Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 17. November 2011
Aktenzeichen: 1 L 455/11

(VG Köln: Beschluss v. 17.11.2011, Az.: 1 L 455/11)

Tenor

1. Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

2. Der Streitwert wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 24. Februar 2011 (Az.: BK 3a-10/101) erhobenen Klage VG Köln 1 K 1923/11 anzuordnen, soweit unter Ziffer 1 des Beschlusstenors zugunsten der Beigeladenen ein höheres Entgelt als 2,68 Cent/Min. genehmigt wurde,

ist mit Blick auf die Sonderregelung des § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - statthaft und im Óbrigen auch zulässig. Die Antragstellerin ist zwar nicht Adressatin der angefochtenen Entgeltgenehmigung. Diese greift aber aufgrund ihrer rechtsgestaltenden Wirkung (§ 37 Abs. 2 Satz 1 TKG) in das durch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz - GG - geschützte Recht der Antragstellerin ein, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die im Rahmen des nach § 80a Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Bei dieser Abwägung bleibt die gerichtliche Prüfung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vornehmlich auf solche Einwendungen beschränkt, die der Rechtsschutzsuchende geltend macht, es sei denn, sonstige Mängel der angegriffenen Behördenentscheidung stellen sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich dar. Die mit der Klage VG Köln 1 K 1923/11 teilweise angefochtene Entgeltgenehmigung erweist sich weder aus den von der Antragstellerin vorgetragenen Einwendungen noch aus sonstigen Gründen als offensichtlich rechtswidrig; ebenso wenig kann auf der Grundlage der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorgenommenen summarischen Prüfung festgestellt werden, dass die angegriffene Regelung offensichtlich rechtmäßig ist und die dagegen gerichtete Klage der Antragstellerin deshalb als aussichtslos zu bezeichnen wäre. Die danach unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zum Nachteil der Antragstellerin aus.

Die Regelung in Ziffer 1 des Beschlusstenors der Entgeltgenehmigung ist nicht offensichtlich rechtswidrig, weil das darin genehmigte Mobilfunkterminierungsentgelt von 3,36 Cent/Min. die von der Antragsgegnerin anhand des Elektronischen Kostennachweises ermittelten Kosten in Höhe von 2,68 Cent/Min. übersteigt.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Genehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG, weil im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02. April 2008 -6 C 14.07- weiterhin davon auszugehen ist, dass das Mobilfunkterminierungsentgelt der Beigeladenen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungspflichtig ist. Nach § 35 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entspricht und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Insbesondere setzt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG voraus, dass das Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreitet. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, § 31 Abs. 2 S. 2 TKG. Letzteres beurteilt sich in erster Linie auf der Grundlage der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Unterlagen.

Die Rechtsansicht der Antragstellerin, die Entgeltgenehmigung sei offensichtlich rechtswidrig, weil sie die von der Antragsgegnerin anhand des Elektronischen Kostennachweises ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG) in Höhe von 2,68 Cent/Min. übersteige (dazu 1. ) und weil die Antragsgegnerin nicht befugt gewesen sei, von diesen zwingenden gesetzlichen Vorgaben mittels einer Vergleichsmarktbetrachtung abzuweichen (dazu 2. ), greift im Ergebnis nicht durch.

Zu 1. ) Es ist bereits zweifelhaft, ob die von der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Elektronischen Kostennachweise und aufgrund einer umfassenden weiteren Wertung (Ziffern 5.1.4. ff. des angefochtenen Bescheides) ermittelten Kosten in Höhe von 2,68 Cent/Min. tatsächlich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG) entsprechen.

Es ist möglich, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht bereits nach Auswertung der Elektronischen Kostennachweise und aufgrund einer umfassenden weiteren Wertung (Ziffern 5.1.4. ff. des angefochtenen Bescheides) ermittelt worden sind. Die Antragsgegnerin will nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 19. Mai 2011 (Seite 5), was in dem angefochtenen Beschluss möglicherweise nicht klar zum Ausdruck gekommen ist (vgl. Abschnitt 5.1.7 ff.), die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den vorgelegten Kostenunterlagen und unter Anwendung verschiedener Bewertungskriterien ermittelt haben, wobei die Vergleichsmarktbetrachtung nur ein zusätzliches Mittel gewesen sein soll, die genehmigungsfähigen Kosten hinreichend genau zu bestimmen. Bei diesem Verständnis entspräche das aufgrund der Kostenunterlagen ermittelte Ergebnis nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Vielmehr würde eine zusätzliche Methode angewendet, um diese Kosten erst bestimmen zu können. Wäre dies entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin tatsächlich der Fall und der gewählte Ansatz rechtmäßig, dürften die Bedenken der Antragstellerin nicht greifen und könnte nicht angenommen werden, die Antragsgegnerin habe die treffend ermittelten Kosten unzulässig erhöht.

Darüber hinaus ist nach dem Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren VG Köln 1 L 797/11 sowie nach dem Vorbringen der Beigeladenen in diesem Verfahren sowie im Verfahren VG Köln 1 L 793/11 fraglich, ob die unter Berücksichtigung der Elektronischen Kostennachweise und aufgrund einer umfassenden weiteren Wertung (Ziffern 5.1.4. ff. des angefochtenen Bescheides) ermittelten Kosten tatsächlich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG) entsprechen, ließe man die Probleme um die streitige Vergleichsmarktbetrachtung außer Betracht.

Nachdem sich die von den vier regulierten Mobilfunknetzbetreibern vorgelegten Kostenunterlagen in der Vergangenheit verschiedentlich als nicht prüffähig und als schwer vergleichbar erwiesen hatten, erlegte die Antragsgegnerin diesen Mobilfunkunternehmen im vergangenen Jahr die Verpflichtung auf, ihre Kostenrechnung für die Terminierungsentgelte nach Maßgabe eines elektronischen Kalkulationsschemas auszugestalten und dieses Schema der Antragsgegnerin als Bestandteil der Kostenunterlagen nach § 33 TKG zu übermitteln. Darüber hinaus sollte es den Unternehmen unbenommen bleiben, der Bundesnetzagentur über die ausgefüllten Kalkulationsschemata hinaus einen von ihnen selbst konzipierten Kostennachweis vorzulegen. Gegen diese Anordnungen haben die Unternehmen jeweils Klage erhoben, über die bislang noch nicht entschieden worden ist (1 K 3274/10 (U. ), 21 K 3308/10 (F. ), 1 K 3325/10 (W. ), 21 K 3433/10 (U1. )).

Ob das vorgegebene elektronische Kalkulationsschema rechtmäßig hat angeordnet werden können, ist in vielfacher Hinsicht streitig geblieben. Die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren damit befasste 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln hat es zutreffend als fraglich angesehen, auf welche Rechtsgrundlage die Anordnung gestützt werden kann, und hat über den Antrag aufgrund einer Interessenabwägung entschieden,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 27. August 2010

- 21 L 1129/10 -, zit. nach juris.

Die Antragsgegnerin hat ihre Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 TKG gestützt, der möglicherweise Anordnungen nicht rechtfertigt, die die Methodik der Kostenermittlung und -berechnung betreffen, wie es die Antragsgegnerin meint. Mit dem vorgegebenen Kalkulationsschema werden nicht bloß Unterlagen und Angaben abgefragt, sondern es wird das Ziel verfolgt, eine verbindliche Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten durch die regulierten Mobilfunknetzbetreiber zu ermöglichen. Insoweit hat die 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln erwogen, ob eine derartige Anordnung nicht auf § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt werden könnte, weil die Regulierungsbehörde einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden auferlegen könne.

Der von der Antragsgegnerin auf der Grundlage des Elektronischen Kostennachweises angestrebte unternehmensübergreifende Effizienzmaßstab ist darüber hinaus aus Sicht der Antragstellerin (VG Köln 1 L 797/11), der Beigeladenen (VG Köln 1 L 793/11) sowie anscheinend auch der übrigen Mobilfunknetzbetreiber (VG Köln 21 L 335/11 und 21 L 478/11) aus systematischen Gründen und insbesondere auch im Ergebnis fehlerhaft. Lediglich beispielhaft genannt seien die Erwägungen, die Antragsgegnerin nehme eine Vermischung eines unternehmensübergreifenden und eines unternehmensspezifischen Effizienzmaßstabes vor. Ferner sei fraglich, ob und wie die UMTS-Lizenzgebühren als historische Anschaffungskosten Berücksichtigung finden können und ob die Heranziehung der Auktionsergebnisse der LTE-Versteigerung zur Bewertung der UMTS-Kosten zulässig sei. Schließlich wird von den Unternehmen - soweit erkennbar - jeweils geltend gemacht, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht einen allgemeinen Kalkulationszinssatz anstelle eines unternehmensindividuellen Zinssatzes zugrunde gelegt und die Umrechnung von Datenverkehrsvolumen in Sprachminuten zwecks Ermittlung einheitlich vergleichbarer Verkehrsvolumen sei mit dem Gesamtergebnis fehlerhaft, dass für die jeweiligen Unternehmen durchweg erheblich höhere Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzunehmen seien. Wie den Beteiligten wechselseitig aus dem Verfahren VG Köln 1 L 793/11 bekannt ist, hält die Beigeladene als Netzbetreiberin bezüglich des hier fraglichen Zeitraums bis Ende 2012 einen Betrag in Höhe von 6,82 Cent/Min. für angemessen, die Antragstellerin für ihre Terminierungsleistungen 5,49 Cent/Min. (VG Köln 1 L 797/11).

Zu 2. ) Ob die Antragsgegnerin die für die Beigeladene ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung mittels einer ergänzenden Vergleichsmarktbetrachtung um 0,68 Cent/Min. auf 3,36 Cent/Min. erhöhen darf, erscheint zweifelhaft. Es trifft allerdings möglicherweise zu, dass über die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung hinausgehende Aufwendungen nur unter den Voraussetzungen des § 31 Abs. 3 TKG genehmigungsfähig sind und § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG nur die Methoden und Erkenntnisgrundlagen zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung regelt, wie es die Antragstellerin im Kern geltend macht. Die Folge, dass § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG es grundsätzlich nicht rechtfertigt, auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung Entgelte zu genehmigen, die die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überschreiten, spräche teilweise (betreffend 0,68 Cent/Min.) gegen die Rechtmäßigkeit der Genehmigung. Die demgegenüber von der Antragsgegnerin vertretene Rechtsauffassung, die Prüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anhand von Kostenunterlagen schließe eine sich daran anschließende Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht generell aus, zumal eine Reihen-, aber keine Rangfolge für die Methodenanwendung vorgegeben sei, mag im Einzelfall zutreffen, erscheint aber nicht zwingend. Immerhin ist bei einem Vergleich der der Antragstellerin und der Beigeladenen erteilten Genehmigungen festzustellen, dass die Antragsgegnerin nur die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen, das Bild ihrer tatsächlichen Kostensituation und die daraus ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für zureichend hielt, sodass eine Plausibilisierung anhand weiterer Prüfmethoden (Vergleichsmarktbetrachtung) nicht erforderlich sei. Dies sah die Antragsgegnerin bei der Beurteilung der Unterlagen der Beigeladenen anders; die Unterlagen selbst entsprächen den Vorgaben und ließen die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu; die Antragsgegnerin meinte jedoch angesichts der gefundenen Ergebnisse, aufgrund des ihr eingeräumten Ermessens (§ 35 Abs. 1 Satz 1 TKG) und mit Blick auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) anhand der Vergleichsmarktbetrachtung eine Anhebung der Entgelte vornehmen zu müssen, um eine Verwerfung der Wettbewerbslage zu vermeiden. Ob eine derartige, bisher anscheinend nicht praktizierte Korrektur dem Grunde und in der Umsetzung rechtmäßig oder eine Anpassung der Methode bei der Ermittlung der "KeL" geboten ist, muss wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Rechtsfrage der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Allein der Umfang der hier angesprochenen Problembereiche zeigt, dass die damit verbundenen Fragen sich nicht abschließend im vorliegenden summarischen Verfahren beantworten lassen, sondern vertiefter Prüfung im Hauptsacheverfahren - hinsichtlich der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gegebenenfalls sogar unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe - bedürfen.

Die wegen des hiernach nicht hinreichend verlässlich abschätzbaren Ausgangs des Hauptsacheverfahrens erforderliche, von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Regelung andererseits geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005

- 4 VR 1005.04 -, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 69.

Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist die gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 137 Abs. 1 TKG von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für die Antragstellerin mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben,

vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93.

Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde. Neben der bereits beschriebenen gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 137 Abs. 1 TKG finden im Fall der Drittanfechtung auch die - durch den Sofortvollzug möglicherweise geschützten - Interessen desjenigen Beachtung, dem gegenüber die angefochtene Entscheidung ergangen ist.

Demnach ist bei grundsätzlich offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens mit Blick auf § 137 Abs. 1 TKG dem öffentlichen Interesse grundsätzlich der Vorrang zu geben. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass sich die von der Antragstellerin und der Beigeladenen jeweils zu zahlenden Entgelte nach den ergangenen Genehmigungen in etwa in einem Verhältnis bewegen, wie sie bei Reziprozität bestünden. Die Absenkung des an die Beigeladenen zu zahlenden Entgelts bedeutete für diese einen erheblichen wirtschaftlichen Verlust, der langfristig mit erheblichen Konsequenzen verbunden sein könnte. Die im Óbrigen von den Netzbetreibern wechselseitig zu zahlenden Beträge sind gegenüber den früheren Genehmigungen abgesenkt, aber im Wesentlichen auch der Höhe nach vergleichbar geblieben. Allein die Beigeladene hätte eine vergleichsweise deutliche Absenkung hinzunehmen, die sich auf ihre Marktstellung deutlich auswirken könnte. Demgegenüber sind substantielle bleibende Nachteile der Antragstellerin nicht erkennbar und dargelegt, die bei vorläufiger Beachtung der angefochtenen Genehmigung eintreten könnten. Daher überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

VG Köln:
Beschluss v. 17.11.2011
Az: 1 L 455/11