Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 18. Dezember 2003
Aktenzeichen: 26 U 21/03

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 18.12.2003, Az.: 26 U 21/03)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg - 2. Zivilkammer - vom 28. März 2003 - Az.: 2 O 454/02 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 38.479,76 € nebst Zinsen aus 38.346,89 € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes vom 9. Juni 1998 seit dem 10. Oktober 2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2. richtet, abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Kläger und die Beklagte zu 1. jeweils die Hälfte zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt sie selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger sowie die Beklagte zu 1. dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I...

Der Kläger erhielt im Juni 2001 einen von einem Dr. A. aus einer vermeintlichen ... Rechtsanwaltskanzlei Dr. A. u.a. unterschriebenen Brief, in dem ihm die "zweite und letzte Chance" eingeräumt wurde, "75.000 DM + 369,86 DM Zinsen abzurufen". Es heißt dann weiter:

Herr E1 (= Kläger, d. Senat) erhält 75.000 DM + 369,86 DM Zinsen, wenn er

1. das Letzte-Chance-Siegel über 75.369,86 DM auf dem Warenanforderungsschein zum Test (unten rechts) einklebt;

2. eine unverbindliche Warenanforderung in Höhe von etwa 150 DM ausfüllt.

Wegen der Einzelheiten der Gestaltung des Schreibens, das in einer unbekannten Vielzahl von Fällen an andere Adressaten zur Versendung gekommen ist, wird auf die Ablichtungen, Bl. 5 - 7 d.A., verwiesen.

Der Kläger erfüllte die verlangten Bedingungen, erhielt jedoch den zugesagten Geldbetrag nicht. Ausweislich des Briefumschlages war Absender der Gewinnzusage ein B-Versand mit einer Postfachanschrift ("...") in D./Niederlande. Der auf der Gewinnzusage abgebildete Rechtsanwalt Dr. A. existiert ebenso wenig wie die in dem Schreiben benannte Anwaltskanzlei.

Schriftliche Aufforderungen des Klägers gerichtet an die Postfachanschrift zur Auszahlung der Gewinnzusage blieben unbeantwortet. Daraufhin mahnte der Kläger telefonisch die Auszahlung des Geldes an. Er wandte sich dabei an die auf der für die Warenlieferung übersandten Rechnung vom 12. Juli 2001 und der Mahnung vom 22. Oktober 2001 angegebene Telefonnummer (...). Daraufhin wurde ihm mitgeteilt, Zahlungsaufforderungen hinsichtlich der Auszahlung der Gewinnzusage könnten nur schriftlich entgegengenommen werden und sollten an die angegebene Postfachanschrift in den Niederlanden gerichtet werden; einen Sitz habe der B-Versand dort nicht; es gebe auch keine Straße und Hausnummer, an die entsprechende Schreiben gesandt werden könnten.

Der Klageanspruch ergibt sich der Höhe nach aus der Höhe der Gewinnzusage abzüglich des auf die gelieferte Ware entfallenden Kaufpreises, bezüglich dessen der Kläger mit der Forderung aus der Gewinnzusage aufgerechnet hat.

Inhaber bzw. Mieterin des Postfachs (... in GB D./Niederlande), das sowohl in der Absenderangabe der Gewinnzusage als auch der späteren Korrespondenz (Bl. 9 d.A.) angegeben ist, ist die in Belgien ansässige Beklagte zu 1.. Sie übernimmt nach eigener Behauptung (in erster Instanz) "Bring- und Holdienste" für den B-Versand und wickelt für ihn (so die Darstellung in der Berufung, Bd. I Bl. 198) die geschäftliche Korrespondenz über das Postfach ab.

Gesellschafter der Beklagten zu 1. sind die X Y Z, E./Belgien, Frau F. G. in E. sowie die Rechtsanwälte I. J. H. und H. aus M. Letztere sind bzw. waren gleichzeitig die Geschäftsführer der "H. Versand-GmbH & Co. KG "in M., die ihrerseits wegen Gewinnzusagen in anderen Fällen bereits rechtskräftig zur Zahlung verurteilt wurde. Bei der Staatsanwaltschaft Düsseldorf ist gegen verschiedene Versandhäuser der sog. H.- Gruppe ein Ermittlungsverfahren anhängig. Bei einer polizeilichen Durchsuchung der Geschäftsräume der Firma N. ... Verwaltungs-GmbH & Co. KG in M. (vormals o.g. H.-Versand GmbH & Co. KG) im Jahr 2001 (Bd. II Bl. 269) wurde eine Vielzahl inhaltlich gleicher Versandhandelskataloge mit lediglich unterschiedlichem Deckblatt (z.B. für die Firmen ..., ..., ..., ..., ..., ...) gefunden; darunter befand sich auch ein Katalogdeckblatt mit der Aufschrift "B-Versand". Die Kriminalpolizei zog aus der Durchsuchung im August 2001 die Schlussfolgerung, dass seinerzeit in dem durchsuchten Objekt die Werbung für vorgenannte Firmen vorbereitet und druckfertig gemacht wurde.

Die in Deutschland ansässige Beklagte zu 2. zieht die Warenforderungen ein. Ihr Geschäftszweck sind Dienstleistungen für den Versandhandel. Bis zu einer im November 2000 vorgenommenen Änderung lautete ihre Firma noch O. ...-B-Versand. Einzige Gesellschafterin der Beklagten zu 2. ist eine Mail-Order Holding AG mit Sitz in P./Schweiz.

In Q., wo die Beklagte zu 2. früher ihren Sitz hatte, befand bzw. befindet sich das Warenauslieferungslager des B-Versand (Bd. I Bl. 11).

Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. ist zur Zeit (wieder) auch der Geschäftsführer der Beklagten zu 1., er ist der Ehemann der Gesellschafterin der Beklagten zu 1., Frau G.. Diese soll nach Darstellung der Beklagten zugleich Handlungsbevollmächtigte des spanischen B-Versandes S.L. sein sowie Geschäftsführerin der zur H.- Gruppe gehörenden Firma Z-... B.V., zu deren Gesellschaftern die Gebrüder H. gehören. Sie ist oder war auch Geschäftsführerin der Y Z B.V. in den Niederlanden. Unter der Anschrift dieser Firma in R./Niederlande sind nunmehr zugleich die weiteren zur H.- Gruppe gehörenden Firmen ..., ..., ..., ..., ... gemeldet.

Auf S./Spanien ist im Handelsregister seit dem 16. August 2000 eine Firma T., genannt "B-Versand, S.L." mit einem Stammkapital von 3010 Euro eingetragen. Geschäftsführerin ist die Firma U...-AG mit Sitz in U1/Schweiz, vertreten durch einen D1. Der Gründungsvertrag der U...-AG ist von Rechtsanwalt Dr. A1 beurkundet worden, der gleichzeitig zu 98/100-Anteilen Inhaber der Mail-Ordner Holding AG und alleinvertretungsberechtigter Verwaltungsrat dieser Gesellschaft ist, die ihrerseits wiederum alleinige Inhaberin der Beklagten zu 2. ist.

Die Beklagten haben mit drei Schriftsätzen (Bd. I Bl. 80, 81; 101,102; 159-161) in erster Instanz gegen den geltend gemachten Anspruch eingewandt, sie seien nicht passivlegitimiert, weil die Gewinnzusage nicht von ihnen, sondern von "der Firma B-Versand" abgegeben worden sei. Hierbei handele es sich nicht um ein fiktives Gebilde oder um eine Scheinfirma. Die Firma "B-Versand S.L." habe vielmehr ihren Sitz auf B1.

Der Kläger ist dem mit der Behauptung entgegengetreten, der B-Versand in Spanien sei mit dem holländischen B-Versand nicht identisch, an diesem aber beteiligt.

Mit Urteil vom 28. März 2003 hat das Landgericht die Beklagten gesamtschuldnerisch antragsgemäß verurteilt. Es hat die Beklagten als Versender der Zusage im Sinne des § 661 a BGB angesehen. Der der Rechtsscheinshaftung entliehene Grundsatz, wonach nur derjenige, der nach außen als Versender in Erscheinung tritt, haftender Unternehmer in Sinne von § 661 a BGB sein könne, gelte dann nicht, wenn der tatsächliche Versender rein fiktiv sei; in diesem Falle hafteten die hinter dem (fiktiven) Gebilde Stehenden. Ein "B-Versand" existiere nicht, entsprechendes Vorbringen der Beklagten sei widerlegt. Selbst wenn es einen B-Versand in Spanien geben sollte, bestehe keine Identität mit einer Firma B-Versand mit Postfach in den Niederlanden. Die Beklagten könnten auch nicht damit gehört werden, lediglich Dienstleister für einen B-Versand gewesen zu sein, da sie den umfangreichen Rechercheergebnissen des Klägers nicht substantiiert entgegengetreten seien. Aus den Gesamtumständen ergebe sich ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit dem Ziel, über das fiktive Gebilde des B-Versandes Gewinnzusagen abzugeben, deren Einhaltung von vornherein nicht beabsichtigt sei.

Gegen dieses den Beklagten am 2. April 2003 zugestellte Urteil haben sie mit am 9. April 2003 eingegangenem Schriftsatz vom 8. April 2003 Berufung eingelegt, welche sie mit am 28. Mai 2003 eingegangenem Schriftsatz vom 27. Mai 2003 begründet haben.

Die Berufung rügt Verfahrensverstöße, fehlerhafte Tatsachenfeststellungen sowie falsche Rechtsanwendung durch das Landgericht und bringt schließlich neue Tatsachen vor: Die Beklagten behaupten, es gebe lediglich eine Firma mit der Bezeichnung B-Versand, dabei handele es sich um die in Spanien in der Rechtsform der Sociedad Limitada gegründete Firma, die in Deutschland und in den Niederlanden ohne den auf die Gesellschaftsform weisenden Zusatz (S.L.) auftrete. Diese unterhalte das Postfach ... Die Zeugin G. habe als Handlungsbevollmächtigte der B-Versand S.L. die Beklagte zu 1. mit der Eröffnung eines Postfachs beauftragt. Eine Eröffnung für die B-Versand S.L. sei in den Niederlanden unzulässig gewesen, weil der Inhaber eines Postfachs in den Niederlanden ansässig sein müsse. Die Beklagte zu 2. ziehe aufgrund einer vertraglichen Regelung mit der B-Versand S.L. lediglich die Kundenforderungen auf eigene Konten ein und leite die Zahlungen nach Abzug der Provision an die B-Versand S.L. weiter.

Die Beklagten beantragen,

1. das Urteil des Landgerichts Limburg vom 28. März 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. der Berufungsklägerin die Befugnis einzuräumen, gegen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung abzuwenden und ihr nachzulassen, eine nach § 711 ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbst schuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten,

3. die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er meint, es sei im Rahmen des gemeinsamen arbeitsteiligen Vorgehens der beteiligten Firmen unerheblich, wer tatsächlich die Gewinnzusage bei der Post aufgegeben habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts existiere allerdings der B-Versand durchaus als eigene Rechtspersönlichkeit, nämlich gemeinsam mit den Beklagten in Form einer OHG. Im Tatsächlichen bestreitet der Kläger das neue Tatsachenvorbringen der Beklagten (im Einzelnen Bd. II Bl. 251). Er macht geltend, der gesamte neue Tatsachenvortrag der Beklagten diene ausschließlich dazu, wahrheitswidrig zu verschleiern, dass die Beklagten eigenverantwortlich und in kollusivem Zusammenwirken die Gewinnzusagen u.a. an den Kläger versandt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist hinsichtlich der Beklagten zu 2. begründet, dagegen hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1. einen Anspruch auf Zahlung von 38.479,76 Euro nebst den zuerkannten Zinsen.

A.

Die von der Berufung erhobenen Verfahrensrügen rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht.

1.

Die Berufung ist unbegründet, soweit sie darauf gestützt wird, dass das Landgericht "ohne rechtliches Gehör" und unter Verstoß gegen § 139 ZPO ein Urteil verkündet habe, das "gegen das Rechtsstaatlichkeitsverbot verstößt".

Die Beklagten meinen, diese Rüge daraus ableiten zu können, dass das Landgericht von der grundsätzlichen Beweislastverteilung abgewichen und - ohne entsprechenden Hinweis - die Regeln über die Darlegung und das Beweisen sog. negativer Tatsachen angewandt habe, was zu einer Beweisbelastung der Beklagten geführt habe. Tatsächlich hat es das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe als erwiesen angesehen, dass eine Rechtspersönlichkeit "B-Versand" nicht existiert, sondern sich dahinter die Beklagten verbergen. Es hat den gegenteiligen Vortrag, der B-Versand existiere als eigene Rechtspersönlichkeit ausdrücklich als "widerlegt" angesehen. Daraus ergibt sich aber, dass das Landgericht hinsichtlich der anspruchsbegründenden Versendereigenschaft der Beklagten den Kläger für darlegungs- und beweisbelastet gehalten hat. Ansonsten wäre es nicht Aufgabe des Klägers gewesen, das Vorbringen der Beklagten zu "widerlegen". Ob das Landgericht - wie die Beklagten in diesem Zusammenhang geltend machen - ihren Vortrag unzulänglich und/oder unzutreffend gewürdigt hat, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und ggf. Rechtsanwendung, ein Verfahrensverstoß im Hinblick auf § 139 ZPO bzw. den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist damit jedenfalls nicht verbunden.

2.

Ein Verfahrensverstoß ist auch nicht bezüglich des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers vom 24. März 2003 zu erkennen. Welche Tatsachen das Landgericht daraus entnommen und verwertet haben soll, erläutern die Beklagten nicht näher; tatsächlich enthält dieser Schriftsatz lediglich Rechtsausführungen.

3.

Zu Recht rügen die Beklagten indes, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, die Behauptung der Beklagten, der B-Versand existiere tatsächlich als eigene Rechtspersönlichkeit, sei widerlegt und zwischen der B-Versand S.L. mit Sitz in Spanien und dem B-Versand mit einem Postfach in den Niederlanden bestehe keine Identität.

Das Gericht hat sich damit über nicht streitigen Parteivortrag hinweggesetzt.

Denn unstreitig war bereits erstinstanzlich, dass es jedenfalls auf einer der Kanaren-Inseln (die Beklagten hatten zunächst eine falsche Adressbezeichnung auf der Insel B1 genannt) eine B-Versand S.L. gibt. Nur die fehlende Identität eines B-Versandes mit Postfach in den Niederlanden mit der B-Versand S.L. in Spanien war streitig.

Das Landgericht hätte daher auf der Grundlage seiner rechtlichen Argumentation nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, die B-Versand S.L. habe mit dem niederländischen Postfach und der Versendung der Zusage von den Niederlanden aus nichts zu tun.

Die insoweit fehlerhafte Tatsachenfeststellung begründet indes nicht die Notwendigkeit neuer Feststellungen; für die Entscheidung des Senats ist die - jedenfalls in erster Instanz - streitige Identität eines B-Versandes mit Postfach in den Niederlanden mit der B-Versand S.L. in Spanien ohne rechtliche Bedeutung.

B.

Die Beklagte zu 1. haftet auf der Grundlage von § 661 a BGB für die dem Kläger gegenüber gemachte Gewinnzusage; dagegen lässt sich auf dieser Grundlage eine Haftung der Beklagten zu 2. nicht begründen.

1.

Von der internationalen Zuständigkeit bei auf Gewinnzusagen gestützten Klagen ist auszugehen (BGH NJW 2003,426; vgl. auch Piekenbrock/Schulze IPrax 2003, 328).

2.

Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage des BGB zu entscheiden, da die Parteien jedenfalls im Prozess deutsches Recht gewählt haben, indem sie ihrem Vortrag übereinstimmend deutsches Recht zugrunde gelegt haben.

3.

Die Vorschrift des § 661 a BGB ist mit dem Grundgesetz vereinbar und nicht verfassungswidrig (BGH NJW 2003, 3620).

4.

Nach § 661 a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

4.1

Nach den von der Berufung nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger eine solche Gewinnzusage erhalten.

Der Kläger ist Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, die Beklagten sind Unternehmer im Sinne von § 14 BGB.

Bei der dem Kläger zugegangenen Ankündigung handelt es sich um die Mitteilung der Gewährung einer unentgeltlichen Leistung in Gestalt einer der Höhe nach genau bestimmten Geldzahlung durch den Absender an den Kläger als Mitteilungsempfänger. Bei der gebotenen objektiven Betrachtung der Mitteilung musste der Kläger diese dahin verstehen, er werde die bezifferte Zahlung erhalten, jedenfalls dann, wenn er die unverbindliche Warenanforderung ausfüllte und diese mit dem der Gewinnmitteilung beigefügten Siegelmarke versähe.

Da der Kläger diese Bedingungen erfüllt hat, kann dahinstehen, ob es angesichts des Wortlauts der Vorschrift des § 661 a BGB für die Begründung eines Anspruchs überhaupt darauf ankommt, dass der Verbraucher die von ihm geforderte Handlung vornimmt (vgl. dazu Palandt-Sprau, BGB, 63. Auflage, § 661 a Rn. 2; Schneider BB 2002, 1653, 1654).

Soweit in den der Gewinnzusage beigefügten "Freundlichen Geschäftsbedingungen" Einschränkungen formuliert sind ("Unabhängig von allen im werblichen Umfeld des Katalogs gemachten Gewinnzusagen ... ist erst durch diese persönliche Einladung zur Preisvergabe die Sicherheit gewährleistet, einen Preis im Wert über 100 DM zu erhalten") handelt es sich um einen unbeachtlichen Vorbehalt. Die Unwirksamkeit ergibt sich allerdings nicht aus dem AGB-Recht (so aber LG Braunschweig IPrax, 2002, 213, 215; AG Cloppenburg, NJW-RR 2001, 1274 f), sondern § 661 a BGB verdrängt die Vorschriften der §§ 305 ff BGB bzw. des AGBG schon deswegen, weil zur Bestimmung über Bestehen und Inhalt des Anspruchs nach dem Gesetzeswortlaut nur auf den Eindruck der Mitteilung abgestellt werden darf. Einschränkungen jeglicher Art hindern einen Anspruch aus § 661 a BGB daher nur dann, wenn sie diesen Eindruck zerstören, also beim Empfänger erst gar nicht die Vorstellung entstehen lassen, er habe bereits etwas gewonnen (so ausdrücklich Schneider a.a.O.; ebenso OLG Hamm OLGR 2003, 78; wohl auch OLG Dresden VuR 2002, 187, 190; Lorenz NJW 2000, 3305, 3306). Davon kann vorliegend angesichts der Eindeutigkeit der drucktechnisch hervorgehobenen Gewinnzusage und ihrer durch Bezugnahme auf einen namentlich benannten Notar vorgespiegelten besonderen Seriosität keine Rede sein.

4.2

Im vorliegenden Verfahren nach den Gesamtumständen passivlegitimiert ist indes nur die Beklagte zu 1.

Zu Recht ist das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1. als Absenderin der Gewinnzusage anzusehen ist.

a.

In Rechtsprechung und Literatur (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O.) ist noch nicht abschließend geklärt, welcher Versenderbegriff § 661 a BGB zugrunde zulegen ist.

Während zum Teil ein enger Absenderbegriff vertreten wird, weil die Norm auf Grund ihres Strafcharakters grundsätzlich restriktiv ausgelegt werden müsse (OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1632, 1633), wird dem in anderen Entscheidungen mit Hinweis auf den Normzweck die Notwendigkeit eines weiten Absenderbegriffs entgegengehalten (AG Rudolstadt NJW-RR 2002, 1631; LG Darmstadt Teil-Urteil vom 27.08.2003, AZ 9 O 65/03).

Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig.

Zur Bestimmung des Normadressaten kann sowohl auf den formalen Akt des Einlieferns der Gewinnzusage bei der jeweiligen Postanstalt zur Versendung als auch darauf abgestellt werden, wer als der Unternehmer anzusehen ist, der sich mit einem eigenen Mitteilungsinteresse an den Empfänger wendet, ohne dass es dabei auf den eigentlichen Absendevorgang ankommt.

b.

Nach Auffassung des Senats ist für die Bestimmung des Absenderbegriffes die dogmatische Qualifikation der Norm nicht entscheidend. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Gewinnzusage als einseitiges Rechtsgeschäft des Versenders, als geschäftsähnliche Handlung oder als Begründung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses angesehen werden muss (zur zivilrechtlichen Einordnung vgl. BGH NJW 2003, 3620, 3621 mit ausführlichen weit. Literaturnachweisen).

Für die Auslegung des Absenderbegriffes von Bedeutung ist dagegen zum einen der Haftungsgrund bzw. die Rechtsnatur des § 661 a BGB. Insoweit wird allgemein davon ausgegangen, bei § 661 a BGB handele es sich um eine "objektive Rechtsscheinhaftung" bzw. um einen "Fall des abstrakten Vertrauensschutzes aufgrund der zurechenbaren Setzung eines Rechtsscheintatbestandes".

Davon ausgehend verbietet es sich bei Bestimmung des Normadressaten allein auf den formalen Akt des Einlieferns bei der Post abzustellen, zumal neben postalischen Versandmitteilungen auch solche, die per Fax, E-Mail oder per SMS versandt werden, Gewinnmitteilungen im Sinne des § 661 a BGB sein können, weil die Norm nähere Anforderungen an die Form der Mitteilung nicht stellt, sondern sie lediglich in einer verkörperten Erklärung erfolgen muss (Kotzian-Marggraf in: Bamberger/Roth, BGB, § 661 a, Rn. 3).

Zum anderen ist bei der Bestimmung des Absenderbegriffs auch der Normzweck zu berücksichtigen. § 661 a verfolgt den Zweck, Unternehmer davon abzuhalten, Verbraucher über angebliche Gewinne zu benachrichtigen, die in der versprochenen Form tatsächlich nicht ausgehändigt werden und darüber hinaus häufig auch noch von einer Bestellung aus dem Warenangebot des Unternehmers abhängig gemacht werden. Weil die Vorschriften des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb diese allgemein als unzulässig - weil wettbewerbswidrig - angesehenen Gewinnzusagen nicht hatten zurückdrängen können, hat es der Gesetzgeber als erforderlich angesehen, "den Unternehmer beim Wort zu nehmen", um diesen Wettbewerbsmissbrauch abzustellen (vgl. BT-Drucks. 14/2920 S. 15; Drucks. 14/3195, Bl. 33, 34; Drucks. 14/2658, S. 48/49; vgl. auch BGH NJW 2003, 3620, 3621).

Diese Zielsetzung verbietet nach Auffassung des Senats eine restriktive Absenderdefinition (so aber ausdrücklich OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1632, 1633 sowie OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2003 -AZ.: 19 U 2/03-).

Unter Berücksichtigung von Rechtsnatur und Normzweck darf zwar nicht generell jeder wirtschaftliche "Hintermann" des formal als Versender auftretenden Unternehmers, der selbst nicht nach außen in Erscheinung tritt, als Normadressat des § 661 a BGB angesehen werden. Ebenso wenig kann ein Unternehmer, der bzgl. der Gewinnzusage lediglich untergeordnete Hilfsdienste erbringt, bereits deshalb für die Gewinnzusage eines anderen Unternehmers haften. Ansonsten würde das Tatbestandsmerkmal des "Sendens" gänzlich konturlos und unbeachtlich. Andererseits entspricht es nicht dem im Normgehalt zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, durch einen restriktiven Versenderbegriff jede Umgehung der Norm rechtlich zu sanktionieren.

Dies macht der zur Entscheidung stehende Fall deutlich, bei dem es sich nach Überzeugung des Senats um einen derartigen Versuch der Normumgehung handelt:

Die spanische B-Versand S.L., die formal als Versenderin auftritt, ist angesichts der Vielzahl und der Höhe der Gewinnzusagen (vgl. dazu auch den vom 19. Zs. des OLG Düsseldorf mit Urteil vom 24. September 2003 -Az.: 19 U 2/03- entschiedenen Parallelfall, sowie die von dem Beklagten in Bezug genommenen, vor dem 22. Zs. des OLG Düsseldorf anhängigen Parallelfälle, in denen jeweils nur die Beklagte zu 2. beklagte Partei war) mit einem Stammkapital von nur 3010 Euro absichtlich unterkapitalisiert worden. Sie verfügt in den Niederlanden über keine handlungsfähige Büroorganisation, sondern lässt die belgische Beklagte zu 1. über ihre -angebliche- gleichfalls in Belgien ansässige Handlungsbevollmächtigte G. in den Niederlanden lediglich ein Postfach anmieten, während Werbung und Warenkataloge in Deutschland hergestellt werden und von Deutschland aus auch die Auslieferung der Ware erfolgt bzw. in der Vergangenheit erfolgt ist. Zugleich sind die beteiligten Firmen und die für diese handelnden Personen ausweislich der unbestrittenen tatbestandlichen Feststellungen auf vielfältige Weise sowohl persönlich als auch wirtschaftlich eng verbunden; sinnfällig wird dies nicht zuletzt daran, dass die - angebliche - Handlungsbevollmächtigte der B-Versand S.L., Frau G., Ehefrau des Geschäftsführers beider Beklagter ... ist und zugleich Gesellschafterin der Beklagten zu 1.. Auffallend ist zudem, dass die Beklagte zu 1. keine plausible Erklärung für die auf ihren Namen erfolgte Postfachanmietung in den Niederlanden zu liefern imstande ist. Ihre Begründung, die Eröffnung eines Postfachs für die Firma B-Versand S.L. sei in den Niederlanden unzulässig, weil nach der dortigen Rechtslage der Inhaber eines Postfachs in den Niederlanden ansässig sein müsse, kann im Hinblick darauf nicht überzeugen, dass auch sie selbst, die Beklagte zu 1., nicht in den Niederlanden, sondern in Belgien ansässig ist und war. Auch die unbestrittenen Ergebnisse der polizeilichen Ermittlungen in Deutschland aus dem Jahr 2001 verstärken den Eindruck, dass die B-Versand S.L. lediglich formal als Absenderin der Gewinnzusagen auftritt, aber ein eigenes wirtschaftliches Handeln im Sinne einer Haftung für die abgegebenen Gewinnzusagen nicht beabsichtigt ist. Dementsprechend haben die Beklagten auch nicht etwa geltend gemacht, dass die spanische S.L. in irgendeinem Fall ihre Gewinnzusagen eingelöst hat, sondern nur, dass diese in entsprechenden Klageverfahren gegen die Beklagte zu 2. als Streithelferin beigetreten sei (Bd. I Bl. 196, 212 d.A.). Angesichts der deutlich gewordenen vielfältigen Möglichkeiten zur Umgehung des Gesetzes durch manipulative Gestaltung der Absenderangaben (vgl. auch Kotzian-Marggraf a.a.O. Rn. 7) muss es bei einer normorientierten Auslegung deshalb nach Auffassung des Senats für den Versenderbegriff darauf ankommen, wer dem Verbraucher gegenüber aus dessen maßgeblicher Sicht als Versprechender und für die Auskehr des Gewinns verantwortlich Handelnder gegenübertritt.

d.

In diesem Sinne gegenüber dem Kläger als Versender der Gewinnzusage in Erscheinung getreten ist -jedenfalls auch- die Beklagte zu 1.

Sie war es nämlich, die nicht nur die Gewinnzusagen bei der niederländischen Post eingeliefert und damit den Versendevorgang unmittelbar selbst veranlasst hat, sondern sie war es vor allem, die als eigentlich Handelnde mit dem Kläger Kontakt hatte und an die sich der Kläger zur Anforderung seines Gewinns auch tatsächlich gewandt hat.

Die Beklagte zu 1. hat in zweiter Instanz selbst eingeräumt, dass sie nicht nur die erstinstanzlich eingeräumten "Hol- und Bringdienste" erbringt, sondern dass sie, da die B-Versand S.L. in den Niederlanden keine Büroorganisation unterhält und über keine Mitarbeiter verfügt, diejenige ist, die unter dem Namen B-Versand mit den Kunden in Beziehung tritt, indem sie - wie beispielsweise mit dem Schreiben vom 22. Oktober 2001- unter dieser Firmenbezeichnung sämtliche geschäftliche Korrespondenz abwickelt. Dementsprechend ist der Kläger nach telefonischen Kontakten mit der auf dem Mahnschreiben und der Rechnung angegebenen Telefonnummer unstreitig jeweils darauf verwiesen worden, Zahlungsaufforderungen wegen der Gewinnzusage an die Postfachanschrift in D./Niederlande zu richten. Zugleich ist ihm - ebenso unbestritten - mitgeteilt worden, dass der Versand über keine zustellfähige Anschrift verfüge und die Korrespondenz allein über das von der Beklagten zu 1. eingerichtete Postfach erfolgen könne. Umgekehrt hatte das Handeln der Beklagten zu 1. unter dem Namen des spanischen B-Versandes bei dem Kläger keine falsche Identitätsvorstellung hervorgerufen, weil er weder den Namensträger kannte, noch der Name des Versenders für die Gewinnzusage aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Mitteilungsempfängers eine entscheidende Rolle spielte. Der Rechtsschein knüpfte in erster Linie an die Vertrauen schaffende Zusage eines Gewinns an, während der Kläger als Empfänger der Mitteilung mit dem Namen des Absenders gerade keine näheren Vorstellungen verband. Anders als in der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf - NJW-RR 2002, 1632, 1633 - zugrunde liegenden Fallgestaltung war vorliegend der tatsächlich Versendende auch keineswegs "rein fiktiv". Vielmehr war es die Beklagte zu 1., die die Versendung unter dem Namen des B-Versandes vorgenommen hat, weil diese unter der angegebenen Anschrift keine Büroorganisation unterhält, mit der sie selbst unternehmerisch hätte handeln können.

Die Beklagte zu 1. ist danach aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nach außen als Versenderin der Gewinnzusage in Erscheinung getreten und hat damit einen ihr zurechenbaren Rechtsscheintatbestand gesetzt, an den der abstrakte Vertrauensschutz des Verbrauchers anknüpft.

Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit den deutlich generalpräventiven und wettbewerbsrechtlichen Elementen der Regelung des § 661 a BGB. Der Gesetzgeber wollte nämlich wettbewerbsrechtlich unzulässiges, aber bislang nicht wirksam eingedämmtes Handeln unterbinden. Im Sinne des Wettbewerbsrechts wäre indes nicht nur die spanische B-Versand S.L. Störer, sondern auch die Beklagte zu 1., weil sie als Versenderin der Gewinnzusage und Ansprechpartner ihrer Empfänger an der wettbewerbswidrigen Handlung eines Dritten willentlich und adäquat kausal mitwirkt, obwohl sie die Möglichkeit besitzt, die Handlung zu verhindern (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, UWG, Einl. Rn. 327 m.w.N.).

5.

Dagegen scheidet auf der Grundlage des vorstehend entwickelten Normverständnisses eine Haftung der Beklagten zu 2. nach § 661 a BGB aus, weil diese dem Kläger gegenüber in keiner Weise täuschend in Erscheinung getreten ist und keinen entsprechenden Rechtsschein gesetzt hat (im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 1632, 1633 sowie OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2003 -AZ.: 19 U 2/03-). Auch wenn die Beklagte zu 2. - wie das Landgericht annimmt- in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten zu 1. und den übrigen Firmen der H.- Gruppe an wettbewerbswidrigen Geschäftspraktiken beteiligt ist, wofür auch der von ihr bis zum Jahr 2000 benutzte Firmenname sprechen könnte- kann sie nicht als Versender der Gewinnzusagen im Sinne von § 661 a BGB angesehen werden, weil sie keinen Beitrag im Sinne eines Versendens geleistet hat. Soweit es um die Gewinnzusage geht, hat sie nämlich weder selbst gehandelt, noch ist sie in irgendeiner Weise mit dem Empfänger der Gewinnzusage in Kontakt getreten. Sie tritt lediglich im Rahmen des kaufrechtlichen Teils in Erscheinung, in dem sie vorliegend jedenfalls den Rechnungsbetrag für die Warenbestellung vereinnahmen und nach ihrer Darstellung an die B-Versand S.L. weiterleiten sollte.

Bei diesem Sachverhalt lässt sich eine Haftung der Beklagten zu 2., die an den Normtext des § 661 a BGB anknüpft, nicht begründen. Für eine Analogiebildung insoweit fehlt es an den methodischen Voraussetzungen.

6.

Andere Anspruchsgrundlagen, die dem Kläger gegen die Beklagte zu 2. einen Zahlungsanspruch in Höhe der Gewinnzusage gewähren könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Rechtsauffassung des Klägers, der geltend gemachte Anspruch könnte sich auch unter den rechtlichen Aspekten eines Schuldanerkenntnisses bzw. eines Schuldversprechens rechtfertigen ist ebenso wenig tragfähig wie die Auffassung, die Beklagte zu 2. sei Gesellschafterin einer OHG, gebildet aus den Beklagten und dem B-Versand S.L., und hafte als Gesellschafterin für die Gewinnzusage.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, weil es einer höchstrichterlichen Klärung der Frage bedarf, wer Normadressat des § 661 a BGB ist.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 18.12.2003
Az: 26 U 21/03