hätte erfolgen

können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die im Aktienrecht

geltende Monatsfrist für die Anfechtung von Beschlüssen im

GmbH-Recht nicht gilt, vielmehr eine angemessene Frist, deren Dauer

sich nach den Umständen im Einzelfall richtet (Lutter/Hommelhoff

Anh § 47 Rn 59). Danach kann jedenfalls nicht davon ausgegangen

werden, daß der Gemeinschuldnerin eine fristgerechte Anfechtung

nicht möglich gewesen wäre.

4.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 285, 286 BGB.

Berufung des Beklagten zu 2)

I.

Der Gemeinschuldnerin steht der vom Kläger geltend gemachte

Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht zu, und zwar

weder auf Leistung von Schadensersatz an den Kläger als

Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin noch an den Konkursverwalter

der W. GmbH.

1.

Auch insoweit ist die in der Stellung des Hilfsantrags durch den

Kläger liegende Klageänderung entweder nach § 264 Nr. 2 ZPO

zulässig oder als sachdienlich zuzulassen.

2.

Der Gemeinschuldnerin steht ein Anspruch aus § 93 II AktG gegen

den Beklagten zu 2) nicht zu.

a)

Zwar ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als

Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages mit

der IMO zu bejahen. Die dargestellten objektiven Umstände und

Interessen lassen auch hinsichtlich des Beklagten zu 2) nur den

Schluß zu, daß dieser unter Verletzung seiner

Geschäftsführerpflichten den Vertrag vom 1.6.1999 entgegen den

Interessen der W. GmbH abgeschlossen hat. Der Beklagte zu 2) hat

auch nicht in Abrede gestellt, den Beratervertrag des Beklagten zu

1) und damit dessen persönliche Interessenlage gekannt zu haben.

Nach den Umständen muß davon ausgegangen werden, daß auch der

Beklagte zu 2) den Vertrag der IMO aus persönlichen Gründen

"zugeschanzt" hat. Ob diese, wie der Kläger behauptet, in einem

intimen Verhältnis zur Zeugin S. bestanden oder aber in einer

Familienfreundschaft, kann dabei dahinstehen. Der Beklagte zu 2)

hat es jedenfalls nicht vermocht, plausibel und nachvollziehbar

darzulegen, daß sachliche Interessen der W. GmbH oder der

Gemeinschuldnerin zumindest aus damaliger subjektiver Sicht den

Grund für den Abschluß des Vertrages darstellten.

b)

Die danach bestehende Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als

Geschäftsführer der W. GmbH stellt jedoch nicht gleichzeitig einen

Pflichtenverstoß gegenüber der Gemeinschuldnerin dar.

Der Beklagte zu 2) war nämlich zum Zeitpunkt des

Vertragsschlusses nicht Mitglied des Vorstands der

Gemeinschuldnerin.

Dem Beklagten zu 2) kann auch nicht vorgeworfen werden, daß er

den Vertrag mit der IMO nicht, nachdem er Vorstandsmitglied der

Gemeinschuldnerin geworden war, vorzeitig beendet hat. Wie

dargelegt, war nämlich eine vorzeitige einseitige Beendigung des

Vertrages nicht möglich; auch die Gemeinschuldnerin hat dies so

gesehen.

c)

Eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung

gegenüber der Gemeinschuldnerin liegt auch nicht darin, daß der

Beklagte zu 2) seine Entlastung durch Beschluß der

Gesellschafterversammlung der W. GmbH selbst herbeigeführt

hätte.

Wie ausgeführt, waren zur Stimmrechtsabgabe allein die

Gesellschafter K., B. und Br. S.A. stimmberechtigt. Wären daher die

von den Beklagten abgegebenen Stimmen nicht mitgezählt worden, wäre

gleichfalls eine Entlastung erfolgt.

Wie gleichfalls ausgeführt, ist auch nicht ersichtlich, daß die

Gemeinschuldnerin eine Anfechtung des Beschlusses nicht

rechtzeitig, sei es unter Mitwirkung der Beklagten, sei es nach

deren Abberufung als Vorstand, hätte vornehmen können.

3.

Ein Anspruch aus abgetretenem Recht der W. GmbH nach § 43 II

GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB steht dem Kläger nicht zu.

Wie ausgeführt, ist weder die Abtretung wirksam noch stehen der

W. GmbH Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) als ihrem

Geschäftsführer zu, da auch der Beklagte zu 2) wirksam durch

Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 entlastet

worden ist. Auf die obigen Ausführungen zur Haftung des Beklagten

zu 1) aus § 43 II GmbHG wird Bezug genomen.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 92, 708

Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf

dem (Teil-)Unterliegen des Klägers mit seiner gegen den Beklagten

zu 2) gerichteten Klage. Demgegenüber hat die Verurteilung des

Beklagten zu 1) nur entsprechend dem Hilfsantrag keinen Einfluß auf

die Kostentragungspflicht. Die Stellung des Hilfsantrags und die

Entscheidung hierüber haben nämlich nicht gemäß § 19 I S. 2 GKG zu

einer Erhöhung des Streitwerts geführt, da der Gegenstand des

Haupt- und des Hilfsantrags bis auf den Leistungsempfänger der

gleiche ist, § 19 I S. 3 GKG.

Die Bestimmung edes § 97 II ZPO war nicht anzuwenden, da zum

einen auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats bereits in

1. Instanz ein gerichtlicher Hinweis an den Kläger gemäß § 139 ZPO

hätte erfolgen müssen und zum anderen die Berufung des Beklagten zu

1) sich auch nicht nur gegen eine Verurteilung zur Zahlung an den

Kläger selbst gewendet hat.

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der

Beschwer für den Kläger und den Beklagten zu 1): 345.229,95 DM

OLG Köln:
Urteil v. 28.09.1999
Az: 22 U 270/98