Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 11. April 2013
Aktenzeichen: 3 U 4/12

(OLG Hamburg: Urteil v. 11.04.2013, Az.: 3 U 4/12)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 6, vom 16.12.2011, Az.: 406 HKO 104/11, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung nach einem Wert in Höhe von 40.000,00 Euro zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 40.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, beanstandet in diesem Verfahren die Art und Weise, in der die Beklagte, die im Internet Flugangebote vermittelt, ihre Angebote gestaltet.

Ausweislich der Anlagen K 3 und K 4 ist dem eigentlichen Flugbuchungsvorgang nämlich die Möglichkeit des Abschlusses einer Reiserücktrittsversicherung zum Preis von 38,40 Euro pro Person und ein €O. Service Paket€ zum Preis von 16,90 Euro vorangestellt. Der Gesamtpreis des zu buchenden Fluges erhöht sich automatisch um die genannten Positionen, wenn der Kunde diese Leistungen nicht aus dem Angebot entfernt.

Darüber hinaus erhöht sich bei bestimmten Flügen auch der von der Beklagten in ihrer Werbung angegebene Preis zwingend um einen Kreditkartenzuschlag in unterschiedlicher Höhe in Abhängigkeit der von dem Kunden verwendeten Kreditkarte (Anlagen K 5 und K 7), während bei anderen Flügen auch eine € nicht kostenerhöhende € Zahlungsmöglichkeit im Wege des Lastschriftverfahrens besteht.

Außerdem verwendet die Beklagte in Bezug auf die Kreditkartenangaben und die Rückbuchungsgebühr folgende Klauseln:

€Kreditkartenangaben:

Bitte beachten Sie, dass wir bei Zahlung mit Kreditkarte einen Zuschlag erheben. Dieser Zuschlag entfällt bei Zahlung per Bankeinzug (nur möglich bei Flug- oder Hotelbuchungen, die mindestens sechs Werktage vor Reiseantritt getätigt werden). Für Billigflugbuchungen gelten folgende Bestimmungen: Hier sind nur Zahlungen mit Kreditkarte möglich und es fallen zusätzliche, von der Fluggesellschaft vorgegebene Kreditkartengebühren an. Bitte beachten Sie, dass der Gesamtpreis Ihrer Buchung möglicherweise auf mehrere Posten aufgeteilt auf Ihrer Kreditkartenabrechnung erscheint.€

sowie

€Bitte beachten Sie, dass eine Überweisung des Zahlungsbetrages in keinem Fall möglich ist. Um einen reibungslosen Buchungsprozess zu garantieren, bitten wir Sie, Ihre Kontoverbindung genau zu überprüfen, da wir bei falscher Bankverbindung oder fehlendem Guthaben eine Rückbuchungsgebühr in Höhe von 25,- Euro erheben. Bei Fehlschlagen des Lastschrifteinzuges überweisen Sie bitte kein Geld, da wir die Lastschrift in diesem Fall nochmals einreichen.€

Der Kläger hat gemeint, dass das Angebot von Flügen mit fakultativen Zusatzkosten im Wege des sogenannten €Opt-out-Verfahrens€ gegen Art. 23 der Luftverkehrsdiensteverordnung verstoße und deshalb wettbewerbswidrig sei. Außerdem werde der Verbraucher durch diese Vorgehensweise und durch die Angabe von Flugpreisen, die sich zwingend noch um einen Kreditkartenzuschlag erhöhten, auch in Bezug auf die Preisklarheit in die Irre geführt. Die Verwendung der genannten Klauseln betreffend Kreditkartenangaben und Rückbuchungsgebühr stellten überdies eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar und seien daher mit Blick auf §§ 305 ff. BGB unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 Euro, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Letztverbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland,

a) Flüge mit fakultativen Zusatzkosten, nämlich für eine Reiseversicherung oder für ein O. Service Paket mit den Leistungen: Umbuchung und Stornierung und/oder Namensänderung und/oder Absicherung gegen Insolvenz, im elektronischen Buchungsvorgang zu bewerben, deren Annahme durch den Kunden auf €Opt-out€-Basis erfolgt und voreingestellt sind,sofern dies geschieht, wie in den Anlagen K 3 und K 4 wiedergegeben;

b) Flüge mit Preisen zu bewerben, die niedriger als der tatsächliche Endpreis im Sinne von § 1 Abs. 1 PAngV sind, indem sie sich zwingend im weiteren Buchungsvorgang aufgrund eines Kreditkartenzuschlages erhöhen und dem Kunden keine andere zuschlagfreie Zahlungsmöglichkeit angeboten wird,sofern dies geschieht wie in Anlagen K 5 und K 7 wiedergegeben;

c) die nachstehende Klausel zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen:

€Kreditkartenangaben:

Bitte beachten Sie, dass wir bei Zahlung mit Kreditkarte einen Zuschlag erheben. Dieser Zuschlag entfällt bei Zahlung per Bankeinzug (nur möglich bei Flug- oder Hotelbuchungen, die mindestens sechs Werktage vor Reiseantritt getätigt werden). Für Billigflugbuchungen gelten folgende Bestimmungen: Hier sind nur Zahlungen mit Kreditkarte möglich und es fallen zusätzliche, von der Fluggesellschaft vorgegebene Kreditkartengebühren an. Bitte beachten Sie, dass der Gesamtpreis Ihrer Buchung möglicherweise auf mehrere Posten aufgeteilt auf Ihrer Kreditkartenabrechnung erscheint,€

sofern dies geschieht wie in Anlage K 7 wiedergegeben,

d) die nachstehende Klausel zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen:

€Bitte beachten Sie, dass eine Überweisung des Zahlungsbetrages in keinem Fall möglich ist. Um einen reibungslosen Buchungsprozess zu garantieren, bitten wir Sie, Ihre Kontoverbindung genau zu überprüfen, da wir bei falscher Bankverbindung oder fehlendem Guthaben eine Rückbuchungsgebühr in Höhe von 25,- Euro erheben. Bei Fehlschlagen des Lastschrifteinzuges überweisen Sie bitte kein Geld, da wir die Lastschrift in diesem Fall nochmals einreichen.€

sofern dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben,

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger 166,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewandt, nicht passivlegitimiert zu sein. Außerdem seien die Klaganträge aufgrund der fehlenden Wiedergabe der farblichen Ausgestaltung der streitgegenständlichen Werbung nicht ausreichend bestimmt. Schließlich seien die beanstandete Werbung und die beanstandeten Klauseln rechtlich unbedenklich.

Hinsichtlich des unstreitigen und streitigen Sachverhaltes in der Eingangsinstanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen und Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.12.2011 (406 HKO 104/11) vollumfänglich stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

Gegen die Wertung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer frist- und formgerecht sowie zunächst unbeschränkt eingelegten Berufung, die sie indes in der mündlichen Berufungsverhandlung in Bezug auf die Verurteilung zu dem Klagantrag zu 1a) zurückgenommen hat. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Verurteilung zu den Anträgen zu 1 b) € 1d) und 2) verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Sie beanstandet zunächst die Passivlegitimation unter dem Gesichtspunkt, dass nach wie vor unklar geblieben sei, ob der Kläger die O. Ltd. mit ihrem Hauptsitz in L. oder den deutschen Zweig der O. Ltd. mit Sitz in H. verklagt wissen wolle. Dies sei € wie im Verfahren 3 W 103/09 (HansOLG Anlage B 7) € ungeklärt geblieben.

Unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages macht sie weiter geltend, dass der Verbotstenor zu 1 b) - 1d) nicht hinreichend bestimmt sei, weil lediglich die Schwarz-Weiß-Kopien der Websites wiedergegeben seien, die in der Praxis jedoch so nicht abrufbar seien. Gerade für die Beurteilung der Irreführung sei aber die farbliche Wahrnehmung maßgeblich.

Das Verbot zu 1b) sei auch in inhaltlicher Hinsicht zu Unrecht ausgesprochen worden. Denn in den Fällen, in denen ein gängiger und zumutbarer Zahlungsweg eröffnet werde, sei eine Kreditkartengebühr grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2010, 2719). Aus den Anlagen K 2 €K 4 ergebe sich, dass bei Buchungsvorgängen grundsätzlich eine alternative Zahlungsmöglichkeit € Abbuchung im Lastschriftverfahren € angeboten werde. Die landgerichtliche Entscheidung berücksichtige also nicht, dass die Kreditkartengebühr nicht bei jeder Buchung anfalle, sondern nur, wenn der Kunde tatsächlich mit Kreditkarte zahle. Ausnahmen bestünden nur insoweit, als der Kunde die Buchung weniger als 6 Tage vor Reiseantritt vornehme, oder wenn ein Flug mit einer sog. Billigfluglinie angeboten werde. In beiden Fällen sei dies indes gerechtfertigt, weil bei der kurzfristigen Buchung ein Lastschriftverfahren nicht abgewickelt werden könne, und im Fall der Buchung eines €Billigfluges€ nur die Kreditkartengebühren des Flugunternehmens weitergegeben würden. Ob der Kunde im Einzelfall per Lastschrift oder mit Kreditkarte zahle, könne die Beklagte nicht vorhersehen. Daher müsse sie die evtl. anfallende Kreditkartengebühr auch nicht sogleich auf der ersten Ergebnisseite oder im zweiten Buchungsschritt anzeigen, sondern erst, wenn der Kunde diese Zahlungsart tatsächlich auswähle. Auch sei die Höhe der Kreditkartengebühr nicht vorhersehbar, weil die Preise der Kreditkarteninstitute differierten.

Vor diesem Hintergrund überzeuge auch die Begründung des Landgerichts zum Verbot zu 1c) nicht. Denn es begnüge sich im Wesentlichen mit einem Hinweis auf die Entscheidung des BGH zu BGHZ 185, 359 (= NJW 2010, 2719), ohne sich mit den Besonderheiten des streitgegenständlichen Einzelfalles auseinanderzusetzen. Diese seien darin begründet, dass Kreditkarten als ausschließliches Zahlungsmittel nur für den Sonderfall der besonders kurzfristigen Buchung oder für Billigflüge, die ihrerseits ausschließlich Buchungen per Kreditkarte zulassen, vorgesehen seien. Hier fehle es an einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden i.S. von § 307 BGB, weil den Kundeninteressen mindestens gleichwertige Interessen der Beklagten gegenüberstünden. Würde die Beklagte nämlich auch bei sehr kurzfristigen Buchungen eine Zahlung per Lastschriftverfahren zulassen, trüge sie das gesamte Ausfallrisiko gegenüber der Fluglinie. Dies sei nicht zumutbar, zumal die Beklagte nur Vermittlerin sei und deshalb € anders als Fluggesellschaften selbst € gerade nicht die Möglichkeit habe, den Flug anderweitig zu vergeben, zu stornieren oder noch am Schalter eine Zahlung einzufordern. Bei Billigflügen leite die Beklagte ohnehin anfallende Gebühren lediglich weiter, ohne eigene zu erheben. Auch dies sei legitim.

Schließlich sei auch das Verbot zu 1d) zu Unrecht ergangen, weil die Klausel bzgl. der Rückbuchungsgebühr nicht gegen § 309 Nr. 5 b BGB verstoße. Denn hier handele es sich nicht um einen pauschalierten Schadensersatz, sondern um ein vereinbartes Leistungsentgelt für zusätzliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Rückbuchung einer fehlgeschlagenen Lastschrift. Es handele sich also um einen Aufwendungsersatzanspruch. Selbst wenn man mit dem LG die vereinbarten Rückbelastungskosten in Höhe von 25,- Euro als pauschalierten Schadensersatz ansähe, seien diese angemessen, weshalb kein Verstoß gegen § 309 Nr. 5 b BGB vorliege.

Der Kostenerstattungsanspruch (zu 2.) sei in jedem Fall unbegründet, weil der Kläger unstreitig die falsche bzw. eine nicht existente Partei abgemahnt habe. Abgesehen davon seien Abmahnung und beigefügte Unterlassungserklärung viel zu weitgehend gewesen, so dass auch aus diesem Grund die Kostenforderung unbegründet sei.

Nachdem der Kläger seine Klage in der mündlichen Berufungsverhandlung zum Klagantrag zu 2) mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, beantragt die Beklagte noch,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.12.2011 (406 HKO 104/11) abzuändern und die Klage zu den Klaganträgen 1 b) bis 1d) abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.12.2011 zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag, verteidigt das landgerichtliche Urteil und macht ergänzend geltend, dass die Beklagte die im Passivrubrum angegebene Firma O. Ltd sei. Dies habe der Kläger bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 24.11.2011 klargestellt. Auch Zweifel an der Bestimmtheit der Anträge bestünden nicht.

Das Verbot zu 1b) sei begründet. Denn jedenfalls in den Anlagen K 5 - K 7 € die er, der Kläger, konkret angegriffen habe € halte die Beklagte keine alternativen Zahlungsmöglichkeiten vor. Vielmehr sei der Kreditkartenzuschlag obligatorischer Preisbestandteil. Auf andere, mit Blick auf den Klagantrag zu 1b) nicht streitgegenständliche Preis- und Angebotsgestaltungen der Beklagten komme es daher nicht an.

Bezüglich des Verbotes zu 1c) gelte, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 307 BGB gegeben sei, weil dem Verbraucher keine kostenlose und gängige alternative Zahlungsart angeboten werde. Dieses Erfordernis könne nicht durch Hinweis auf das vermeintliche Ausfallrisiko und eine andere Branchenübung umgangen werden.

Auch sei das Verbot zu 1d) begründet, weil hier in AGB € verschuldensunabhängig € ein pauschalierter Schadensersatz auferlegt werde, ohne dass dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt werde, den Nachweis eines tatsächlich geringeren Schadens zu führen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist, auch soweit der Senat hierüber noch streitig zu entscheiden hatte, unbegründet.

1.

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Die Klage richtet sich dem Rubrum nach an die O. Ltd., vertreten ursprünglich durch den Geschäftsführer I. M. (nach inzwischen erfolgtem Geschäftsführerwechsel durch den neuen Geschäftsführer J. P.-T. d. B.). Der Kläger hat darüber hinaus unter Bezugnahme auf die Anlage K 1 vorgetragen, dass die Beklagte u.a. unter der Internetadresse: www...de weltweit im Internet Flugangebote vermittele. Aus der Anlage K 1 (Impressum der Internetseite www...de) ergibt sich, dass der Flugvermittlungsservice von der O. Ltd. mit Sitz in L. seinerzeit unter Leitung des vertretungsberechtigten Geschäftsführers I. M. betrieben wurde.

Schon damit hat der Kläger hinreichend klargestellt, dass er die O. Ltd. mit Sitz in L. verklagt hat und verklagen wollte. Dies hat er zudem erstinstanzlich ausdrücklich mit dem Schriftsatz vom 24.11.2011 bestätigt. Dass die Klage an eine deutsche Anschrift zugestellt wurde, zieht dies nicht in Zweifel; denn es ist angesichts der Angaben im Übrigen hinreichend deutlich, dass es sich dabei um eine weitere zustellfähige Anschrift (örtliche Niederlassung) der Hauptgesellschaft handelt.

Dagegen kann die Beklagte auch nicht die als Anlage B 7 vorgelegte Entscheidung des Senats (3 W 103/09) ins Feld führen. Denn in der damaligen Sache war bereits das Rubrum unklar. In jener Sache war die Klage an die €O. Ltd. Deutschland€ gerichtet worden, so dass der Eindruck entstehen konnte, es gebe neben der Hauptgesellschaft mit Sitz in L. auch noch eine rechtlich selbständige deutsche Gesellschaft. Außerdem hatte der Kläger in jener Sache € anders als hier € auch durch seine erstinstanzlichen Erklärungen nicht hinreichend klargestellt, die O. Ltd. mit Sitz in L. in Anspruch nehmen zu wollen.

2.

Die Klaganträge sind hinreichend bestimmt. Dagegen spricht nicht, dass die in den einzelnen Klaganträgen in Bezug genommenen Anlagen (Kopien der beanstandeten Websites) nicht farbig, sondern nur in schwarz-weiß beigefügt sind. Auf die farbliche Gestaltung der Anlagen kann es allenfalls € wie hier jedoch nicht € im Rahmen der Prüfung der materiellen Begründetheit der Anträge mit Blick auf das Vorliegen einer etwaigen Irreführung ankommen.

3.

a)

Gegenstand des Antrages zu 1b) ist das an die Beklagte gerichtete Verbot, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr gegenüber Letztverbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland Flüge mit Preisen zu bewerben, die niedriger als der tatsächliche Endpreis im Sinne von § 1 Abs. 1 PAngV sind, indem sie sich zwingend im weiteren Buchungsvorgang aufgrund eines Kreditkartenzuschlages erhöhen und dem Kunden keine andere zuschlagfreie Zahlungsmöglichkeit angeboten wird, sofern dies geschieht wie in Anlagen K 5 und K 7 wiedergegeben.

Dieser Antrag beinhaltet allein das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung charakterisierten konkretisierten Verletzungsform.

b)

Die streitgegenständliche Angebotsgestaltung verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 PAngV bzw. Art 23 LVO, weil die Beklagte ausweislich der Anlagen K 5 und K 7 mit Preisen wirbt, die sich im Verlaufe des Buchungsvorganges zwingend noch um einen Kreditkartenzuschlag erhöhten und deshalb keine Endpreise sind.

Nach § 1 Abs. 1 PAngV hat, wer Letztverbrauchern Waren oder Leistungen gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Endpreise). Damit soll verhindert werden, dass der Letztverbraucher selbst den zu zahlenden Preis ermitteln muss. Unter €Endpreis€ ist das tatsächlich zu zahlende, die Umsatzsteuer enthaltende, genau zu beziffernde Gesamtentgelt einschließlich sonstiger Preisbestandteile zu verstehen. Sonstige Preisbestandteile sind alle Preise und Kosten, die der Verkäufer in die Kalkulation seiner Endpreise einbezieht. Dazu gehören auch die Entgelte für Leistungen Dritter, die zwangsläufig in Anspruch genommen werden müssen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 1 PAngV Rz. 14-17).

Daneben sind auch in Art. 23 Abs. 1 S. 2 der VO (EG) Nr. 1008/2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (LVO) detaillierte Informationspflichten über Flugpreise geregelt. Nach dieser unionsrechtlichen Spezialregelung, die unter Umständen gar Anwendungsvorrang gegenüber den Regelungen der Preisangabenverordnung hat (vgl. dazu: Köhler in: Köhler/Bornkamm, a.a.O, Vorb. PAngV Rz. 16), ist der zu zahlende Endpreis stets auszuweisen und muss den anwendbaren Flugpreis beziehungsweise die anwendbare Luftfrachtrate sowie alle anwendbaren Steuern und Gebühren, Zuschläge und Entgelte, die unvermeidbar und zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vorhersehbar sind, einschließen.

Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW-RR 2001, 1693 Fernflugpreise; NJW 2003, 3055 € Internet-Reservierungssystem; NJW-RR 2004, 906 € FrühlingsgeFlüge), die zwar einerseits durch die Regelung von Art 23 S. 2 LVO möglicherweise zum Teil überholt ist, andererseits aber durch diese unionsrechtliche Regelung auch bestätigt wird, ist gem. § 1 PAngV auch bei der Preiswerbung für Flüge der tatsächlich zu entrichtende Endpreis unter Einschluss aller Preisbestandteile anzugeben (siehe auch OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2008, 3508).Diese preisangabenrechtlichen Anforderungen gelten auch, wenn € wie hier € zu einem genannten Preis weitere Preisbestandteile wie ein zwingend zu zahlender Kreditkartenzuschlag hinzukommen.

Tatsächlich aber fehlt in der mit dem Klageantrag beanstandeten Werbung gemäß den Anlagen K 5 und K 7 die nach §1 Abs. 1 PangV und auch nach Art 23 S. 2 LVO erforderliche Angabe des Endpreises.

Die gilt selbst unter Berücksichtigung der € indes möglicherweise durch die Regelung in Art. 23 Abs. 1 S. 2 LVO überholten (s.o.) € Entscheidung €Internet-Reservierungssystem€ des BGH (a.a.O., s.o.), nach der die Angabe des Endpreises bei einem Buchungsvorgang innerhalb eines mehrstufigen Reservierungssystems auch in der Weise erfolgen könnte, dass auf den ersten Stufen des Systems zunächst nur Preisbestandteile genannt werden und der Endpreis erst am Ende dieses Buchungsvorgangs mitgeteilt wird. Voraussetzung für diese Art der Endpreisangabe ist nach der genannten Entscheidung nämlich, dass vor der erstmaligen Anzeige von Tarifen der Nutzer klar und unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den zunächst genannten Tarifen nur um Preisbestandteile handelt und der Endpreis erst am Ende des Buchungsvorgangs mitgeteilt wird.

Vorliegend wird dem Nutzer in der angegriffenen Werbung (Anlagen K 5 und K 7) indes weder von vornherein der Endpreis incl. aller zwingend zu zahlenden Preisbestandteile genannt, noch wird er klar und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass der eingangs genannte Flugpreis nur Preisbestandteil ist und sich dieser Preis noch um die zwingend zu zahlenden (ggf. je nach Kreditkarteninstitut unterschiedlich hohen) Kreditkartengebühren erhöht.

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art 23 S. 2 LVO und auch § 1 Abs. 1 PAngV liegt daher unzweifelhaft vor.

Darüber kann auch der Einwand der Beklagten nicht hinwegtäuschen, dass € wie die Anlagen K 2 und K 4 belegen € nicht bei jeder Buchung zwingend Kreditkartengebühren anfallen. Denn Gegenstand des Angriffs und maßgeblich ist allein, dass die Beklagte gemäß den konkret in Bezug genommenen Anlagen K 5 und K 7 auch Angebote vorhält und bewirbt, die eine Zahlung nur mit Kreditkarte und einem damit einhergehenden zwingend zu zahlenden Kreditkartenzuschlag vorsehen, und dass sie konkret bei diesen Angeboten keinen die zwingend zu zahlende Kreditkartengebühr bereits enthaltenden Endpreis angibt.

4.

a)

Gegenstand des Antrages zu 1c) ist das an die Beklagte gerichtete Verbot, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr gegenüber Letztverbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland die nachstehende Klausel zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen:

€Kreditkartenangaben:

Bitte beachten Sie, dass wir bei Zahlung mit Kreditkarte einen Zuschlag erheben. Dieser Zuschlag entfällt bei Zahlung per Bankeinzug (nur möglich bei Flug- oder Hotelbuchungen, die mindestens sechs Werktage vor Reiseantritt getätigt werden). Für Billigflugbuchungen gelten folgende Bestimmungen: Hier sind nur Zahlungen mit Kreditkarte möglich und es fallen zusätzliche, von der Fluggesellschaft vorgegebene Kreditkartengebühren an. Bitte beachten Sie, dass der Gesamtpreis Ihrer Buchung möglicherweise auf mehrere Posten aufgeteilt auf Ihrer Kreditkartenabrechnung erscheint€,

sofern dies geschieht wie in Anlage K 7 wiedergegeben.

Auch dieser Antrag beinhaltet allein das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung (Anlage K 7: Verwendung der beanstandeten Klausel bei Vermittlung eines Fluges unter Erhebung von Kreditkartengebühren bei ausschließlich möglicher Kreditzahlung) charakterisierten konkretisierten Verletzungsform.

b)

Die von der Beklagten verwendete AGB-Klausel, die einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2 BGB unterliegt, stellt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar, weil die Beklagte dem Kunden nach Maßgabe der konkreten Beanstandung gerade keinen gängigen und zumutbaren Zahlungsweg eröffnet, der gebührenfrei ist.

Der Ausschluss einer gebührenfreien Zahlungsmöglichkeit in AGB stellt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar. Denn dies widerspricht dem wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2010 (Xa ZR 68/09) = NJW 2010, 2719). Es ist also die Rechtspflicht der Beklagten, die Zahlung entgegenzunehmen (sei es durch Ermöglichung einer zuschlagsfreien Kreditkartenzahlung oder durch Eröffnung alternativer kostenfreier Zahlungsmöglichkeiten), ohne dafür ein gesondertes Entgelt zu verlangen und damit eigene Pflichten auf den Vertragspartner abzuwälzen.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach der nach Maßgabe der konkreten Verletzungsform beanstandeten Klausel eine zuschlagspflichtige Zahlung per Kreditkarte nur für bestimmte Arten von Buchungen (hier: sog. Billigflüge) als ausschließliche Zahlungsmöglichkeit vorgesehen ist. Denn auch die Fluggesellschaft, deren Flüge die Beklagte vermittelt, dürfte für die Entgegennahme der Zahlung kein gesondertes Entgelt (Kreditkartenzuschlag) erheben, sondern wäre € wenn dies nach der Preisgestaltung der direkten Angebote der Fluggesellschaft nicht bereits erfolgt ist € verpflichtet, einen unter Umständen anfallenden Kreditkartenzuschlag dem ausgewiesenen Endpreis nicht gesondert hinzuzufügen, sondern in den Endpreis der Hauptleistung von vornherein mit einzupreisen. Dasselbe gilt für den € mit der in Bezug genommenen Anlage K 7 allerdings konkret nicht angegriffenen € Fall der Erhebung eines Kreditkartenzuschlages für kurzfristige Buchungen.

Bei kurzfristigen Buchungen mag es zwar gerechtfertigt sein, dass die Beklagte, um dem Ausfallrisiko, dass sie angesichts der kurzen Frist zwischen Reisebuchung und Reiseantritt bei Durchführung des Lastschriftverfahrens trüge, wirksam entgegentreten zu können, nur eine Zahlung per Kreditkarte anbietet. Indes ist es nicht zugleich gerechtfertigt, für diesen Zahlungsweg zwingend auch eine Gebühr zu erheben. Denn damit würde genau das erreicht, was der BGH in der bereits zitierten Entscheidung in Bezug auf Regelungen in AGB ausdrücklich verboten hat: Der Kunde erhielte die von der Beklagten geschuldete Leistung (Ticket) nur, wenn er zusätzlich zu der seinerseits zu erbringenden Leistung (Zahlung) noch ein Entgelt an die Beklagte dafür erbrächte, dass sie ihre Verpflichtung erfüllte. Finanziellen Nachteilen kann die Beklagte auch hier durch Einpreisung der Kreditkartengebühr in den Endpreis entgegen wirken.

5.

a)

Gegenstand des Antrages zu 1d) ist das an die Beklagte gerichtete Verbot, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr gegenüber Letztverbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland die nachstehende Klausel zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen:

€Bitte beachten Sie, dass eine Überweisung des Zahlungsbetrages in keinem Fall möglich ist. Um einen reibungslosen Buchungsprozess zu garantieren, bitten wir Sie, Ihre Kontoverbindung genau zu überprüfen, da wir bei falscher Bankverbindung oder fehlendem Guthaben eine Rückbuchungsgebühr in Höhe von 25,- Euro erheben. Bei Fehlschlagen des Lastschrifteinzuges überweisen Sie bitte kein Geld, da wir die Lastschrift in diesem Fall nochmals einreichen.€

sofern dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben.

Auch dieser Antrag beinhaltet allein das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung charakterisierten konkretisierten Verletzungsform.

b)

Hier beanstandet der Kläger zu Recht einen Verstoß gegen § 309 Nr. 5 b BGB. Denn unabhängig davon, ob die Klausel zusätzlich auch eine verschuldensunabhängige, daher im Widerspruch zur Wertung der §§ 280 Abs.2, 286 BGB stehende und deshalb unwirksame Vereinbarung einer zudem unangemessen hohen Rückbuchungsgebühr enthält, ist sie als pauschalierter Schadensersatz ausgestaltet, ohne dass ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Nachweis eines geringeren Schadens offen bleibt.

Die Beklagte beansprucht in der Klausel €eine Rückbuchungsgebühr in Höhe von 25,- Euro€. ohne zugleich mitzuteilen, woraus sich diese Gebühr zusammensetzt.

Die in dieser Weise erhobene Gebühr stellt sich als pauschalierter Schadensersatz dar. Denn der Kunde hat bei der Abbuchung im Lastschriftverfahren dafür zu sorgen, dass die Einlösung der Lastschrift erfolgt. Die beanstandete Regelung knüpft gerade an Fehler bei der Durchführung des Lastschriftverfahrens an, die zu Schäden (Rücklastgebühren, Mehraufwand etc.) bei der Beklagten führen können, die sie grundsätzlich im Wege des vertraglichen Schadensersatzanspruches geltend machen kann. Deshalb ist diese AGB-Regelung als pauschalierter Schadensersatzanspruch zu werten und an § 309 Nr. 5 a und 5 b BGB zu messen (vgl. auch BGH, Urteil vom 17.09.2009 € Xa ZR 40/08 = NJW 2009, 3570). Dies bestätigt sich nicht zuletzt auch anhand des eigenen Vortrages der Beklagten, der dokumentiert, dass in die von ihr insoweit geltend gemachte Pauschale zumindest auch echte Schadenspositionen eingerechnet werden, so die durch die Fehlbuchung entstehende Rücklastgebühr.

Nach § 309 Nr. b BGB sind pauschalierte Schadensersatzansprüche in AGB nur wirksam, wenn dem Kunden ausdrücklich auch der Nachweis gestattet wird, dass der Schaden gar nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die beanspruchte Pauschale sei. Schon diese Möglichkeit wird dem Kunden hier indes nicht eingeräumt, so dass das begehrte Verbot bereits unter diesem Gesichtspunkt zu Recht ergangen ist, ohne dass es noch darauf ankommt, ob der an anderer Stelle der AGB (Ziff. 4) erfolgte Hinweis der Beklagten, dass die beanspruchte Rücklastgebühr nur bei Verschulden des Kunden in Rechnung gestellt werde, ausreicht, um einem Verbot der beanstandeten Klausel, weil im Widerspruch zur Wertung der §§ 280 Abs.2, 286 BGB stehend, entgegenzuwirken.

Aber auch wenn € wie die Beklagte meint € die Rückbuchungsgebühr nicht ein pauschalierter Schadensersatzanspruch wäre, sondern € zumindest in Bezug auf einzelne Bestandteile € ein vereinbartes Leistungsentgelt für zusätzliche Dienstleistungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Rückbuchung einer fehlgeschlagenen Lastschrift, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Auch unter dieser Prämisse unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle (vgl. BGH NJW 2009, 3570; BGH NJW 2010, 2719; KG, Urteil vom 29.11.2011 €5 U 90/10 = BeckRS 2012, 12578), ist als solche mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar und verstößt gegen das Verbot unangemessener Benachteiligung gemäß § 307 I, II BGB (vgl. BGH NJW 2009, 3570). Denn damit wird der Verwaltungsaufwand vergütet, der durch das zu erwartende vertragswidrige Verhalten einer bestimmten Anzahl von Kunden entsteht. Dieser fällt indes in den Aufgabenkreis des Unternehmers, den er nicht in AGB auf den Kunden abwälzen kann. Vielmehr kann dieser Verwaltungsaufwand, zumal die Beklagte gerade nicht dargetan hat, aus welchen Positionen und zu welchen Teilbeträgen er sich in diesem Einzelfall zusammensetzt, allenfalls bei der Bildung des Hauptpreises berücksichtigt werden (ebenda, Rn. 17).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 516 Abs. 3, 269 Abs. 3 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts folgt aus § 3 ZPO.

Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 II ZPO besteht keine Veranlassung.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern stellt eine Einzelfallentscheidung dar, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

OLG Hamburg:
Urteil v. 11.04.2013
Az: 3 U 4/12