Landgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 17. Juli 2008
Aktenzeichen: 2/03 O 4/08, 2/3 O 4/08, 2/03 O 4/08, 2/3 O 4/08

(LG Frankfurt am Main: Urteil v. 17.07.2008, Az.: 2/03 O 4/08, 2/3 O 4/08, 2/03 O 4/08, 2/3 O 4/08)

Tenor

Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr das Mittel ... als

"diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (ergänzende bilanzierte Diät). Zur diätetischen Behandlung von Erkältungen."

in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,

sofern dies geschieht, wie inAnlage K 2wiedergegeben.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro, hinsichtlich des Kostenausspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verkehrsfähigkeit des von der Beklagten auf den Markt gebrachten Mittels ... als "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (ergänzende bilanzierte Diät)".

Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Er ist gemäß § 1 Ziff. 4 UKlaV (Unterlassungsklageverordnung vom 03.07.2002 € BGBl I 2565) als branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverband im Sinne von § 13 Abs. 5 Nr. 2 UKlaG festgestellt.

Die Beklagte ist ein pharmazeutisches Unternehmen. Sie bringt das Mittel

..."

als

"diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (ergänzende bilanzierte Diät). Zur diätetischen Behandlung von Erkältungen."

in der als Anlage K 2 (Bl. 22 d. A.) zur Akte gereichten Umverpackung nebst Gebrauchsinformation in den Verkehr.

Wegen der Handlung hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 06.11.2006 abgemahnt und erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgefordert.

Der Kläger vertritt die Auffassung, das streitgegenständliche Produkt erfülle nicht die gesetzlichen Anforderungen an eine ergänzende bilanzierte Diät, sei als solche nicht verkehrsfähig und zur Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet. Aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG, 3, 4 Nr. 11, 5 UWG, 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 5 Nr. 2 UKlaG, 1 Nr. 4 UKlaV i. V. m. §§ 1 Abs. 4 a, 14 b Abs. 1 DiätV, 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB stehe ihm gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch zu.

"..." fehle bereits die von § 1 Nr. 4 a DiätV geforderte medizinische Zweckbestimmung. Bei der beworbenen Indikation der "Erkältungen" handele es sich nicht um ein klar umrissenes und definiertes Beschwerdebild. Eine Grundvoraussetzung bei ergänzenden bilanzierten Diäten sei indes, dass die Krankheiten, Störungen oder Beschwerden in der Kennzeichnung präzise angegeben würden.

Auch sei die von § 14 Abs. 1 Satz 2 DiätV geforderte sichere und nutzbringende Verwendung nicht nachgewiesen. Der Wirksamkeitsnachweis sei vom Hersteller bzw. vom Vertreiber der bilanzierten Diät zu erbringen, ohne dass der Kläger zuvor substantiiert darzulegen hätte, dass der Wirksamkeitsbehauptung eine wissenschaftliche Grundlage fehle.

Für die konkrete Formulierung der bestimmenden Bestandteile des angegriffenen Erzeugnisses liege keine einzige veritable Studie vor. Zwar seien die einzelnen Inhaltsstoffe Vitamin C, Zink, Histidin und probiotische Kulturen bereits Gegenstand zahlreicher Studien gewesen; dies reiche jedoch für den zu fordernden Wirksamkeitsnachweis nicht aus. Dieser verlange zwar nicht, dass das konkret streitgegenständliche Produkt das Untersuchungsobjekt einer doppelblind und randomisiert durchgeführten Studie gewesen sei. Es sei jedoch zu fordern, dass zumindest valide Studien mit Objekten durchgeführt worden seien, die mit dem streitgegenständlichen Mittel eine zumindest ähnliche Dosierung aufwiesen. Der Nachweis des diätetischen Nutzens müsse für die gesamte Beschaffenheit des Produkts geführt werden. Dem sei die Beklagte mit den im Prozess vorgelegten Studien nicht nachgekommen. Der als Anlage B 11 vorgelegten wissenschaftlichen Stellungnahme von .... ... hätten reine Monopräparate zugrunde gelegen; sie könne daher keine Aussage für die hier streitgegenständliche Formulierung von Inhaltsstoffen geben.

Aufgrund der niedrigen Dosierung von Vitamin C (500 mg) könne die Einnahme von ... allenfalls mittel- bzw. langfristig wirken. Erkältungskrankheiten dauerten indes selten länger als einige Tage an, so dass die Krankheit bereits wieder abgeklungen sei, bevor die angegebene Wirkung eintreten könne. Auch könne aus der Tatsache, dass Vitamin C bzw. Ascorbinsäure das Immunsystem unterstütze, nicht geschlussfolgert werden, dass dieser Stoff auch gegen Erkältungskrankheiten bzw. grippale Infekte wirke. Den beklagtenseits vorgelegten Studien mit einem positiven Ergebnis hinsichtlich der Wirkung von Vitamin C auf Erkältungskrankheiten habe eine tägliche Supplementierung von mehr als 1 g Vitamin C zugrunde gelegen. Die dort gefundenen Ergebnisse seien daher auf "Cebion akut plus" nicht übertragbar. Der derzeitige wissenschaftliche Erkenntnisstand für Zink und Histidin erlaube keine belastbaren Wirkungsaussagen.

Die von der Beklagten in Anlagen B 19 und B 20 vorgelegten Studien zu klinisch relevanten Effekten von probiotischen Bakterienstamm-Mischungen ließen den zu fordernden Wirksamkeitsnachweis vermissen, da sich diese Untersuchungen nur auf den langfristigen Verzehr probiotischer Kulturen durch gesunde Erwachsene bezogen hätten.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, das Produkt "..." erfülle die spezifischen Tatbestandsvoraussetzungen einer ergänzenden bilanzierten Diät gemäß § 1 Abs. 4 a DiätV. Der Klagevortrag sei bereits deshalb unschlüssig, weil er sich auf den Hinweis beschränke, dass Vitamin C und Zink auch über die übliche Ernährung sowie über Nahrungsergänzungsmittel aufgenommen werden könnten; es fehle Vortrag dazu, dass mit einer Modifizierung der normalen Ernährung oder anderen diätetischen Maßnahmen neben Vitamin C und Zink auch Histidin und die genannten probiotischen Kulturen in der jeweiligen Stammform in dieser Dosierung aufgenommen werden könnten. Nahrungsergänzungsmittel müssten im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeitsklausel gänzlich außer Betracht bleiben. "Erkältung" definiere einen Zustand, der diätetisch beeinflusst werden könne. Der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher ordne den Begriff der "Erkältung" zutreffend ein und wisse zwischen "Erkältung" und "Grippe" zu unterscheiden. Die auf Klägerseite liegende Darlegungs- und Beweislast für den Wettbewerbsverstoß habe sich darauf zu erstrecken, dass die einzelnen Inhaltsstoffe sich in ihrer Wirkung hemmen könnten und daher das Produkt in der Gesamtbeschaffenheit nicht wirksam sei. Die Wirksamkeit von "..." werde schon durch die beiden mit der Klageerwiderung vom 20.03.2008 vorgelegten unabhängige Sachverständigengutachten von ... vom 13.11.2006 (Anlage B 11) und von ... (Anlage B 12) vom Mai 2005 belegt. Zum Nachweis der Wirksamkeit sei es nicht notwendig, das individuelle Produkt als solches einem placebokontrollierten In-vivo-Test zu unterziehen; die Vorlage einer placebokontrollierten klinischen Studie zu einem einzelnen Bestandteil des Produkts reiche aus.

Wie die dem sog. Goldstandard des wissenschaftlichen Nachweises entsprechende Studie von Michael de Vrese u. a. aus dem Jahre 2006 (vorgelegt in Anlage B 19) gezeigt habe, profitierten Probanden im Erkältungsfall von dem Verzehr der in "... ..." in gleicher Dosierung enthaltenen probiotischen Bakterienkulturen. Die juristische und wissenschaftliche Bewertung der Wirksamkeit eines Produkts könne sich nicht deshalb ändern, weil es sich nicht um ein Monopräparat handele, sondern um ein Produkt, dem weitere für den Patienten nützliche Inhaltsstoffe hinzugefügt worden seien, um den Behandlungserfolg noch zu verbessern.

Es gebe, so behauptet die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.06.2008 keinerlei wissenschaftliche Anhaltspunkte dafür, dass die neben den probiotischen Bakterienkulturen enthaltenen Zutaten von "... die Wirkung der probiotischen Bakterienkulturen hemmen oder sonst einschränken könnten. Insoweit verweist die Beklagte auf die als Anlagen zum Schriftsatz vom 26.06.2008 vorgelegte Gutachten, nämlich das Ergänzungsgutachten von ... vom 18.06.2008 (Anlage B 23), das Sachverständigengutachten der ... ... (Anlage B 24) sowie das Gutachten ... (Anlage B 25). Damit habe die Beklagte, so meint sie, nachgewiesen, dass die Ergebnisse der placebokontrollierten In-vivo-Studie von de Vrese (Anlage B 19) auf das streitgegenständliche Gesamtprodukt ... übertragbar seien.

Die Beklagte meint weiterhin, der diätetische Nutzen der weiteren Inhaltsstoffe Vitamin C, Zink und Histidin sei gleichermaßen durch die beiderseits vorgelegten Studien wissenschaftlich belegt.

Sowohl die Anlagen K 13, K 17 und K 18 zur Klageschrift als auch insbesondere die beklagtenseits vorgelegten Anlagen B 14 € B 16 zur Klageerwiderung vom 20.03.2008 bestätigten, dass eine Verringerung der Dauer von Erkältungskrankheiten durch Vitamin C erreichbar sei.

Der diätetische Nutzen von Zink für Patienten mit Erkältungskrankheiten werde durch die klägerseits als Anlage K 21 vorgelegte Publikation von Hahn aus dem Jahr 2006 und die als Anlage B 17 zur Klageerwiderung vorgelegte placebokontrollierte, doppelblinde randomisierte klinische Studie von Prasad aus dem Jahr 2000 bewiesen und bestätigt durch die klinische Studie von Prasad aus dem Jahr 2007, Anlage B 18. Hinsichtlich der Wirkungsweise von Zink behauptet die Beklagte, dass sowohl die angeborene, als auch die adaptive Immunität durch diesen Stoff beeinflusst würden; insoweit wird auf den Beklagtenvortrag auf S. 33 der Klageerwiderung vom 20.03.2008 (Bl. 186 d. A.) Bezug genommen.

Weiterhin behauptet die Beklagte, der diätetische Nutzen des Zinks werde durch das in ... enthaltene Histidin gefördert. Histidin fördere die intestinale Absorption und die Bioverfügbarkeit von Zink.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger ist aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Vorschrift regelt neben der materiellen Anspruchsberechtigung auch die prozessuale Klagebefugnis ( Bergmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 8 Rdn. 261; BGH, NJW 1996, 3276 f. m. w. N.).

Bei dem Kläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen (so für den Kläger u. a. BGH, GRUR 2004, 793, 794; BGH, NJW 1996, 3276). Es ist gerichtsbekannt, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl Unternehmen angehört, die im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln und pharmazeutischer Produkte tätig sind.

Für die ausreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers zur Verfolgung seiner satzungsmäßigen Zwecke spricht eine tatsächliche Vermutung (vgl. BGH WRP 1997, 439 € Geburtstagswerbung II). Der Kläger ist seit mindestens 15 Jahren damit befasst, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Auch vor der Kammer hat er zahlreiche Verfahren anhängig gemacht. Es hat niemals Hinweise darauf gegeben, dass die Ausstattung des Klägers unzureichend sei. Der Kläger ist zu dem im Jahre 2002 in die Unterlassungsklageverordnung aufgenommen worden. In einem solchen Fall kommt dem Kläger eine tatsächliche Vermutung zugute, dass seine Ausstattung den Anforderungen genügt.

Die Klage ist auch begründet.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 14 b Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 DiätVO.

Erfüllt ein Produkt die in §§ 1 Abs. 4 a, 14 b Abs. 1 Satz 2 DiätV niedergelegten gesetzlichen Anforderungen nicht, darf es gemäß § 14 b Abs. 3 DiätV nicht hergestellt und nicht als bilanzierte Diät in den Verkehr gebracht werden. Bei § 14 b Abs. 3 DiätV handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung, die dem Gesundheitsschutz dient und deren Verletzung zugleich einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.01.2006, 6 U 241/04, Anlage B 1, S. 9 der Gründe).

Nach § 14 b Abs. 1 S. 2 DiätV müssen bilanzierte Diäten sich gemäß den Anweisungen des Herstellers sicher und nutzbringend verwenden lassen und wirksam sein in dem Sinne, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen, für die sie bestimmt sind, entsprechen. Bei "..." handelt es sich um ein Lebensmittel. Das Mittel dient der Ernährung, da es (Mikro-) Nährstoffe enthält.

Keiner Entscheidung bedarf die zwischen den Parteien umstrittene Rechtsfrage, ob. "..." i. S. von § 1 Abs. 4 a DiätV besonderen medizinischen Zwecken dient, ob es sich insbesondere bei einer Erkältung um ein definiertes Beschwerdebild handelt.

Auch nötigt der vorliegende Fall nicht zu einer Stellungnahme zu der in Rechtsprechung und juristischer Literatur umstrittenen Frage, ob auch Nahrungsergänzungsmittel zur Modifizierung der normalen Ernährung bei der Prüfung der Subsidiaritätsklausel berücksichtigt werden dürfen oder nicht (bejahend: OLG München, Urteil vom 07.11.2002 € Az.: 29 U 4634/02; Zipfel/Rathke, a. a. O., Rn. 91 zu § 1 DiätVO m. w. Nw. zum Streitstand).

Denn die Verkehrsfähigkeit von "..." scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte den ihr obliegenden Wirksamkeitsnachweis im vorliegenden Rechtsstreit nicht erbracht hat.

Der von § 14 Abs. 1 Satz 2 DiätV geforderte Wirksamkeitsnachweis ist von dem Hersteller bzw. dem Vertreiber der bilanzierten Diät zu erbringen, ohne dass der Kläger zuvor substantiiert darzulegen hätte, dass der Wirkungsbehauptung eine wissenschaftliche Grundlage fehlt (vgl. OLG Frankfurt, am Main, Urteil vom 12.01.2006, 6 U 241/04, Anlage B 1, S. 18 der Gründe; OLG München, MD 2006, 99, 103 m. w. N.).

Die Kammer schließt sich den nachfolgend zitierten Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in dem vorgenannten Urteil auf S. 18/19 der Gründe vollinhaltlich an:

"Diese Beweislastverteilung folgt aus der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 14 b Abs. 1 Satz 2 DiätV. Die Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25.03.1999 bestimmt in Art. 3, dass die Wirksamkeit einer bilanzierten Diät durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu belegen ist. Andererseits kann aus dem Text der Richtlinie nicht noch weitergehend geschlossen werden, dass die Wirksamkeit als solche in der Fachwelt allgemein anerkannt und unumstritten sein müsse. Der Nachweis kann auch durch die Vorlage von Studien erbracht werden, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt wurden. Damit gelten für den hier zu führenden Wirksamkeitsnachweis im Ergebnis die gleichen Anforderungen, die auch sonst zu erfüllen sind, wenn die wissenschaftliche Absicherung einer gesundheitsbezogenen Wirkungsbehauptung zu beweisen ist.

Grundsätzlich erfordert ein wissenschaftlich fundierter Wirksamkeitsnachweis die Vorlage einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen wurde."

Mit beiden Parteien geht die Kammer davon aus, dass zur Erbringung des Wirkungsnachweises die Vorlage eines placebokontrollierten In-vivo-Tests für das konkret in Verkehr zu bringende Lebensmittel nicht zu fordern ist. Andererseits dürfte jedoch die Erfüllung der an den Wirksamkeitsnachweis zu stellenden Anforderungen hinsichtlich eines einzelnen oder mehrerer Produktbestandteile nicht genügen, um die Verkehrsfähigkeit des aus diesen und weiteren Bestandteilen zusammengesetzten Erzeugnisses zu begründen. Da der Wirkungsnachweis die gesamte Beschaffenheit des Produktes umfassen muss, darf er nicht lediglich für einzelne Bestandteile geführt werden. Er hat auch etwaige Wechselwirkungen der einzelnen Bestandteile zu umfassen (vgl. Zipfel/Rathke, a. a. O., Rn. 9 h zu § 14 b) DiätVO). Denn der Nachweis der nutzbringenden Verwendung muss sich auf die besonderen Ernährungserfordernisse der Personen, für die die bilanzierte Diät bestimmt ist, beziehen (§ 14 b Abs. 1 Satz 2 DiätV). Dieses gesetzliche Erfordernis bedingt, dass für das Präparat sowohl qualitativ, d. h. von der Art der Zutaten, als auch quantitativ, also ihrer Menge, ein Nutzen für den Verwender ausgehen muss (vgl. Hahn: Bilanzierte Diäten, ZLR 5/2002, 543 ff., 558).

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass sie den an einen Wirkungsnachweis zu stellenden Anforderungen jedenfalls für die in "..." enthaltenen probiotischen Bakterienkulturen durch die Vorlage der wissenschaftlichen Stellungnahme des ... vom 13.11.2006 (Anlage B 11), des "Expert Statement" zur klinischen Humanstudie von ... vom Mai 2005 (Anlage B 12) sowie der Zusammenfassung der klinischen Studie von ... ... ("Probiotische Bakterien vermindern im Rahmen einer randomisierten, kontrollierten Doppelblindstudie die Dauer und Intensität grippaler Infekte, aber nicht deren Inzidenz", Anlage B 19) entsprochen hat. Dieser Nachweis bezieht sich jedoch nur auf deren langfristigen Verzehr.

Hinsichtlich der probiotischen Kulturen ist die Vergleichbarkeit zwischen dem streitgegenständlichen Produkt der Beklagten ... und dem der vorgenannten Studie von ... zugrundeliegenden Verum gegeben. Die randomisierte, kontrollierte, doppelblinde Interventionsstudie von ... (Anlage B 19) wurde mit einem Kombinationserzeugnis geführt, das aus probiotischen Laktobazillen (Lactobacillus gasseri) und Bifidobakterien (Bifidobacterium longum SP 07/3, B. bifidum MF 20/5) sowie Vitaminen plus Mineralstoffen zusammengesetzt war. Die in ..." enthaltene Zubereitung probiotischer Kulturen besteht ebenfalls aus den Bakterienstämmen Lactobacillus gasseri und Bifidobacterium. Dies wird auch von ... in dem als Anlage B 23 zum nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2008 vorgelegten Ergänzungsgutachten vom 18.06.2008 (unter Ziff. 4.1) bestätigt.

Offen bleiben kann, ob sich der Wirksamkeitsnachweis über die in "..." enthaltenen probiotischen Kulturen hinaus auch auf die anderen Produktbestandteile Vitamin C, Zink und Histidin erstreckt. Dies erscheint zweifelhaft, da die in dem Verum der Studie von ... enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe den von der EG empfohlenen Tagesrationen (RDA; vgl. Anlage B 19, unter 2. 3 Prüfpräparate, Verblindung und Randomisierung) entsprachen, während die empfohlene Tagesdosis an Vitamin C, Zink und Histidin in "..." weit unterschritten wird.

Denn der Wirksamkeitsnachweis war € schon bezogen auf die Wirksamkeit der Bakterienstämme € nicht nur in qualitativer Hinsicht, sondern auch in quantitativer Hinsicht auf die konkrete Nährstoffzusammensetzung zu beziehen. Dies bedingt insbesondere die Berücksichtigung der zeitlichen Begrenzung der Nährstoffzufuhr auf die Dauer der Erkältungssymptomatik. Denn das Erzeugnis "..." ist in der Weise formuliert, dass es einen erkältungsbedingten Nährstoffbedarf decken soll, der sich nach dem Empfängerhorizont der angesprochenen Verbraucherkreise auch auf die eigentliche Erkältungsphase beschränkt. Dieses Empfängerverständnis wird hervorgerufen durch die Angabe des Beschwerdebildes: "Zur diätetischen Behandlung von Erkältungen". Die Behandlung von Erkältungen setzt deren Eintreten voraus. Diese Begriffsbestimmung wird gestützt durch die auf der Umverpackung ausweislich Anlage K 2 (Bl. 22 d. A.) enthaltene Produktbeschreibung: "...Ist die Immunabwehr geschwächt und gewinnen die Erreger die Oberhand, kann eine Erkältung die Folge sein. Während dieser Zeit (Hervorhebung d. d. Verf.) hilft dem Körper eine gezielte Ernährung..."

Für den danach zu fordernden Wirksamkeitsnachweis bei kurzfristigem Verzehr ist die Studie von .... (Anlage B 19) unergiebig . Denn Gegenstand dieser Untersuchung war, ob sich der langfristige Verzehr bestimmter probiotischer Bakterien bei ansonsten gesunden Erwachsenen auf virale Atemwegsinfektionen, und zwar insbesondere die Influenza und Erkältungskrankheiten/grippale Infekte, günstig auswirkt (vgl. Anlage B 19 unter 1. Einleitung). Beobachtet wurden 242 bzw. 237 (insgesamt 479) Studienteilnehmer zwischen Januar und Mai 2001 bzw. zwischen Dezember 2001 und Juni 2002. Aussagen zu den Wirkungen eines kurzfristigen Verzehrs einer Kombination von probiotischen Bakterienstämmen und Vitaminen nebst Mineralstoffen lassen sich dieser Studie nicht entnehmen. Für einen lediglich kurzfristigen, nämlich auf die Dauer der Erkältungsbeschwerden, beschränkten Verzehr wäre jedoch der Wirkungsnachweis von "..." zu führen.

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Autoren ... im Rahmen der vorgenannten Studie auch bei einer Untergruppe von 122 Probanten die zelluläre Immunantwort vor und nach 14-tägiger Einnahme der Präparate untersuchten. Dabei kamen sie zu dem Ergebnis, dass sich nach 14-tägigem Verzehr probiotischer Bakterien bei der Verumgruppe im Vergleich zur Kontrollgruppe eine signifikant stärkere Zunahme zytotoxischer T-Zellen plus T-Suppressor-Zellen (CD8) sowie ein geringerer Anstieg der übrigen untersuchten Immunzellen fand. Maßgeblich für die entscheidungserhebliche Frage der Beeinflussung der Erkältungssymptomatik durch die kurzfristige Zufuhr eines Kombinationspräparats ist der weitergehende Ergebnisbefund der Studie von ...., wonach sich bei der vorgenannten Untergruppe Änderungen der T-Zell-Aktivierung und der phagozytischen Aktivität sich während des 14-tägigen Beobachtungszeitraums gerade nicht finden ließen (vgl. Anlage B 19 unter 3.2 Analyse der durchflusszytometrischen Daten). Die Phagozytose bezeichnet den Vorgang, der Vitamin C verbraucht und bei dem die Leukozyten bakterielle oder bösartige Zellen umschließen und zerstören, nachdem sie diese als körperfremd identifiziert und für die Zerstörung markiert haben.

Soweit die Autoren ... und ... in dem Beitrag: "Klinisch relevante Effekte einer probiotischen Bakterienstamm-Mischung bei viralen Erkältungskrankheiten nachgewiesen" (Anlage B 20) die immunstimulierenden Wirkungen probiotischer Bakterienkulturen hervorheben, beziehen sie sich primär auf die Studie von .... Für die Wirkweise von "..." sind diese Ausführungen ebenso wenig aussagekräftig wie die in Bezug genommene Studie selbst.

Auch die beklagtenseits vorgelegten englischsprachigen Studien (Anlagen B 14 € B 16) sind unergiebig. Sie beziehen sich nicht auf eine Nährstoffkombination, sondern allein auf die Wirkungen reiner Vitamin C € Zufuhr.

Die als Anlage B 17 vorgelegte placebokontrollierte, doppelblinde randomisierte klinische Studie von ... beschränkt sich gleichermaßen wie die die klinische Studie von ... aus dem Jahr 2007 (Anlage B 18) auf die Wirksamkeit von Zinkgaben bei der Behandlung grippaler Infekte. Diese Belege sind für das vorliegende Kombinationspräparat nicht aussagekräftig.

Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bedurfte es auch unter Berücksichtigung der im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 26.06.2008 gemachten Ausführungen und vorgelegten Gutachten nicht. Weder das Ergänzungsgutachten von ... vom 18.06.2008 (Anlage B 23) noch das in Anlage B 24 vorgelegte "Gutachten zur Überlebensfähigkeit, Vermehrungsrate und immunologischen Aktivität von Probiotika in Kombination mit Vitamin C und Zink in dem Präparat Cebion akut plus zur diätetischen Behandlung von Erkältungen", erstellt von ..., noch schließlich das in Anlage B 25 vorgelegte Gutachten TNO Quality of Life treffen Aussagen zur Wirksamkeit einer kurzzeitigen, auf die Erkältungsdauer beschränkten, Einnahme des hier streitgegenständlichen Kombinationspräparats.

Davon geht ersichtlich auch die Beklagte nicht aus, denn sie schreibt diesen Gutachten nur die Bestätigung zu, dass es keinerlei wissenschaftliche Hinweise dafür gebe, dass das Gesamtprodukt "..." nicht den gleichen nützlichen diätetischen Behandlungseffekt für Erkältungspatienten aufweise, wie die probiotischen Kulturen alleine (so die Ausführungen auf S. 12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 26.06.2008).

Auch die im Schriftsatz vom 26.06.2008 von der Beklagten beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wirksamkeit der konkreten Produktbestandteile bei Erkältungen kam nicht in Betracht. Mit diesem Beweisantrag will die Beklagte den wissenschaftlichen Wirksamkeitsnachweis nachholen. Das ist jedoch aus materiellrechtlichen Gründen unerheblich. Denn der Tatbestand des § 14 b Abs. 3 DiätV ist erfüllt, wenn im Zeitpunkt des Inverkehrbringens eines Produktes als "bilanzierte Diät" die dem Lebensmittel beigelegte Wirkung wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist. Es kommt nicht darauf an, ob der wissenschaftliche Wirkungsnachweis objektiv erbracht werden könnte. Maßgeblich für den auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag ist vielmehr allein, ob bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Verkehrsfähigkeit durch wissenschaftlichen Nachweis hergestellt ist. Denn die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Produkts ist Voraussetzung für dessen Verkehrsfähigkeit (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 30.09.2004, MD 12/04, S. 1248, 1253, vorgelegt als Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 20.03.2008).

Schließlich handelt es sich bei § 14 b Abs. 3 DiätV um eine Marktverhaltensregelung, so wie dies auch für andere Vermarktungsverbote und -beschränkungen, die dem Gesundheitsschutz dienen, anzunehmen ist (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 12.01.2006, 6 U 241/04, Anlage B1, S. 9 der Gründe, unter Hinweis auf Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.146 ff.).

Der beklagtenseits angeregten Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof bedurfte es nicht. Denn die Kammer hat bei der getroffenen Entscheidung im Ergebnis nicht entscheidend auf die Frage abgestellt, ob die Erkenntnisse aus klinischen Studien zu Einzelzutaten auf das Gesamtprodukt übertragbar seien und für die Absicherung des Gesamtprodukts genügen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

LG Frankfurt am Main:
Urteil v. 17.07.2008
Az: 2/03 O 4/08, 2/3 O 4/08, 2/03 O 4/08, 2/3 O 4/08