Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 18. August 2010
Aktenzeichen: 5 U 127/09

(OLG Köln: Urteil v. 18.08.2010, Az.: 5 U 127/09)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 18.11.2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 1 O 419/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der klagende Verband nimmt die Beklagten im Wege der Verbandsklage in Anspruch auf Unterlassung der Abrechnung bzw. Herabsetzung seiner Meinung nach überhöhter Entgelte für Unterkunfts- und allgemeine Krankenhausleistungen für Behandlungen in der I Privatklinik Siegburg sowie auf Unterlassung der Verwendung entsprechender vertraglicher Bestimmungen.

Die Beklagten sind Gesellschaften der I-Gruppe, die dem Fresenius-Konzern angehört. Die Beklagte zu 1) ist alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2). Zwischen den Beklagten besteht ein Gewinnabführungsvertrag mit der Beklagten zu 1) als herrschendem Unternehmen (vgl. HRG-Auszug 11086, II Anlage 1; Ergebnisabführungsvertrag vom 12.11.2007, III Anlage K 23).

Die Beklagte zu 2) betreibt seit Anfang 2006 u.a. in Siegburg eine sog. Privatklinik mit 32 Betten in angemieteten Räumen (vgl. Mietvertrag vom 15./20.02.2006, II Anlage 7) des von der I Klinikum Siegburg GmbH betriebenen I Klinikum Siegburg, das als Plankrankenhaus i.S.v. § 108 SGB V in den Krankenhausplan des Landes Nordrhein-Westfalen aufgenommen ist. Die Privatklinik bietet stationäre Krankenhausleistungen an und richtet sich an Privatpatienten und Selbstzahler. Die gemäß § 30 GewO gewerberechtliche Erlaubnis für den Betrieb als Privatklinik wurde erteilt (vgl. II Anlage 2). In einem Dienstleistungsvertrag vom 07.02.2006 (II Anlage 5) haben die Beklagte zu 2) als Auftraggeberin und die I Klinikum Siegburg als Auftragnehmerin u.a. geregelt, dass die Auftragnehmerin der Beklagten zu 2) bestimmte Räume innerhalb des Klinikums zur ausschließlichen Nutzung für den Betrieb der Privatklinik überlässt und der Auftragnehmerin auch die Instandhaltung, Einrichtung und Pflege dieser Räume nebst Inventar obliegt (§ 1 Nr. 1). Gemäß § 1 Nr. 2 überträgt die Beklagte zu 2) zudem sämtliche für den Betrieb der Privatklinik erforderlichen Dienstleistungen, soweit sie nicht durch die Privatklinik erbracht werden, auf die Auftragnehmerin, welche gemäß § 1 Nr. 3 des Vertrages erforderlichenfalls auch weitere Räume und Personal zur Verfügung stellt. Für die vereinbarten Leistungen zahlt die Beklagte zu 2) eine Vergütung, auf die monatliche Abschlagzahlungen orientiert am Umsatz zu leisten sind (§ 2). Wegen der weiteren Einzelheiten des Dienstvertrages wird auf die als Anlage 5 zum Schriftsatz vom 20.03.2009 (Bl. 30 ff. GA) gereichte Kopie Bezug genommen. Die I Klinikum Siegburg GmbH hat ferner mit den bei ihr angestellten Ärzten Nachträge zu deren Dienstverträgen vereinbart, nach denen sich das bisher vereinbarte Tätigkeits- und Aufgabengebiet des Dienstnehmers ab dem Beginn des Klinikbetriebs durch die Beklagte zu 2) zugleich auf die jeweils entsprechenden Tätigkeiten und Funktionen bei der Beklagten zu 2) erstreckt. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das ärztliche Personal entsprechend dem zwischen der Beklagten zu 2) und der I Klinikum Siegburg GmbH geschlossenen Dienstvertrag in der Privatklinik arbeiten kann (vgl. II Anlage 6). Folglich sind in der Privatklinik dieselben Ärzte tätig wie im Klinikum, wenngleich teils in unterschiedlich leitender Funktion. Das in der Privatklinik eingesetzte nichtärztliche Personal, dessen Einsatz pro Patient in der Privatklinik ist höher als im Klinikum, ist zum Teil bei der I Klinikum Siegburg GmbH, zum Teil bei der DLK-Dienstleistungen für Krankenhäuser GmbH in Wuppertal, einer 100 %-igen Tochter der I-Klinikum Wuppertal GmbH, angestellt (vgl. II Anlage 9). Die medizinischen Großgeräte des Klinikums kommen zugunsten der Patienten der Privatklinik zum Einsatz und Patienten der Privatklinik werden in Operationssälen des Klinikums behandelt. Durch eine gehobene Ausstattung und umfangreiche Serviceleistungen soll ein Hotelcharakter vermittelt werden.

Abgesehen von wahlärztlichen Leistungen, die jeweils nach GOÄ abgerechnet werden, rechnen das Klinikum und die Privatklinik ihre Leistungen unterschiedlich ab. Das Klinikum berechnet die ärztlichen Leistungen gegenüber den Patienten nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG), des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) und ggf. nach der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) nach dem Fallpauschalensystem ab sowie nach der mit dem Kläger nach Maßgabe der Gemeinsamen Empfehlungen (III, K 11) bestehenden Vereinbarung für die Wahlleistung Unterkunft (vgl. II Anlage 14). Danach können mit Wirkung ab dem 01.01.2009 für die einzelnen in den Einrichtungen der I Gruppe vorgehaltenen Zimmerkategorien je nach Ausstattung pp. für ein Einbettzimmer bis zu 145,00 € und für ein Zweibettzimmer bis zu 78,00 € abgerechnet werden (vgl. Schreiben vom 29.07.2008, III Anlage 14). Auf der Grundlage von Behandlungsverträgen zwischen den Patienten der Privatklinik und der Beklagten zu 2) werden Leistungen der Privatklinik ebenfalls nach dem Fallpauschalensystem abgerechnet, wobei die Beklagte zu 2) jedoch höhere Basisfallwerte von bis zu 4.170 € zugrunde legt. Der Zweibettzimmerzuschlag in der Privatklinik betrug bis Ende 2009 100 €, ab 2010 165 €. Der Einbettzimmerzuschlag beträgt 230 €. Umsatzsteuer berechnet die Beklagte zu 2) nicht, weil sie nach den Grundsätzen der umsatzsteuerrechtlichen Organschaft steuerbefreit ist (vgl. den Erlass des Hess. Ministeriums für Finanzen vom 17.06.2009, IV Anlage 15).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne von den Beklagten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG Unterlassung der Abrechnung, wenigstens aber Herabsetzung der von der Beklagten zu 2) für Patienten der Privatklinik geforderten, seiner Ansicht nach überhöhten Entgelte für die Wahlleistung Unterkunft in Ein- und Zweibettzimmern auf angemessene Zuschläge verlangen. Das KHEntgG sei anwendbar, weil der Betrieb der Privatklinik durch die Beklagte zu 2) innerhalb der Räume und unter Ausnutzung der sachlichen und personellen Ressourcen des Klinikums eine u.a. gemäß §§ 306a, 475 Abs. 1, 487, 506, 655e Abs. 1 BGB, § 42 AO missbräuchliche Umgehung zwingender Vorschriften des Krankenhausrechts darstelle, was der Kläger im Einzelnen näher ausgeführt hat. Zu den weiter verfolgten Unterlassungsansprüchen hinsichtlich der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine erhöhte Abrechnung allgemeiner Krankenhausleistungen vorsähen, und hinsichtlich der Abrechnung derartig überhöhter Entgelte, hat der Kläger die Ansicht vertreten, sie ergäben sich aus § 307 BGB i.V.m. §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 3 UKlaG, §§ 3, 8 UWG sowie subsidiär aus §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG. Ferner hat er diese Ansprüche ebenfalls auf § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG gestützt. Er sei zur Geltendmachung der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche berechtigt, da er gemäß seiner Verbandssatzung die Interessen seiner Mitgliedsunternehmen im Bereich der privaten Krankenversicherung wahrzunehmen habe. Seine Mitglieder erbrächten Dienstleistungen verwandter Art auf dem gleichen Markt wie die Beklagten. Der Krankenhausträger und der private Krankenversicherer sprächen denselben Kundenkreis an. Diese Verzahnung der Geschäftsbereiche genüge für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses. Außerdem ergebe sich das Wettbewerbsverhältnis aus dem Konkurrenzverhältnis der Beklagten zu den T Kliniken AG, deren sämtliche Aktionäre Mitglieder des Verbands seien und die T Kliniken AG damit mittelbare Mitglieder. Aus § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG ergäben sich die Ansprüche, weil es sich bei der Abrechnung überhöhter Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen letztlich um verdeckte (überhöhte) Zuschläge für die Wahlleistung Unterkunft handele. Die Haftung der Beklagten zu 1) folge seiner Ansicht nach daraus, dass diese die maßgebliche Betreiberin der Aufspaltung des Krankenhausbetriebes sei. Außerdem habe sie als alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2) die volle Steuerung des Agierens hinsichtlich der Privatklinik in Händen; sie könne jederzeit Gesellschafterbeschlüsse gemäß §§ 46 ff. GmbHG fassen und darin Anweisungen an die Geschäftsführung der Beklagten zu 2) geben. Außerdem hafte sie gemäß § 826 BGB, im Rahmen einer Durchgriffshaftung aufgrund näher dargelegter Sphärenvermischung und als Dritte gemäß § 311 Abs. 3 BGB.

Die Beklagten sind dem Vorbringen des Klägers im Einzelnen entgegengetreten und haben Klageabweisung beantragt. Da es sich ihrer Meinung nach bei der Klinik der Beklagten zu 2) um eine reinen Privatkliniken gleichstehende Privatklinik handele, für die die Bestimmungen des Krankenhaus-(entgelt-)rechts nicht gelten würden, haben sie insbesondere die Auffassung vertreten, der Kläger sei weder prozessual klagebefugt noch aktivlegitimiert. Darüber hinaus haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung etwaiger Ansprüche sowie auf Rechtsmissbrauch berufen, zum einen weil dem Kläger ihr Geschäftsmodell bereits seit dem Jahre 2002 bekannt gewesen sei, des weiteren weil Mitglieder des Klägers die Abrechnungsweise der Beklagten zu 2) aufgrund geschlossener Rahmenverträge offensichtlich nicht beanstandet hätten, so dass es dem Kläger lediglich um Disziplinierung seiner Mitglieder gehe.

Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 222 - 246 GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat sich zur Entscheidung für unzuständig erklärt, soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, in den für die stationäre Behandlung im Bereich der I Privatklinik Siegburg verwendeten Krankenhausaufnahmeverträgen die folgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung zu verwenden: "Der derzeit gültige Basisfallwert liegt bei 4.170 Euro." (Antrag zu 4) i.V.m. mit dem Antrag auf Verhängung von Ordnungsmittel für den Fall der Zuwiderhandlung, und den Rechtsstreit insoweit gemäß § 281 ZPO auf weiteren Antrag des Klägers an das nach §§ 1, 2, 6 Abs. 2 UKlaG i.V.m. der Konzentrationsverordnung UKlaG vom 02.09.2002 ausschließlich zuständige Landgericht Köln verwiesen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die geltend gemachten Ansprüche seien zwar weder verjährt noch verwirkt. Das KHEntgG sei aber nicht auf die Privatklinik der Beklagten zu 2) anzuwenden. Wenngleich eine starke enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen dem Klinikum und der Privatklinik vorliege, stelle sich die Beklagte zu 2) als eigenständige rechtliche und tatsächliche Betreiberin eines Krankenhauses im Sinne einer echten Privatklinik dar. Eine unzulässige "Ausgründung" dergestalt, dass sie - lediglich in Form einer juristischen Person "verkleidet" - in den Betrieb des Plankrankenhauses in einer Weise eingebunden sei, welche die Annahme rechtfertige, es handele sich lediglich um die Luxusbettenstation, ließe sich dem unstreitigen Vorbringen der Parteien zur konkreten Ausgestaltung der Beklagten zu 2) nicht entnehmen. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorgaben des KHEntgG sei nicht ersichtlich. Das KHEntgG und andere die Krankenhausfinanzierung betreffende Regelungen seien auf reine Privatklinken nicht anwendbar, ohne dass darin eine planwidrige Regelungslücke zu sehen wäre. Die Voraussetzungen des § 8 UWG seien mangels eines Wettbewerbsverhältnisses nicht erfüllt. Im Übrigen sei auch kein Verstoß gegen § 3 UWG erkennbar. Weitergehende Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1), etwa aus Gesellschafterdurchgriffshaftung, § 826 BGB aufgrund Missbrauchs der juristischen Person oder der Haftung Dritter gemäß § 311 Abs. 3 BGB seien nicht dargelegt.

Wegen der Einzelheiten der Gründe wird wiederum auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 236 - 246 GA) verwiesen.

Der Kläger hat gegen das Urteil frist- und formgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel, mit dem er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt, soweit sie nicht an das Landgericht Köln verwiesen worden sind, ordnungsgemäß begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens rügt der Kläger, das Landgericht habe auf teilweiser unrichtiger Tatsachengrundlage und aufgrund falscher Rechtsauffassung die Klage zu Unrecht abgewiesen.

So sei wirtschaftlich betrachtet die Feststellung des Landgerichts falsch, die Beklagte zu 2) führe keine Einzelbeträge an die Beklagte zu 1) ab. Dem stehe vielmehr die monatliche Abschlagszahlung aufgrund § 2 des Dienstleistungsvertrages gleich. Das bedeute nämlich, dass die Beklagte zu 2) nicht nur ihren jährlichen Bilanzgewinn, sondern auch unterjährig die monatlichen Umsatzerlöse an die Beklagte zu 1) abführe und diese kontinuierlich mit zusätzlicher Liquidität versorge. Die Beklagte zu 2) sei mithin eine das Klinikum fördernde und ergänzende Einrichtung, die nicht eigenständig operiere und auch nicht - wie echte Privatkliniken - mit dem Klinikum im Wettbewerb um die Behandlung von Privatpatienten stehe. Diese würden vielmehr im Zusammenwirken der Beklagten zum Zwecke der Entgeltmaximierung der Beklagten zu 2) zugeführt. Unzutreffend sei auch, dass der an die Privatklinik vermietete Teil "räumlich abgegrenzt" sei. Der Teil sei räumlich integriert, wodurch sichergestellt sei, dass der Dienstleistungsvertrag auch praktisch durchgeführt werden könne. Der von der Beklagten zur Akte gereichte unleserliche Grundriss sei nicht aussagekräftig, schon weil er einen Bezug zum räumlichen Gesamtgefüge nicht erkennen lasse. Er entspreche auch dem nahezu identischen Grundriss zur Wahlleistungsstation des Klinikums (Station 13, Anlage K 33, Bl. 322 GA), die sich ebenfalls wie die Privatklinik im vierten Obergeschoss des Klinikums befinde. Hinsichtlich der räumlichen Abgrenzung bestünden bei beiden keine Unterschiede. Der vom Landgericht angenommene hotelähnliche Komfort der Privatklinik, der sich von dem im Wahlleistungsbereich des Klinikums angebotenen Komfort unterscheide, sei von den Beklagten bisher anhand der Gemeinsamen Empfehlung nicht substantiiert dargelegt und bewiesen worden. Der unterschiedliche Bodenbelag, auf den die Beklagten abstellten, sei ebenfalls unsubstantiiert behauptet und nicht verifiziert, rechtfertige nach den Gemeinsamen Empfehlungen auch nicht ohne weiteres einen höheren Zuschlag. Die im Tatbestand genannten Komfortelemente seien - sofern überhaupt verwirklicht - im Übrigen auch im Klinikum vorhanden. Dazu verweist der Kläger auf eine Präsentation "Das I Wahlleistungskonzept im I Klinikum Siegburg" (Anlage K 34, Bl. 323 ff. GA). Auch die medizinischen Leistungen im Klinikum und in der Privatklinik seien identisch. Es gebe keine Unterschiede beim medizinischen Leistungsspektrum beider Einrichtungen. Selbst wenn zusätzliche Leistungen nachgewiesen wären, sei zweifelhaft, ob es sich bei diesen Leistungen um Unterkunftsleistungen handele, die mit Zimmerzuschlägen zu vergüten seien oder ob es sich um sonstige nichtärztliche Leistungen handele, die entkoppelt, d.h. gegen gesondertes Entgelt außerhalb des Zimmerzuschlags, angeboten werden könnten, wie z.B. § 17 Abs. 4 KHEntgG dies vorschreibe. Patienten würden zudem vor ihrer Aufnahme nicht auf den Unterschied zwischen der Privatklinik und dem Klinikum hingewiesen. Im Gegenteil betonten die Beklagten in ihrer Außendarstellung gerade, dass die Privatklinik Teil des Klinikums sei. Schließlich sei seine im Tatbestand dargestellte Rechtsansicht zur Anspruchsberechtigung lückenhaft wiedergegeben. Nach seiner Ansicht bestehe auch ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der T Kliniken AG und den Beklagten, wobei die Mitgliedschaft der T Klinken AG bei ihm, dem Kläger, über dessen Mitgliedsunternehmen vermittelt werde. Die Vermittlung der Mitgliedschaft erfolge im Interesse und im ausdrücklichen Einverständnis der T Kliniken AG, wie diese in ihrem Schreiben vom 10.03.2009 (Bl. 327 GA) zum Ausdruck gebracht habe. Er, der Kläger, habe das Recht und gegenüber seinen Mitgliedsunternehmen und deren Versicherten geradezu die Pflicht, von seinen Verbandsklagerechten Gebrauch zu machen, um die gesetzgeberisch nicht gewollte Fehlentwicklung aufzuhalten. Es liege im vitalen Interesse der gesamten Versicherungsbranche, der Mitgliedsunternehmen und deren assoziierte Krankenhausbetreiber, dass alle Krankenhausbetreiber die gesetzlichen und systemischen Rahmenbedingungen einhielten, innerhalb derer ein Qualitätswettbewerb zwischen den Krankenhäusern stattfinden solle. In der Sache meint der Kläger, das Landgericht habe den Anspruchsinhalt des § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG verkannt. In einem Anspruch auf Herabsetzung überhöhter Entgelte sei ohne weiteres ein Unterlassungsanspruch enthalten, wenn in Fällen wie dem vorliegenden eine Herabsetzung auf Null verlangt werden könne. Unter Verkennung der medizinischen Leistungsidentität, der personellen Verflechtung und fehlender Investitionskosten der Beklagten zu 2) sowie des Rechtssystems zur Versorgung der gesamten Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wozu jeweils im Einzelnen ausgeführt wird, sei das Landgericht ferner fehlerhaft von der Nichtanwendbarkeit des Krankenhausentgeltrechts ausgegangen. Die Beklagte zu 1) nutze die Beklagte zu 2) als "Strohmann", dem sie den Deckmantel der Eigenständigkeit umzulegen versuche. Damit verweigere sie den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Schutz der Patienten vor einer finanziellen Übervorteilung im Falle einer medizinisch notwendigen Behandlung. Unter der nicht nur aus wettbewerbsrechtlichen Gründen gegenüber reinen Privatkliniken gebotenen Beachtung der Grundsätze der Einheitlichkeit der Rechtsordnung sei das Kriterium des § 67 AO erfüllt mit der Folge, dass das Krankenhausentgeltrecht umfassend, also auch im Bereich der Privatklinik für die Vereinbarung und Abrechnung sowohl von allgemeinen Krankenhausleistungen als auch von Unterkunftswahlleistungen zur Anwendung komme. Es sei nicht zulässig allein auf die Privatklinik abzustellen, da es rechtlich nicht zulässig sei, dass ein Krankenhausträger innerhalb seines Krankenhausbetriebs einzelne Subeinrichtungen schaffe, um so Teilbereiche des Krankenhauses dem Geltungsbereich des Krankenhausrechts zu entziehen und damit die patientenschützenden Anforderungen des Krankenhausentgeltrechts ins Leere laufen zu lassen. Das widerspreche ebenfalls dem Versorgungsauftrag und dem Erlösbudget des Plankrankenhauses. Die gebotene einheitliche Sichtweise stimme auch mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts überein und bedeute zudem, dass die Betten im Bereich der Privatklinik an und für sich förderungsfähig seien, so dass die Beklagten zu 2) auch gemäß § 17 Abs. 5 KHG im Bereich der Privatklinik keine höheren Entgelte als das Klinikum verlangen dürfe. Vor diesem Hintergrund vertritt der Kläger weiterhin die Ansicht, dass die Beklagten die Angemessenheit ihrer Zimmerzuschläge im Bereich der Privatklinik auf der Grundlage der Gemeinsamen Empfehlungen nicht dargelegt und bewiesen hätten. Zu berücksichtigen seien dabei auch versteckte zusätzliche Entgelte für Unterkunftswahlleistungen, die sich dadurch ergäben, dass die Beklagte zu 2) höhere Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen abrechne. So berechnet der Kläger unter Reduzierung des Basisfallwerts einen täglichen Zusatzbetrag von 185,53 €, der wegen medizinischer Leistungsidentität allein besserem Unterbringungskomfort zugerechnet werden müsse. Im Übrigen enthielten auch die Fallpauschalen bereits Entgeltanteile für Unterbringung und Verpflegung in einer Größenordnung von mindestens 70 €, die für die Ermittlung der Gesamtentgelte für Unterbringung und Verpflegung eines Privatpatienten im Bereich der Privatklinik noch hinzuzurechnen seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 18.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn - 1 O 419/08 - die Beklagten zu verurteilen:

1.

a) es ab Rechtshängigkeit zu unterlassen, Entgelte für die Wahlleistung Unterkunft im Einbettzimmer (Einbettzimmerzuschläge) und im Zweibettzimmer (Zweibettzimmerzuschläge) im Bereich der I Privatklinik GmbH, Betriebsstätte Siegburg (Geschäftsadresse: Ringstraße 49 in 53721 Siegburg) abzurechnen;

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. a),

b) die Entgelte für die Wahlleistung Unterkunft im Einbettzimmer (Einbettzimmerzuschläge) und im Zweibettzimmer (Zweibettzimmerzuschläge) im Bereich der I Privatklinik GmbH, Betriebsstätte Siegburg herabzusetzen und ab Rechtshängigkeit auf angemessene Beträge, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, neu festzulegen;

2.

es zu unterlassen, in den für die stationäre Behandlung im Bereich der I Privatklinik GmbH, Betriebsstätte Siegburg verwendeten Krankenhausaufnahmeverträgen Bestimmungen zu verwenden, durch die ein Patient verpflichtet wird, höhere Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen - einschließlich einer etwaig anfallenden Umsatzsteuer - zu zahlen, als er bei einer Behandlung im I Klinikum Siegburg (Geschäftsadresse: Ringstraße 49 in 53721 Siegburg) für die betreffende Leistung nach den gesetzlichen Vorschriften (§§ 16 ff. KHG, §§ 7 ff. KHEntgG, §§ 10 ff. BPflV) zahlen muss;

3.

es zu unterlassen, bei Abrechnungen von im Bereich der I Privatklinik GmbH, Betriebsstätte Siegburg erbrachten allgemeinen Krankenhausleistungen zum Nachteil der Patienten von den Entgelten abzuweichen, die bei einer Behandlung im I Klinikum Siegburg für die betreffende Leistung nach den gesetzlichen Vorschriften (§§ 16 ff. KHG, §§ 7 ff. KHEntgG, §§ 10 ff. BPflV) zu zahlen sind;

4.

die Unterlassung nach Maßgabe der Anträge zu 1. bis 3. hat bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festgesetzten Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu erfolgen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen des Klägers ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages im Einzelnen entgegen. Sie sind der Ansicht, dass gegenüber der Beklagten zu 1) für die Klage schon kein Rechtschutzbedürfnis bestehe, weil sie nicht Trägerin des Plankrankenhauses sei. Gegenüber den klägerischen Rügen weisen sie insbesondere darauf hin, dass es bei konzernverbundenen Unternehmen üblich und zulässig sei, dass Geschäftsergebnisse (und nicht Einzelergebnisse oder Ergebnisse aus Einzelbehandlungen) an die Obergesellschaft weitergeleitet und dort konsolidiert würden, ohne dass hierdurch die Eigenständigkeit der übrigen Gesellschaften entfalle. Es sei auch selbstverständlich, dass Ärzte, Pfleger, Patienten, potentielle Patienten und Besucher "freien Zugang" zur Privatklinik hätten, da es sich bei der Privatklinik nicht um eine geschlossene Einrichtung handele. Um die Eigenständigkeit zu wahren, sei ein eigener separater Eingang ebenso wenig erforderlich, wie bei anderen Gewerbetreibenden, Friseur, Bäcker o.ä. etwa in einem Kaufhaus oder im Krankenhaus die Cafeteria oder beispielsweise die "Notfallpraxis der Kassenärztlichen Vereinigung", die unstreitig ebenfalls im Klinikum Siegburg betrieben werde. Gleiches gelte für die am Klinikum in vermieteten Bereichen betriebene "Orthopädische Privat-Klinik Siegburg", bei der es sich nicht um eine Einrichtung handele, die durch die Beklagten betrieben werde, die jedoch ebenfalls die Ressourcen des Plankrankenhauses in Anspruch nehme. Das Vorbringen in Bezug auf die Wahlleistungsstation und die Vorlage des Grundrisses (der Station 13) halten sie für verspätet. In Bezug auf die von ihnen, den Beklagten, verlangte Darlegung der Komfortelemente, verkenne der Kläger, dass die Gemeinsamen Empfehlungen gemäß deren § 1 im Bereich der Privatklinik nicht verbindlich seien. Der Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltgesetzes sei nicht eröffnet. Bereits aus formalen Gründen liege keine medizinische Leistungsidentität vor, da sich die Leistungserbringung im Rahmen der sozialrechtlichen Vorschriften anders gestalte als in der Privatklinik. Auch die Ansprüche nach dem SGB V entsprächen denen des VVG i.V.m. den vertraglichen Regelungen (MB/KK) nicht. Die Privatklinik unterliege nicht den Vorgaben des Gemeinsamen Bundesausschusses. Die Leistungserbringung mittels offlabeluse oder der sog. Neulandmedizin sei erleichtert. Das Spektrum der Leistungen im Plankrankenhaus und in der Privatklinik unterscheide sich entsprechend den jeweiligen Behandlungsnotwendigkeiten der Patienten und sei in der Privatklinik nicht durch die krankenhausplanerische Vorgabe des "Versorgungsauftrages" eingeschränkt. Leistungen der Privatklinik würden durch "eigenes" Personal, damit auch eigene Ärzte erbracht. Ob die Beklagte zu 2) hierbei auf freiberuflich Tätige, gestelltes Personal oder im Rahmen bestehender Dienstleistungsverträge zur Verfügung gestelltes Personal zurückgreife, sei unerheblich. Personalgestellung in (Plan-) Krankenhäusern sei üblich und zulässig, wie Schwesterngestellungsverträge und die Gestellung von Ärzten über Dienstleister, aber auch die Tätigkeit von Belegärzten und Honorarärzten zeigten. In der Betriebsstätte Siegburg der Beklagten zu 2) seien im Übrigen auch Belegärzte tätig. Bei den Pflegekräften bestehe schon keine Personenidentität. Die in der Betriebsstätte der Beklagten zu 2) tätigen Pflegekräfte seien im Rahmen ihrer Schichten ausschließlich und somit eindeutig der Beklagten zu 2) zugeordnet. Was die Angemessenheit der von der Beklagten zu 2) erhobenen Unterkunftswahlleistungszuschläge anbelangt, halten die Beklagten die Berechnungen des Klägers für fragwürdig. Der Kläger blende nämlich relevante Kostenpositionen aus. Die Vereinbarung und Abrechnung höherer Entgelte sei erforderlich, weil nicht nur Unterkunftsleistungen, sondern auch Service- und Komfortleistungen sowie der durchschnittliche Personaleinsatz pro Patient in den Betriebsstätten der Beklagten zu 2) gegenüber den benachbarten Plankrankenhäusern deutlich höher seien und die Beklagte zu 2) zudem keine öffentlichen Fördermittel erhalte. Die durch die Beklagte zu 2) erhobenen Entgelte für die Unterbringung in Ein- und Zweibettzimmer enthielten somit nicht die durch den erhöhten Basisfallwert aufgefangenen höheren Kosten für weitere hochwertige Leistungen (z.B. Service- und Komfortleistungen) und fehlender Förderfähigkeit, sondern träten ergänzend bei freier Wahl der Wahlleistungen Ein- oder Zweibettzimmer als zusätzliche Leistung hinzu.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen beide Beklagte weder nach dem Krankenhausentgeltrecht noch aus Wettbewerbsrecht noch aus sonstigen rechtlichen Gründen einen Anspruch auf Unterlassen der Abrechnung bzw. Herabsetzung der von der Beklagten zu 2) ihren Patienten berechneten Zimmerzuschläge und allgemeinen Krankenhausleistungen bzw. der Vereinbarung höherer Entgelte als sie von dem I Klinikum Siegburg für die betreffenden Leistungen abgerechnet werden.

1.

Wie vom Landgericht zutreffend erkannt, sind die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche allerdings insgesamt weder verjährt noch verwirkt noch ist das Verhalten des Klägers rechtsmissbräuchlich. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, die sich der Senat zu eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Verjährung hat im Übrigen (jedenfalls vor dem 01.01.2010, bevor die Beklagte zu 2) auf ein neues Abrechnungsmodell umgestellt hat) noch nicht begonnen, da sich der Betrieb der Privatklinik unter dem Dach des Plankrankenhauses als eine Dauerhandlung darstellt, die den Verjährungsbeginn hindert. Bei Dauerhandlungen kann die Verjährung nicht beginnen, solange der Eingriff andauert (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 199 Rn. 21).

Die Klage kann außerdem nicht deshalb als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, weil - wie die Beklagten behaupten - nicht alle Mitglieder des Klägers die Abrechnungsweise der Beklagten zu 2) beanstanden oder beanstandet haben. Zum einen ist zur Führung einer Verbandsklage nicht die Zustimmung aller Verbandsmitglieder erforderlich. Des Weiteren zeigt schon die Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG, dass der Kläger nicht nur die Interessen der privaten Krankenversicherer zu wahren hat, sondern auch die der Privatpatienten.

2.

In der Sache sind Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) indessen schon im Ansatz ausgeschlossen.

a) Da die Beklagte zu 1) die angeblich überhöhten Entgelte nicht erhebt, ist sie nicht Gegner etwaiger Ansprüche nach dem Krankenhausentgeltrecht oder nach Wettbewerbsrecht. Diese Ansprüche können sich nur gegen den Krankenhausträger richten.

b) Abgesehen davon, dass dem Kläger für sonstige zivilrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Ansprüche ohnehin die Verbandsklagebefugnis fehlt, greifen die in Betracht kommenden Ansprüche materiellrechtlich ebenfalls nicht durch.

aa) Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) ergeben sich nicht aus der konzernrechtlichen Verbundenheit der Beklagten. Zwar sind die Beklagten verbundene Unternehmen gemäß § 15 AktG. Dabei ist die Beklagte zu 2) nach § 17 Abs. 1 AktG als abhängiges Unternehmen anzusehen, weil die Beklagte zu 1) einen beherrschenden Einfluss auf sie ausübt. Dies ergibt sich aus sowohl aus dem Gewinnabführungsvertrag als auch aus der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG, wonach von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet wird, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (vgl. auch den HRG-Auszug, II Anlage 1, Seite 2). Dennoch behalten beide Unternehmen ihre rechtliche Selbständigkeit, woran der zwischen den Beklagten bestehende Gewinnabführungsvertrag nichts ändert.

bb) Ein Anspruch aus Durchgriffshaftung aufgrund Sphärenvermischung steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) ebenfalls nicht zu. Dabei geht es um Fälle, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Gesellschafter bei ihrem Auftreten im Rechtsverkehr nicht mehr deutlich zwischen der Gesellschaft und ihrer eigenen Sphäre oder der Sphäre anderer Gesellschaften unterscheiden. Dann können die von ihnen vorgenommenen Geschäfte ihnen persönlich oder allen in Betracht kommenden Gesellschaftern zugerechnet werden (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 17. Auflage 2009, § 13 Rn. 20; Scholz, Kommentar zum GmbHG, 10. Auflage 2006, § 13 Rn. 95). Sowohl die Beklagte zu 1) als auch die I Klinikum Siegburg GmbH als auch die Beklagte zu 2) treten im Rechtsverkehr grundsätzlich rechtlich und tatsächlich als eigenständige Rechtspersönlichkeiten auf. Ob und inwieweit das im Einzelfall nicht gegeben ist und den Privatpatienten vorgespiegelt wird, dass es sich bei der Privatklinik um einen Teil des Klinikums handelt, hat der Kläger durch den von den Beklagten bestrittenen Vortrag allein zweier, dazu noch anonymisierter Fälle (vgl. III K 15, 16), nicht in ausreichendem Maße dargelegt und auch keinen geeigneten Beweis angeboten. Auch der Hinweis auf die Angaben im Prospekt der Beklagten zu 2) (II Anlage 4a) geht insoweit ins Leere. Der Kläger übersieht dabei nämlich, dass die Privatklinik nicht als Teil des Klinikums dargestellt wird. In dem Prospekt heißt es vielmehr: "Die I Privatkliniken GmbH ist Teil der I Kliniken Gruppe, …".

cc) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich ferner nicht aus § 826 BGB. Ein solcher Anspruch auf Schadensersatz nach § 826 kann dann gegeben sein, wenn das Institut der juristischen Person durch die künstliche Aufspaltung eines Unternehmens in mehrere Gesellschaften missbraucht wird (vgl. Scholz, a.a.O., § 13 Rn. 97), wie der Kläger vorgetragen hat. Dennoch sind damit allein die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht schlüssig dargelegt. § 826 BGB stellt hohe Anforderungen an die sittenwidrige Schadenszufügung. Sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB ist eine Handlung dann, wenn sie nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Sie müsste mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht im Einklang stehen (Palandt-Sprau, a.a.O, § 826 Rn. 4). Auch wenn die Beklagten die vorliegende Konstruktion der Privatklinik nur gewählt hätten, um bei Privatpatienten höhere Entgelte berechnen zu können, ist allein dadurch das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden noch nicht eklatant verletzt. Vielmehr verbindet die Allgemeinheit mit einer Privatklinik in der Regel höhere Entgelte, ohne dass damit zwingend bessere Leistungen als in einem Plankrankenhaus verbunden sein müssten.

cc) Schließlich scheiden auch Ansprüche nach § 311 Abs. 3 S. 1 BGB aus, weil zwischen den Parteien kein Schuldverhältnis i.S.d. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB besteht.

3.

Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) als Träger der Privatklinik sind ebenfalls allesamt unbegründet.

a) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge hat der Senat indes nicht.

Insbesondere ist der Kläger für den Antrag zu 1) klage- bzw. prozessführungsbefugt, da er die Anwendung des Krankenhausentgeltsrechts geltend macht und daraus folgend einen eigenen Anspruch aus § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG behauptet.

Nach Auffassung des Senats erstreckt sich dieser Anspruch auch auf den mit dem Hauptantrag zu 1 a) geltend gemachten Unterlassungsanspruch als weitestgehender Herabsetzungsanspruch (vgl. Uleer/Miebach/Patt-Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Auflage 2006, § 17 KHEntgG Rn. 66; a.A. LG Köln, Urt. v. 28.05.2009, - 31 O 27/09 -, III Anlage 8, Seite 11; LG Frankfurt, Urt. V. 30.12.2009 - 2 -03 O 224/09 -, Seite 9, Bl. 437 GA; LG München, Urt. V. 10.03.2010 - 21 O 14109/09 -, Seite 11, Bl. 452 GA).

b) Der Klageantrag zu 1) ist jedoch sowohl mit seinem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

Für den Hauptantrag gilt dies bereits aus den vom OLG München in seinem Urteil vom 14.01.2010 (29 U 5136/09) zu B. I. angeführten Gründen, die der Senat teilt. Auch wenn Ungewissheit über die Höhe der von der Beklagten zu 2) abgerechneten Zimmerzuschläge besteht, hat der Kläger keinen Anspruch - auch nicht in Hinblick auf die Vorschrift des §17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG - auf ein generelles Verbot der Abrechnung von jeglichen Wahlleistungen für Unterkunft in Ein- und Zweibettzimmern.

Darüber hinaus ist der Klageantrag zu 1) unbegründet, weil die insoweit allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist.

aa) Das KHEntgG gilt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 KHEntgG nicht für Krankenhäuser, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KHG nicht gefördert werden. Das ist bei der von der Beklagten zu 2) geführten Klinik der Fall. Sie ist auch nicht förderungsfähig.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KHG werden Krankenhäuser, die nicht die in § 67 AO bezeichneten Voraussetzungen erfüllen, nicht nach dem KHG gefördert. In § 67 AO wird die Abgrenzung von Zweckbetrieben - im Sinne steuerlicher Gemeinnützigkeit - danach vorgenommen, ob mehr als 40 Prozent sozialversicherte Patienten von den Einrichtungen behandelt werden. Das bedeutet, dass die Förderung und damit auch eine Anwendung der Vorschriften des KHEntgG bzw. der BPflV unterbleibt, wenn nicht mindestens 40 Prozent sozialversicherte Patienten im jeweiligen Krankenhaus behandelt werden (vgl. Uleer/Miebach/Patt-Patt, a.a.O., § 5 KHG Rn. 1). Das ist unstreitig in der Klinik der Beklagten zu 2) nicht der Fall. Hierbei ist entgegen der Meinung des Klägers auch nicht eine einheitliche steuer- und krankenhausrechtliche Betrachtungsweise geboten. Zu unterscheiden ist die Qualifizierung nach § 67 AO, bei der es für die Beurteilung der Förderfähigkeit um die Frage der Gemeinnützigkeit geht, nämlich von der Frage der Steuerbefreiung nach den Grundsätzen der Organschaft (vgl. auch das Schreiben des FA Bad Homburg vom 30.07.2007, III K 24: "Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. b UStG i.V.m. § 67 Abs. 1 und 2 AO im Falle einer umsatzsteuerlichen Organschaft"). Da aufgrund mangelnder Förderfähigkeit eine Antragstellung zwecklos wäre, kommt es entgegen der Meinung des Klägers auch nicht darauf an, dass die Beklagte zu 2) keinen Antrag auf Förderung gestellt hat und ob sie die mangelnde Förderungsfähigkeit durch einen ablehnenden Bescheid nachweisen müsste (vgl. dazu Uleer/Miebach/Patt-Patt, a.a.O., 2. Teil A. Rn. 53). Dies wäre bloße Förmelei.

Die Privatklinik der Beklagten zu 2) ist auch nicht förderungsfähig gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 KHG in einer tatsächlichen Zusammenschau mit dem Plankrankenhaus, auch wenn in beiden Einrichtungen in Anbetracht der Aufteilung der Bettenzahl auf gesetzlich und privat versicherte Patienten sicherlich mindestens 40 Prozent sozialversicherte Patienten behandelt werden. Denn gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KHG haben die Krankenhäuser nach Maßgabe des KHG (nur) Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen worden sind (vgl. Prütting/Becker, FAKomm-MedR/Becker, 2010, § 8 KHG Rn. 1). Schon dem Träger des Plankrankenhauses stünde demzufolge keine Förderung für die auf die Beklagte zu 2) ausgegliederten Betten zu, da sie nicht im Krankenhausplan aufgenommen sind (vgl. auch § 22 Abs. 1 KHG NRW).

bb) Die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie allein führt aufgrund der fortbestehenden rechtlichen Selbständigkeit der verbundenen Unternehmen nicht dazu, dass alle Häuser der I-Gruppe oder wenigstens (mittelbar) die der Beklagten zu 1) (ähnlich wie im Steuerrecht nach den Grundsätzen der Organschaft) als ein Gesamtgebilde anzusehen wären, auf das insgesamt das Krankenhausentgeltrecht anzuwenden wäre.

cc) Soweit teilweise in Literatur und Rechtsprechung wie auch vom Kläger die Ansicht vertreten wird, dass auf Klinikbetriebe, wie von der Beklagten zu 2) geführt, jedenfalls die Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG (entsprechend) anwendbar sei oder sein müsse, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Für diese Ansicht wird angeführt, dass eine (reine) Privatklinik, auf die das Krankenhausentgeltrecht nicht anwendbar ist, ohne Nutzung der Infrastruktur eines Plankrankenhauses medizinisch und organisatorisch selbständig sein müsse. Personal, Räumlichkeiten und die Geräte des Plankrankenhauses dürften nicht in Anspruch genommen werden. Auch der Abschluss eines Kooperationsvertrages mit einem Plankrankenhaus reiche nicht aus (vgl. etwa LG Hamburg, Urt. v. 16.08.2005 - 332 O 507/04 -; LG Hamburg, Urt. v. 20.03.2009, - 321 O 411/06 -; Bach/Moser-Kalis, Private Krankenversicherung, 4. Auflage 2009, § 4 MB/KK Rn. 34; Uleer/Miebach/Patt-Patt, a.a.O., 2. Teil A. Rn. 69 ff.; Huster/Kaltenborn/Patt/Wilde, Krankenhausrecht, 2010, IX. Rn. 33 ff.; Depenheuer, Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, Seite 25 ff., III K 27). Dies folge zum einen aus dem in § 4 MB/KK für Privatkliniken geregelten Erfordernis, über eigene ständige ärztliche Leitung und über eigene diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen zu müssen. Rechtliche Konstruktionen, die zu einer Herausnahme der Privatpatienten aus dem öffentlichen System der Krankenversorgung führten, entwerteten zudem das vorgegebene öffentliche System der Krankenhausversorgung. Demnach werde die Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen als Aufgabe der Daseinsvorsorge verstanden und unterliege deshalb einer engen rechtlichen Regulierung, wie z.B. der in § 8 KHEntgG enthaltenen Vorgabe, allgemeine Krankenhausleistungen zu einheitlichen Preisen zu erbringen. Entschließe sich ein Krankenhausträger, auch an der öffentlichen Versorgung teilzunehmen, müsse er diese Vorgaben zwingend beachten. Gleiches gelte für die Vorschriften über Mehr- bzw. Mindererlösausgleiche durch Unter- bzw. Überbelegung. Diese Regelungen dürften durch eine Ausgliederung eines Teils des Plankrankenhauses in eine selbständige Privatklinik nicht umgangen werden. Andernfalls sei der dieser "Ausgliederung" zu Grunde liegende Vertrag (so Bach/Moser-Kalis, a.a.O.) und/oder der mit dem Privatpatienten geschlossene Krankenhausaufnahmevertrag (so Uleer/Miebach/Patt-Patt, a.a.O., 2. Teil A. Rn. 80) gemäß § 134 BGB nichtig. Die genannten Budgetbestimmungen dienten u.a. dem Schutz der Patienten vor überhöhten Entgelten und der wirtschaftlichen Sicherung aller Krankenhäuser gemeinsam. Diese Bestimmungen seien deshalb Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB. Werde mit der formalen Ausgründung versucht, einen Betriebsteil des öffentlichen Krankenhauses aus dem Anwendungsbereich des Krankenhausentgeltrechts herauszunehmen und nahezu identische Leistungen anderweitig anzubieten, dürfe dies nicht zu Lasten des Patienten gehen. Eine solche Verfahrensweise sei analog den §§ 306 a, 475 Abs. 1, 487, 506 BGB und § 42 AO als unzulässiger Umgehungstatbestand zu werten und habe zur Folge, dass höchstens die Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen des öffentlichen Krankenhauses zur Abrechnung kommen könnten und für Wahlleistungen die Beschränkungen des § 17 KHEntgG bzw. des § 22 BPflV gälten.

Dem ist entgegen zu halten, dass sich dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 MB/KK jedenfalls nicht entnehmen lässt, dass der dort verwandte Krankenhausbegriff die Erbringung ärztlicher Leistungen durch eigenes Personal der Privatklinik verlange und eine entsprechende Voraussetzung auch für Diagnostik und Therapie bestehe (vgl. auch OLG München, Urteil vom 14.01.2010 - 29 U 5136/09 -). Die Bestimmung spricht lediglich von der Notwendigkeit einer (ständigen) ärztlichen Leitung sowie diagnostischer und therapeutischer "Möglichkeiten", die also auch - rechtlich gesichert - von dritter Seite zur Verfügung gestellt werden können. Das Plankrankenhaus entzieht sich auch nur dann seinem Versorgungsauftrag, wenn es tatsächlich keine Privatpatienten (mehr) aufnehmen würde. Davon ist indessen im Regelfall nicht auszugehen (vgl. Wenzel, Handbuch FA-MedizinRecht/Quaas, 2. Auflage 2009, Kap. 12 Rn. 25; ausführlicher Bohle, KHR 2009, 1 ff.)

Der Qualifizierung eines Krankenhauses als einer nicht dem Geltungsbereich des KHEntgG unterfallenden Privatklinik kann nicht entgegenstehen, dass die Leistungen nicht unmittelbar durch eigene Ressourcen erbracht werden und dass die Privatklinik ohne diese Ressourcen nicht existenzfähig wäre. Es ist zulässig und heute oft auch üblich, dass Krankenhausleistungen von dritter Seite in Anspruch genommen werden, sei es im Servicebereich durch entsprechende Dienstleister, im ärztlichen Bereich durch Beleg- und Honorarärzte (diese i.d.R. als freie Mitarbeiter), durch die Inanspruchnahme niedergelassener Ärzte (vgl. § 6a GOÄ) oder im technischen Bereich durch die Nutzung von Geräten, die von Dritten zur Verfügung gestellt werden (z.B. diagnostische Großgeräte) oder von Einrichtungen (vgl. auch §§ 8 Abs. 1 und 2, 22 KHGG NRW). Denkbar und nicht unzulässig wäre auch eine Krankenhausbetreibergesellschaft, die einem Krankenhaus eine komplette Einrichtung nebst Infrastruktur zur Verfügung stellt (vgl. auch das Beispiel bei Wenzel/Quaas, a.a.O., Rn. 186: Übertragung der Führung eines Krankenhausbetriebs auf einen Dritten, i.d.R. eines Geschäftsbesorgers, über einen sog. Managementvertrag, ohne diesem das Recht zu übertragen, die Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen; an der Trägerschaft ändere sich dadurch nichts). Entscheidend kommt es darauf an, dass die medizinische und pflegerische Versorgung zuverlässig und den gesundheitspolizeilichen Anforderungen entsprechend gewährleistet ist, was beim Betrieb einer Privatklinik durch das Genehmigungserfordernis des § 30 GewO sichergestellt ist und für den Betrieb der Beklagten zu 2) auch nicht in Abrede gestellt wird. Für die Frage, nach welchen Maßstäben das Krankenhaus gegenüber seinen Privatpatienten abzurechnen hat, sind diese Umstände also nicht ausschlaggebend.

Plankrankenhäuser, in denen durch einen anderen Rechtsträger wie hier eine Privatklinik betrieben wird, verletzen auch nicht ohne weiteres die Vorgaben der staatlichen Krankenhausplanung und ihre Aufgaben der Daseinsvorsorge. So ist etwa nach § 22 Abs. 1 KHGG NRW die Ausgliederung von Teilen des Krankenhauses mit Erlaubnis der zuständigen Behörde zulässig mit der Maßgabe, dass für die ausgegliederten Teile keine Fördermittel eingesetzt werden und anteilige Fördermittel zurückzuerstatten sind, soweit Investitionen nicht abgeschrieben oder Fördermittel nicht zweckentsprechend verwendet worden sind. Hierbei gilt es zu beachten, dass im hier zu beurteilenden Fall der Träger des Plankrankenhauses, die I Klinikum Siegburg GmbH, gerade nicht auch die Privatklinik betreibt, sondern deren Träger ist eine von diesem rechtlich und tatsächlich zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit, hier die Beklagte zu 2). Davon, dass es sich um denselben Träger handelt, gehen aber offenbar Patt/Wilde (a.a.O.) und Depenheuer (a.a.O.) aus. Im Falle einer weiteren Trägerschaft sind die von dieser Meinung angeführten Argumente freilich nicht überzeugend. Denn die in der Privatklinik den dortigen Patienten vorbehaltenen Betten sind nach dem Vortrag der Beklagten (Bl. 53 GA), dem der Kläger nicht entgegengetreten ist, im Bedarfsplan für das Plankrankenhaus nicht (mehr) enthalten; dem entsprechende Fördermittel sind zurückgezahlt bzw. sind zurück zu zahlen (vgl. auch die Ausführungen in der Email vom 11.09.2008, Seite 2, II Anlage 18). Bei dem Plankrankenhaus handelt es sich zudem zweifelsfrei um einen organisatorisch und wirtschaftlich eigenständigen Betrieb i.S.d. § 29 Abs. 1 KHGG NRW. Soweit die Privatklinik der Beklagten zu 2) als "benachbarte Betriebsstelle" anzusehen ist, würde sie mit dem Plankrankenhaus im Übrigen zusammen nur dann ein Krankenhaus i.S.d. Gesetzes bilden (mit der Folge der Geltung des Krankenhausplans), wenn die Betriebsstellen organisatorisch und wirtschaftlich unselbständige und von einander abhängige Einrichtungen wären. Davon kann indessen nach den vorstehenden Ausführungen zur rechtlichen und wirtschaftlichen Selbstständigkeit der Klinik der Beklagten zu 2) nicht ausgegangen werden. Nach den Grundsätzen der Rechtmäßigkeit der Verwaltung spricht dafür nicht zuletzt auch, dass dementsprechend die Klinik der Beklagten zu 2) weder allein noch zusammen mit dem I Klinikum Siegburg als benachbarte Betriebsstelle in den Krankenhausplan aufgenommen ist.

Dass das Plankrankenhaus Privatpatienten nicht mehr aufnimmt, sondern ausschließlich an die Privatklinik verweist, ist vom Kläger durch die Darstellung der beiden anonymisierten Fälle, wie oben bereits ausgeführt, nicht schlüssig vorgebracht. Es spricht daher nichts dafür, dass die I Klinikum Siegburg GmbH als Trägerin des Plankrankenhauses die ihr obliegenden Planvorgaben, auch in Hinblick auf die Behandlung von Privatpatienten, nicht einhält und eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung nicht mehr sicher stellt.

Der in § 8 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG und § 17 Abs. 1 KHG normierte Grundsatz der Einheitlichkeit der Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen führt ebenfalls nicht dazu, dass auch die Beklagte zu 2) ihre Leistungen wie die des Plankrankenhauses abrechnen muss. Zum einen werden Wahlleistungen von § 8 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG ohnehin nicht erfasst (vgl. Prütting/Becker, a.a.O., § 8 KHEntgG Rn. 1). Außerdem gilt dieser Grundsatz nur vorbehaltlich der Vorschrift des § 17 Abs. 5 KHG. Das aber bedeutet, dass bei nicht oder nicht vollständig geförderten Krankenhäusern eine Entgeltdifferenzierung unter den in § 17 Abs. 5 KHG genannten Voraussetzungen grundsätzlich möglich ist (vgl. Uleer/Miebach/Patt-Patt, § 8 KHEntgG Rn. 1, § 17 KHG Rn. 1). Nach § 17 Abs. 5 Satz 1 KHG dürfen bei Krankenhäusern, die nach diesem Gesetz nicht oder nur teilweise gefördert werden, von Sozialleistungsträgern und sonstigen öffentlichrechtlichen Kostenträgern keine höheren Pflegesätze gefordert werden, als sie von diesen für Leistungen vergleichbarer nach diesem Gesetz geförderter Krankenhäuser zu entrichten sind. § 17 Abs. 5 Satz 2 KHG besagt, dass Krankenhäuser, die nur deshalb nach diesem Gesetz nicht gefördert werden, weil sie keinen Antrag auf Förderung stellen, auch von einem Krankenhausbenutzer keine höheren als die sich aus Satz 1 ergebenden Pflegesätze fordern dürfen. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass Krankenhäuser, die nicht förderungsfähig sind und nicht oder nur teilweise gefördert werden, von Privatpatienten durchaus höhere Entgelte fordern können als die Pflegesätze, die sich aus dem KHEntgG und der BPflV ergeben (vgl. auch § 20 KHG; Uleer/Miebach/Patt-Patt, a.a.O., 2. Teil A. Rn. 52).

Darüber hinaus ist eine analoge Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG zur Vermeidung der Umgehung der gesetzlichen Vorschriften nicht erforderlich, da das Gesetz private und öffentliche Krankenhäuser zulässt und eine Gesetzeslücke in Hinblick auf die Abrechnung von Wahlleistungen für Unterkunft in Ein- und Zweibettzimmern in Privatkliniken nicht besteht (vgl. OLG München, Urteil vom 14.01.2010 - 29 U 5136/09 -). Bei diesen richtet sich die Vergütung nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Patienten, die ihrerseits lediglich nicht gegen die Anforderungen des § 138 BGB verstoßen dürfen (vgl. BGH NJW 2003, 1596 f.). Das gilt auch für die Klinik der Beklagten zu 2) in der von ihr betriebenen Form. Insbesondere die Vorschrift des § 17 Abs. 5 KHG zeigt, dass der Gesetzgeber durchaus zwischen (teilweise) geförderten und nicht geförderten Kliniken zu unterscheiden wusste und dafür Regelungen getroffen hat. Das Gleiche gilt für "Ausgründungen", wie sich aus der Vorschrift des § 32 LKHG BW und nicht zuletzt auch aus den Normen der §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 2 KHG NW ergibt. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl von weitergehenden Regelungen für Kliniken in der Form, wie von der Beklagten zu 2) betrieben, (bislang) abgesehen hat, ist von einer planwidrigen Gesetzeslücke, die allein die Analogie rechtfertigen würde, nicht auszugehen. In Anbetracht dessen verbietet es der das materielle Recht beherrschende Grundsatz der Privatautonomie den Gerichten, regulierend in die Vertrags- und Preisgestaltung zwischen Patienten und Privatklinken außerhalb der von § 138 BGB gezogenen Grenzen einzugreifen.

c) Für die Anträge zu 2) und zu 3) fehlt es an der Aktivlegitimation des Klägers.

aa) Insoweit ergibt sich eine Verbandsklagebefugnis nicht aus § 17 Abs. 1 S. 5 KHEntgG. Diese Vorschrift ist als spezielle Regelung für Wahlleistungen nicht auf die allgemeinen Krankenhausleistungen anwendbar. Auch für eine analoge Anwendung fehlt es angesichts der eindeutigen gesetzgeberischen Regelung an Raum (vgl. auch § 16 Nr. 8 KHG). Abweichungen im Einzelfall bedürfen daher einer Individualklage des (Privat-) Patienten.

Ein Verbandsklagerecht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 5 KHEntgG lässt sich auch nicht mit der Ansicht des Klägers begründen, bei dem Anteil, der den gesetzlich festgelegten Basisfallwert übersteigt, handele es sich um verdeckte Zuschläge der Wahlleistung Unterkunft. Dem stehen schon die zwischen den Patienten und der Beklagten zu 2) getroffenen Vereinbarungen über die Zimmerzuschläge einerseits und über die Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen andererseits entgegen. Denn eine Berechnung der Unterkunftsleistung als Wahlleistung ist nur dann zulässig, wenn es sich um "andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen" handelt "und die gesonderte Berechnung mit dem Krankenhaus vereinbart ist". Die Betrachtungsweise des Klägers ist demgegenüber vertrags- und systemwidrig.

bb) Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 KHEntgG, die die Berechnung von Entgelten für allgemeine Krankenhausleistungen zum Gegenstand hat, enthält ebenso wie § 17 KHG keine gleichartige Bestimmung, die dem Kläger das Recht zuweisen würde, überhöhte Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen geltend zu machen. Ein Verbandsklagerecht des Klägers gemäß § 8 Abs. 1 KHEntgG i.V.m. § 17 Abs. 5 S. 1 KHG scheidet damit ebenfalls aus.

cc) Die Anspruchsberechtigung folgt schließlich nicht aus §§ 3, 8 Abs. 1, 2 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 - 4 UWG. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sind rechtsfähige Verbände nur dann anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, d.h. die Unternehmen müssen sich auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, mithin um Kunden konkurrieren können. In weiter Auslegung dieser Begriffe ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die beiderseitigen Leistungen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz der Leistung des Mitbewerbers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des - ggf. auch nur in der benachbarten Branche tätigen - Gegners beeinträchtigt werden kann (vgl. Köhler/Bornkamp, UWG, 27. Auflage 2009, § 8 Rn. 3.35 - 3.38).

Die Unternehmen, die dem Kläger angehören, bieten private Krankenversicherungen an. Die Beklagte zu 2) offeriert ärztliche, stationäre Behandlung im Krankenhaus. Es besteht ein Zusammenhang in der Weise, dass diejenigen Personen, die bei den Mitgliedsunternehmen des Klägers versichert sind, sich in den Krankenhäusern der Beklagten behandeln lassen können. Allerdings sind die angebotenen Dienstleistungen unterschiedlich. Die Unternehmen begegnen sich nicht auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber. Sie konkurrieren nicht gegeneinander, sondern ergänzen sich. Eine Anspruchsberechtigung lässt sich daraus nicht herleiten (vgl. dazu auch mit jeweils ausführlichen und überzeugenden Begründungen LG Köln, a.a.O., Seite 11; LG Frankfurt, a.a.O., Seite 9, Bl. 437 f. GA; LG München, a.a.O., Seite 13 f., Bl. 454 f. GA; OLG München, Urt. vom 14.01.2010 - 29 U 5136/09 -).

Eine Anspruchsberechtigung des Klägers ergibt sich schließlich nicht aus der mittelbaren Verbandszugehörigkeit der T Kliniken AG als Konkurrenzunternehmen der Beklagten. Zweifelhaft ist bereits, ob tatsächlich eine mittelbare Verbandszugehörigkeit der T Kliniken AG zum Kläger besteht. Bei der mittelbaren Verbandszugehörigkeit müssen die Mitbewerber dem Verband nicht unmittelbar angehören. Ausreichend ist auch eine mittelbare Zugehörigkeit zum Verband, etwa durch die Mitgliedschaft in verbandsangehörigen Spitzenverbänden oder Fachverbänden. Voraussetzung ist aber, dass der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband seinerseits den Zweck verfolgt, die gewerblichen oder selbständigen beruflichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern. Zudem muss er den anderen Verband mit der Wahrnehmung dieser Interessen beauftragen (vgl. Köhler/Bornkamp, a.a.O, § 8 Rn. 3.43 m.w.N.). Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass die Mitgliedschaft der T Kliniken AG beim Kläger über dessen Mitgliedsunternehmen vermittelt werde. Die T Kliniken AG ist jedoch eine von den Mitgliedern des Klägers losgelöste, eigene Rechtspersönlichkeit. Daher kann allein über die Mitgliedsunternehmen des Klägers keine Mitgliedschaft vermittelt werden; die bloße Gesellschafterstellung reicht dazu nicht aus. Sie gehören auch keinem weiteren Verband an, der die Mitgliedschaft zum Kläger vermittelt. Insoweit genügt auch nicht der - bestrittene - Vortrag des Klägers, dass die T Kliniken AG mit der Vermittlung der Mitgliedschaft einverstanden sei.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.817.344,00 € (vgl. Senat, Beschluss vom 18.01.2010 - 5 U 73/09 -).

Hinsichtlich des Klageantrags zu 1) ist dabei ausgehend von der Berechnung des Klägers, die die Beklagten insoweit auch nicht beanstandet haben, von 7.592 Abrechnungstagen auszugehen. Da der Kläger in erster Linie die völlige Unterlassung von Zuschlägen begehrt, ist als Faktor der volle Betrag von 175,00 € (ungefährer Mittelwert zwischen dem Einbettzimmerzuschlag von 230,00 € und dem Zweibettzimmerzuschlag von mind. 100,00 €) anzusetzen. Bei 7.592 Abrechnungstagen x 175,00 € ergibt sich ein Wert in Höhe von 1.328.600,00 €.

Für die Klageanträge zu 2) und zu 3) geht der Kläger von 1.334 stationären Behandlungen pro Jahr aus. Die Mehrkosten zwischen dem Basisfallwert des Plankrankenhauses (2.769,95 €) und dem hier entsprechend dem Interesse des Klägers und im Rahmen der Schätzung zugrunde zu legenden Mittelwerts der Basisfallwerte, die die Beklagte zu 2) abrechnet, von 3.885 € (3.600,00 € bis 4.170,00 €) betragen 1.116,00 €. Dieser Betrag multipliziert mit den Behandlungen ergibt einen Wert von 1.488.744 €.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Unklare Rechtsfragen haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden. Von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Senat ebenfalls nicht abgewichen.

OLG Köln:
Urteil v. 18.08.2010
Az: 5 U 127/09