Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 19. April 2011
Aktenzeichen: 11 U 69/08

(Brandenburgisches OLG: Urteil v. 19.04.2011, Az.: 11 U 69/08)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Mai 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin (2 O 162/97) abgeändert.

Bei Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 25. Oktober 2000 wird das die Klage abweisende Versäumnisurteil vom 12. April 2000 aufrechterhalten.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten im Termin vom 25. Oktober 2000 entstandenen Kosten, welche diese zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil beschwert den Kläger um 137.882,38 EUR. Der Streitwert des Berufungsverfahrens ist ebenso hoch.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung von 31.122,00 €. Die ursprüngliche Klageforderung - inzwischen reduziert durch zwei Teilrücknahmeerklärungen sowie einen in der Berufungsinstanz nach § 306 ZPO erklärten Verzicht in Höhe von 106.760,38 €, betrug 316.365,00 DM, umgerechnet 161.754,85 €.

Der Kläger (La€) war mit zahlreichen zu entscheidenden Sachverhalten befasst, die mit seiner Personalausstattung nicht in angemessener Zeit zu bewältigen waren. Zur Beschleunigung der Verfahren sollten daher private Dritte in die öffentlich- rechtliche Tätigkeit einbezogen werden. Diese sollten, so die Darstellung des Klägers, Ermittlungen zu von Anträgen betroffenen Grundstücken anstellen und gegebenenfalls Entwürfe für Bescheide fertigen, die ohne inhaltliche Bearbeitung seitens des Klägers sollten verwendet werden können.

Der damalige Leiter des La€ entschloss sich, im Berliner Anwaltsblatt bekannt zu geben, dass seitens des Amtes Interesse bestehe, entscheidungsvorbereitende Arbeiten an Rechtsanwälte zu vergeben. Der Artikel befindet sich im Wortlaut bei der Akte. Ursprünglich hatte die R€ GmbH die Absicht, die Aufträge von dem La€ zu übernehmen. Deren Gesellschafter G€ H€ wurde jedoch von Klägerseite mitgeteilt, die Beauftragung der GmbH durch einen €zukünftigen Vertragspartner des Klägers€ sei wünschenswert, man ziehe aber seitens des Klägers einen Vertrag mit einem Rechtsanwalt vor.

Die Beklagte bewarb sich um die Tätigkeit, nahm dabei auf den erwähnten Artikel im Berliner Anwaltsblatt Bezug und erhielt den Auftrag. Den ersten entsprechenden Vertrag schlossen die Parteien am 05./06.10.1995. Dessen Gegenstand war die Bearbeitung von Anträgen betreffend die in seiner Anlage 1 genannten 14 €Grundstücke€. Nach § 8 des Vertrages endete dessen Laufzeit am 31.03.1996.

Auf den Inhalt des in Kopie sich bei der Akte befindenden Vertragstextes im Einzelnen wird Bezug genommen.

In § 9 der von dem Kläger vorgelegten Vertragstexte heißt es zur Frage der Verjährung:

€Alle Ansprüche des Auftraggebers aus diesem Vertrag verjähren fünf Jahre nach der letzten nach § 2 erbrachten und anerkannten Leistung€.

In einem zweiten - gleichlautenden - Vertrag vom 07./10.11.1995 wurden der Beklagten weitere Fälle zur Bearbeitung (bis zum 31.07.1996) übertragen.

Auf Briefbögen mit dem Briefkopf der Beklagten wurden ab dem 14.11.1995 mehrere Rechnungen an den Kläger erstellt. Sie datieren vom 14.11., 24.11., 26.11., 27.11., 28.11., 30.11. und 10.12.1995. Die Umstände des Zustandekommens einer weiteren Rechnung vom 27.12.1995 sind streitig. Sämtliche Rechnungen tragen die Unterschrift ausschließlich eines Herrn Z€.

Der Kläger überwies daraufhin insgesamt 362.652,50 DM auf ein Konto der Beklagten bei der P€bank B€.

Die Zahlung erfolgte, so der Vortrag des Klägers, mit Rücksicht darauf, €dass die Beklagte als Rechtsanwältin zur Vorschusserhebung berechtigt war (§ 17 BRAGO) dahingehend, dass die Beklagte bereits vor Prüfung der Anerkennung der in Auftrag gegebenen Leistungen das vereinbarte Honorar erhielt. Die Zahlung des Klägers ist als Vorschuss auf noch zu erbringende Leistungen erfolgt€ (Schriftsatz vom 22.06.1999).

Von dem auf das Konto der Beklagten überwiesenen Betrag hob H€ die Summe von 297.620,00 DM ab, noch bevor der Beklagten der entsprechende Kontoauszug der P€bank B€ vom 05.01.1996 zuging.

Der Kläger hat zunächst auf der Grundlage seines am 22.01.1997 beim zuständigen Amtsgericht Wedding eingegangenen Antrags gegen die Beklagte einen Mahnbescheid über 316.365,00 DM erwirkt. Gegen den am 06.03.1997 zugestellten Mahnbescheid hat die Beklagte Widerspruch eingelegt. Daraufhin ist das Verfahren am 24.03.1997 an das zuständige Landgericht Neuruppin abgegeben worden. Unter dem Datum vom 07.04.1997 hat der Rechtspfleger beim Landgericht den Kläger gemäß § 697 Abs. 1 ZPO aufgefordert und eine Frist von zwei Wochen notiert. Daraufhin ist zunächst nichts mehr geschehen. Nach weiteren sechs Monaten des Nichtbetreibens hat der Rechtspfleger den Vorgang weggelegt. Am 04.10.1999 ist die Anspruchsbegründungsschrift beim Landgericht eingegangen und der Beklagten am 07.10.1999 zugestellt worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2000 hat die Kammer die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen. Der Klägervertreter hatte davon abgesehen, einen Antrag zu stellen, nachdem die Kammer ihn auf die ihrer Auffassung nach zu bejahende Verjährung des Klage-anspruchs hingewiesen hatte. Nach Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2000 die Beklagte durch weiteres Versäumnisurteil zur Zahlung von 316.365,00 DM verurteilt. Auch sie hatte mit Rücksicht auf die nunmehr abweichende Rechtsauffassung der Kammer keinen Antrag verlesen.

Der Kläger hat die Berechtigung eines Honoraranspruchs der Beklagten in Höhe von 46.287,50 DM anerkannt, die Klage in entsprechender Höhe zurückgenommen und im Laufe des Verfahrens wegen der aus Anlage K10 b ersichtlichen Vorgänge die Klage in Höhe von weiteren 44.275,50 DM zurückgenommen.

Der Kläger hat behauptet:

Beide Parteien hätten die Verträge von Oktober und November 1995 in der Fassung der zu den Akten gelangten Kopien unterzeichnet, das heißt einschließlich der Verjährungsklausel des § 9.

Die Beklagte habe die Akten zur Bearbeitung der Vorgänge zwar zum Teil an die R€ GmbH weiter geleitet. Sofern die Akten nicht ihr persönlich, sondern den Herren H€ (Gesellschafter der GmbH) oder Z€ (Geschäftsführer der GmbH) ausgehändigt worden seien, sei das aber jedenfalls von der Vollmacht gedeckt gewesen, die die Beklagten ihnen erteilt habe. Bereits am 06.10.1995 anlässlich der Übergabe der ersten Vorgänge seien sie als der €Kanzlei L€€ zugehörig genannt worden.

Mit der R€ GmbH habe die Beklagte unter dem Datum vom 25.10.1995 einen Vertrag geschlossen, mit dem sie die Durchführung der von dem Kläger übernommenen Aufgaben auf die GmbH übertragen und mit ihr eine Vergütung vereinbart habe.

Die Beklagte habe außer den im unstreitigen Sachverhalt erwähnten Rechnungen aus der Zeit vom 14.11.1995 bis zum 10.12.1995 unter dem Datum vom 27.12.1995 eine Rechnung über 315.962,50 DM erstellt und dem Kläger zukommen lassen.

Die Beklagte habe zu den Vorgängen, die - nach Teilrücknahme der Klage - noch Gegenstand der rechtlichen Auseinandersetzung sind, überhaupt keine der vertraglich zugesagten Leistungen erbracht. Zum Zeitpunkt der Überweisung des Betrages in Höhe von 362.652,50 DM auf das Konto der Beklagten hätten lediglich zehn bis zwölf Bescheidentwürfe der Beklagten vorgelegen, die bis dahin inhaltlich noch keiner Überprüfung unterzogen worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 25.10.2000 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn 272.090,00 DM nebst 4 % Zinsens seit dem 01.12.1996 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 25.10.2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet:

Sie habe von Anfang an die von dem Kläger vorgesehene Verjährungsregelung (§ 9 der vorliegenden Vertragstexte) beanstandet und bereits die Unterschrift unter den ersten Vertrag (vom 05./06.10.1995) deshalb verweigert. Der Mitarbeiter des Klägers, Lo€, habe bei dem - verschobenen - Termin zur Unterschrift des Vertrages geäußert, die beanstandete Verjähr-ungsklausel sei nunmehr nicht mehr im Text enthalten. Entweder sei die Zusage, auf die sie sich verlassen habe, wahrheitswidrig gewesen oder aber der Kläger habe die betreffende Seite des Vertragstextes nach ihrer, der Beklagten, Unterschrift gegen diejenige ausgetauscht, die dem Gericht nunmehr vorgelegt worden sei. Den zweiten Vertrag (vom 07./10.11.1995) habe sie, die Beklagte, im Vertrauen auf die Zusage des Klägers, der Text sei mit dem des ersten Vertrages identisch, ungelesen unterschrieben. Auch hier sei ihr zugesichert worden, die von ihr beanstandete Verjährungsregelung des § 9 sei nicht mehr vorhanden.

Sie habe keine Vorgänge an die R€ GmbH, auch nicht an die Herren H€ und/ oder Z€ weitergeleitet, wie der Kläger behaupte. Vielmehr sei die Übergabe der Akten an diese jeweils ohne ihr Wissen und Zutun - und gegen ihren Willen - geschehen. Sie habe beide auch niemals als ihre Mitarbeiter oder Bevollmächtigten bezeichnet. Im Gegenteil habe sie bereits bei ihrem ersten Besuch in den Räumen des Klägers ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beiden Herren H€ und Z€ von ihr, der Beklagten, nicht mit einer Vollmacht ausgestattet worden seien. Den Entwurf des von dem Kläger vorgelegten Vertrages zwischen ihr und der R€ GmbH mit dem - angeblichen - Datum vom 25.10.1995 habe sie niemals unterzeichnet.

Die Rechnung vom 27.12.1995 sei nicht von ihr autorisiert. Sie habe deren Original nie gesehen. Weder habe sie die unstreitig nicht von ihr, sondern von Z€ unterzeichnete Rechnung an den Kläger versandt, noch sie auf andere Weise ihm zukommen lassen.

Hintergrund der Rechnung könne nur ein anderer sein. Der Sachverhalt lasse nur den Schluss zu, dass die Mitarbeiter des Klägers mit dem Gesellschafter der R€ GmbH, H€, kollusiv zu ihrem, der Beklagten, Nachteil zusammengewirkt hätten. Dazu hat die Beklagte vorgetragen:

Vor Weihnachen habe sie einen Anruf des Mitarbeiters des Klägers, Ra€, erhalten. Dieser habe gefragt, ob vor dem Jahreswechsel noch Rechnungen erstellt werden könnten. Dabei erst habe sie erfahren, dass inzwischen zahlreiche Akten an H€ und Z€ ausgehändigt worden seien. Sie habe geantwortet, dass sie angesichts dessen nicht wisse, welche Akten bereits abschließend bearbeitet seien, aber zugesagt, sich diesbezüglich zu erkundigen, außerdem erklärt, sie werde, falls eine Rechnung noch vor dem Jahreswechsel erstellt werden könne, dies jedenfalls selbst tun und sie selbst unterzeichnen. Allerdings habe sie Ra€ in diesem Zusammenhang auch mitgeteilt, dass sie nicht wisse, wie sie die Mitarbeiter der R€ GmbH noch erreichen könne, da diese sich in C€ bzw. in Bayern aufhielten, so dass sie ihr, der Beklagten, vor deren Weihnachtsurlaub wohl keine Bescheide mehr vorlegen könnten. Daher sei es ihr wohl nicht mehr möglich, vor dem Jahreswechsel noch eine Rechnung zu fertigen. Sie habe dann nur Herrn Z€ telefonisch erreicht und von diesem die Auskunft erhalten, lediglich H€ habe die Kontrolle über den Bearbeitungsstand, jedoch sei er für ihn, Z€, und damit auch für die Beklagte nicht erreichbar.

Als sie, die Beklagte, H€ nach Erhalt des Kontoauszugs vom 05.01.1995 zur Rede gestellt habe, habe dieser behauptet, die Zahlung des Klägers sei in Absprache mit ihm persönlich, handelnd allerdings für die R€ GmbH, veranlasst worden. Es handele sich €teilweise€ um einen Vorschuss. Der Kläger gehe davon aus, er, H€, werde den Vorschussanteil für die GmbH erhalten. Der Kläger, so H€, habe den Vertrag mit der Beklagten nur geschlossen, weil sie mit der R€ GmbH zusammenarbeite. Nur dieser vertraue der Kläger und werde im Falle einer Aufkündigung der Abmachung zwischen der GmbH und der Beklagten ihrerseits die Verträge mit der Beklagten kündigen. Jedoch habe sich H€ in diesem Gespräch sofort bereit erklärt, den seinerseits bereits von dem Konto der Beklagten abgebuchten Betrag nicht zu verwenden und im Falle eines Rückzahlungsanspruchs des Klägers zurückzuzahlen. Eine Rückzahlung an sie, die Beklagte, habe er indessen strikt abgelehnt.

Nach mehreren - vergeblichen - Versuchen, H€ zur sofortigen Rückzahlung des Vorschusses an den Kläger zu bewegen, habe sie, die Beklagte, sich an den Kläger gewandt, weil sie zwischenzeitlich entschlossen gewesen sei, den Sachverhalt gegebenenfalls auch durch die Staatsanwaltschaft klären zu lassen. Seitens des Klägers habe man ihr erklärt, dass man mit €ihren€ Leistungen eigentlich nicht zufrieden sei. Der Vertrag solle dennoch nicht gekündigt werden. Eine Strafanzeige sei nicht angebracht. Man wolle doch lieber sehen, ob der Vertrag noch erfüllt werden könne.

Im weiteren Verlauf der Vertragsabwicklung sei es dann zu unzähligen Gesprächen der Beklagten mit Mitarbeitern des Klägers gekommen, in denen sie immer wieder um Unterstützung bei ihrer Auseinandersetzung mit H€ gebeten habe. Schließlich sei es den Mitarbeitern des Klägers gelungen, H€ zu der Zusage zu bewegen, er werde die seitens der R€ GmbH geschuldeten Leistungen erbringen, was jedoch ausgeblieben sei. Die Herausgabe von Akten habe er verweigert. Der Kläger seinerseits habe sich geweigert, Akten an sie, die Beklagte, herauszugeben. Besonders treffe dies auf die Mitarbeiterin des Klägers, Frau Dr. B€, zu.

Entgegen der Behauptung des Klägers seien in einer ganzen Reihe von ihr im Einzelnen benannter Fälle die Restitutionsvorgänge vertragsgerecht bearbeitet worden. In anderen Fällen sei dies aus Gründen, die allein der Kläger zu vertreten habe, nicht geschehen. Das wird ausgeführt.

Nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers seien zu den am 06.10.1995 übergebenen Akten Bescheidentwürfe eingereicht worden. Zu den Rechnungen, die zwischen dem 14.11.1995 und dem 10.12.1995 erstellt worden seien, lägen mit Ausnahme des Objektes €straße 22 die entsprechenden Entscheidentwürfe vor. Dies gelte auch für den zuletzt genannten Vorgang.

Der Kläger habe durch die Vorlage der Anlage K10 belegt, dass die Anlage K5 unbrauchbar sei. Die Liste K10 weise ca. 50 Bescheidentwürfe bzw. Bescheidentwürfe zu ca. 50 Grund-stücken aus. Immerhin sei damit endlich eine Aufstellung erreicht worden, die der Vergütungsvereinbarung des § 4 des Vertrages entspreche. Die Liste K10 sei dennoch unvollständig, denn tatsächlich seien zumindest nicht alle Bescheidentwürfe zu den dort genannten Restitutionsfällen als vorhanden angegeben worden. Auch umfasse die Liste K10 nur einen Bruchteil der Positionen der Liste K 5, die mit dem Arbeitsergebnis €rechtliches Gehör€ vermerkt seien, obwohl die Positionen, zu denen Bescheide erstellt worden seien, bei oberflächlicher Betrachtung kaum oder gar nicht angewachsen seien. Bei zutreffender Interpretation der Liste K5 werde deutlich, dass der Kläger unstreitig weitere Bescheidentwürfe erhalten habe, die nicht in die Liste K10 einbezogen worden seien. Allein die Siedlung M€ Weg umfasse nach Ihrer Erinnerung 48 oder 49 Grundstücke. Nach Rückgabe der Unterlagen an den Kläger könne sie die Anzahl der Grundstücke allerdings nicht mehr genau nennen.

Ohne Anspruch auf Vollständigkeit könne sie dazu wie folgt vortragen. Es seien folgende Restitutionsfälle bearbeitet und mit gut recherchierten und vollständigen Bescheidentwürfen eingereicht worden:

Zu den Grundstücken J€str. 8, F€str. 36, G€ (o. Nr.), Mo€str. 30 u. 32, N€str. (o. Nr.), S€str. 74, Fl€str. (o. Nr.), J€-Str. (o. Nr.), Gl€str. (o. Nr.), L€str. 65, F€str. 43, Li€str. 57, H€str. 17, W€ 60, J€str. 8.

Zu den Gründstücksbezeichnungen hat die Beklagte sämtliche ihr bekannten Nummern der entsprechenden Verwaltungsvorgänge genannt.

Die Bescheidentwürfe seien nicht nur zum Zwecke der Gewährung rechtlichen Gehörs geeignet gewesen, sondern auch zum Zwecke der Verfahrensbeendigung.

Rechtlich hat die Beklagte vor dem von ihr behaupteten tatsächlichen Hintergrund geltend gemacht, der Vorschuss könne von dem Kläger auch insoweit nicht zurückgefordert werden, als ihr - angeblich - Leistungen nicht gelungen seien. Denn dies könne ausschließlich darauf beruhen, dass sie seitens des Klägers sowie H€s - mit Wissen und Wollen des Klägers - von der Bearbeitung der Vorgänge gezielt ausgeschlossen worden sei. Der Kläger habe sich daher massiv vertragswidrig verhalten.

Die Beklagte hat mit allen in diesem Zusammenhang in Betracht kommenden Ansprüchen - auch Schadenersatzansprüchen - in Höhe der Klageforderung hilfsweise aufgerechnet.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat hierbei auf den Klagevortrag Bezug genommen, wonach der zurückgeforderte Betrag in Anbetracht ihrer, der Beklagten, seinerzeitiger Funktion als Rechtsanwältin gezahlt worden ist, die sie - so der Kläger - zur Vorschussforderung berechtigt habe. Tatsächlich habe sie dem Kläger typische anwaltliche Tätigkeit versprochen. Daher, so die Beklagte, sei die Vorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB a. F. anzuwenden. Denn der Kläger habe einen Gebührenvorschuss im Sinne der BRAGO geleistet.

Wegen des weiteren Inhalts des Parteienvortrags der ersten Instanz nimmt der Senat auf den Inhalt der gewechselten und zum Inhalt der mündlichen Verhandlung gewordenen Schriftsätze Bezug, insbesondere - ohne Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben - auf folgende Schriftsätze des Klägers:

vom 22.06.1999, 05.04.2000, 03.05.2000, 19.06.2000, 06.04.2001, 19.10.2001, 20.11.2001, 11.12.2002, 28.01.2003, 23.12.2003, 09.01.2004, 15.07.2004, 19.07.2004, 12.11.2004, 31.05. 2006, 01.04.2008, 21.04.2008,

sowie - ebenfalls ohne Anspruch auf vollständige Aufzählung - folgende Schriftsätze der Beklagten:

Vom 26.10.1999, 23.11.1999, 18.12.2000, 13.06.2002, 24.07.2002, 01.10.2002, 13.01.2003, 25.11.2003, 16.12.2003, 17.02.2004, 02.06.2004, 17.08.2004, 19.10.2004, 16.11.2004, 18.01.2005, 28.02.2005, 07.03.2005, 07.06.2005, 31.08.2005, 07.02.2006, 09.02.2006, 07.05.2006, 10.03.2008, 02.04.2008, 15.04.2008.

Die Kammer hat der Klage in ihrem zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung noch anhängigem Umfang - nach Vernehmung einer Reihe von Zeugen - ganz überwiegend stattgegeben. Auf die rechtlichen Ausführungen innerhalb der Entscheidung wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Daneben hat sie zahlreiche Tatbestandsbe-richtigungsanträge gestellt.

Davon seien an dieser Stelle nur beispielsweise folgende Anträge erwähnt. Der Senat stellt ausdrücklich klar, dass diese Aufzählung keineswegs abschließend ist, und verweist im Übrigen auf sämtliche Schriftsätze, in denen die Beklagte - ausdrücklich oder mittelbar - den Tatbestand des angefochtenen Urteils als nicht zutreffend beanstandet.

Die Beklagte weist darauf hin, es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, €Anhörungsschreiben€ zu fertigen.

Die Vereinbarung der Verjährungsklausel des § 9 des Vertragstextes sei angesichts des Streits über die Umstände des Zustandekommens ihrer Unterschrift nicht unstreitig.

Es sei nicht unstreitig, dass H€ verstorben sei.

Der Abschluss eines schriftlichen Vertrages zwischen der Beklagten und der R€ GmbH sei nicht unstreitig.

Es sei nicht unstreitig, dass sie, die Beklagte, die Rechnung vom 27.12.1995 gelegt habe. Diese befinde sich vielmehr lediglich auf ihrem Briefbogen. Unterzeichnet habe sie Z€. Sie selbst kenne das Original bis heute nicht.

Unstreitig sei lediglich, dass der Kläger die Rechnung vom 27.12.1995 zum Anlass einer €Vorschusszahlung€ genommen habe. Für andere Rechnungen gelte das hingegen nicht.

Die Beklagte habe nicht den Rechtsstandpunkt eingenommen, die Klage sei bereits deshalb unbegründet, weil der Kläger sich geweigert habe, Akten an sie herauszugeben.

Sie, die Beklagte, habe nicht behauptet, der Kläger habe zu ihrem Nachteil mit den Verantwortlichen der R€ GmbH zusammen gearbeitet. Sie habe vielmehr Z€ gerade davon ausgenommen. Ihre Äußerung habe sich ausschließlich auf H€ bezogen.

Sie, die Beklagte, habe nicht vorgetragen, Ra€ in dem Telefonat vor Weihnachten 1995 zugesagt zu haben, sie werde sich um den Verbleib der Akten kümmern, sondern dies habe sich auf den Bearbeitungsstand bezogen.

Die von ihr hilfsweise erklärte Aufrechnung sei nicht in unbestimmter Höhe erfolgt, wie die Kammer geschrieben habe, sondern in Höhe der Klageforderung.

Zur Begründung des Rechtsmittels der Berufung trägt die Beklagte - zusammengefasst - wie folgt vor.

Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass dem Kläger trotz der Verneinung des gegebenenfalls auch verjährten anwaltsvertraglichen Anspruchs ein anderer vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse zustehe. Die von der Kammer zitierte Rechtsprechung betreffe speziell die Problematik eines Anspruchs des Auftragnehmers auf Rückzahlung eines gemäß § 637 Abs. 3 BGB gewährten Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung. Dessen Besonderheit bestehe indessen darin, dass er zur zweckgebundenen Verwendung zur Verfügung gestellt werde. Ganz anders sei dies bei einem Vorschuss auf Vergütungsansprüche. Der Auftragnehmer könne nach der Zahlung des Vorschusses gemäß § 637 Abs. 3 BGB in der Regel nicht nachvollziehen, in welcher Höhe der Vorschuss tatsächlich für die Mängelbeseitigung eingesetzt werde. Aus diesem Grund sei eine Abrechnung zum Schutze des Auftragnehmers vor einer unbemerkten Überzahlung zwingend erforderlich. In vorliegendem Falle bemesse sich die Höhe der Vergütung aber gemäß dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht an Daten, die ihm unbekannt seien. Vielmehr verfüge er über alle Angaben und enthalte einen Teil davon sogar dem Gericht und der Beklagten vor.

Ein Verstoß der Kammer gegen § 139 ZPO sei darin zu sehen, dass sie das angefochtene Urteil erlassen habe, ohne die Beklagte zuvor darauf hinzuweisen, dass ihrer Auffassung nach dem Kläger ein Anspruch auf Abrechnung des geleisteten Vorschusses zustehe.

Indessen wäre sie, die Beklagte, gar nicht befugt, eine Abrechnung zu erstellen, ohne zuvor Einsicht in die Akten des Klägers genommen zu haben. Um eine Nachberechnung entsprechend den Vorschriften des Anwaltsrechts zu ermöglichen, habe sie beantragt, dem Kläger aufzugeben, ihr sämtliche vertragsgegenständlichen und bearbeiteten Akten vollständig zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Die Kammer habe aber auf die Anträge nicht reagiert.

Die Kammer habe übersehen, dass stets vorgetragen worden sei, den am Verwaltungsverfah-ren Beteiligten habe zum Zwecke ihrer Anhörung die so genannte beabsichtigte Entscheidung in Form eines Bescheidentwurfs zugesandt werden müssen, und in allen Fällen, in denen die Mitarbeiter des Klägers von einem so genannten Arbeitsergebnis Rechtliches Gehör gesprochen hätten, sei gemeint gewesen, sie, die Beklagte, habe einen Bescheidentwurf eingereicht. Letztlich habe aber der Kläger die Klage hinsichtlich der Restitutionsfälle der Liste K10, in denen nach seinem Vortrag das Arbeitsergebnis €Rechtliches Gehör€ erreicht worden sei, zurückgenommen.

Die unterlassene Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 23.12.2003 an sie sowie die unterlassene Mitteilung, der Zeuge Re€ sei verstorben, habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. In entscheidungserheblicher Weise habe das Landgericht die Aufklärung des Sachverhaltes behindert. Denn wenn ein Zeuge dazu vernommen worden wäre, dass der Kläger selbst berechnet habe, ob den von ihm geleisteten Vorschüssen adäquate Leistungen der Beklagten gegenüberstünden, hätte sich eine Abrechnung seitens der Beklagten erübrigt.

Die Kammer habe zu Unrecht angenommen, die - weitgehend von ihr verkannten - Ausführungen der Beklagten zum kollusiven Zusammenwirken des Klägers und H€s beruhten auf Spekulationen und ließen tatsächlich mögliche Geschehensabläufe nicht mehr erkennen.

Nach wie vor sei ungeklärt, zu welchem Zeitpunkt und durch wen die Rechnung vom 27.12.1995 in den Prozess eingeführt worden sei. Sie, die Beklagte, habe den €Fälschungseinwand€ erhoben. Die Rechnung sei unstreitig von dem Zeugen Z€ unterzeichnet worden. Auch dies habe die Kammer verkannt.

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, es sei unstreitig, dass H€ in der Zwischenzeit verstorben sei. Gleiches gelte für die Feststellung, sie habe Aufträge €weitergereicht€. Ebenso sei stets streitig gewesen, dass sie, die Beklagte, Z€ und H€ als ihre Mitarbeiter bezeichnet habe. Das Landgericht habe übersehen, dass sie stets behauptet habe, sie habe klargestellt, beide repräsentierten die R€ GmbH, verfügten jedoch über keine Vollmacht der Beklagten.

Entgegen der Darstellung der Kammer sei die vorherige Vereinbarung einer Vorschusszahlung des Klägers nicht unstreitig.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin (2 O 162/97) vom 09.05.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger erklärt, er verzichte für den Kläger in Höhe von 106.760,38 € nebst anteiligen Zinsen auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil des LG Neuruppin vom 09.05.2008.

Er erklärt weiter die Bereitschaft des Klägers, eine eventuell in seinem Besitz sich befindende vollstreckbare Ausfertigung des angefochtenen Urteils an die Beklagte herauszugeben und in Zukunft auf die Geltendmachung von Ansprüchen in Höhe von 106.760,38 € zu verzichten.

Die Beklagte erklärt daraufhin, sie werde keine Erledigung des Rechtsmittels in dem Umfang erklären, in dem der Klägervertreter auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil verzichtet habe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung in Höhe eines Betrages von 106.760,38 € nebst anteiligen Zinsen als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen erklärt der Kläger hilfsweise den Verzicht auf den Klageanspruch in Höhe von 106.760,38 € nebst anteiligen Zinsen.

Die Beklagte beantragt den Erlass eines Verzichtsurteils.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, beanstandet allerdings, dass auch €Schaden-ersatzansprüche€ begründet seien, zu denen sich die Kammer nicht geäußert habe. Die Beklagte habe - im Übrigen €schuldhaft€ - vertragliche Leistungen nicht erbracht. Dies habe die Kammer bei Prüfung der €zur Gerichtsakte gereichten€ Verwaltungsvorgänge zutreffend festgestellt. Von einer Missachtung des § 139 ZPO seitens des Landgerichts könne keine Rede sein. Zu Recht habe die Kammer angenommen, die Tätigkeit der Beklagten im Rahmen der mit dem Kläger geschlossenen Verträge sei keine spezifische anwaltliche Tätigkeit gewesen. Offenbar habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, so die Wertung des Klägers, eigene anwaltliche Tätigkeit zu entfalten. Sie sei an die Textbausteine des Klägers €gebunden€, deshalb nicht rechtsberatend, sondern lediglich €vorbereitend€ tätig gewesen. Verjährt sei die Klageforderung schon deshalb nicht, weil Werkvertragsrecht und damit die Vorschrift des § 638 Abs. 2 BGB a. F. anzuwenden sei.

Hinsichtlich des Inhalts des zweitinstanzlichen Parteienvortrags im Übrigen nimmt der Senat ebenfalls auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewordenen Schriftsätze nebst sämtlichen Anlagen sowie den Akteninhalt insgesamt, insbesondere die Sitzungsnieder-schriften, Bezug.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

Die vom Kläger im Termin vom 19.04.2011 abgegebene Erklärung, er verzichte auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil, lässt die Beschwer der Beklagten und damit die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entfallen.

III.

In der Sache führt das Rechtsmittel zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur vollständigen Abweisung der Klage.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19.04.2011 in Höhe von 106.760,38 € hilfsweise einen Teilverzicht erklärt hat, beruht die Klageabweisung auf einem Antrag der Beklagten gemäß § 306 ZPO.

Im Übrigen ist es dem Kläger hinsichtlich des streitig gebliebenen Teils der Klage nicht gelungen, die tatsächlichen Voraussetzungen der - ausschließlich - in Betracht kommenden Grundlage des geltend gemachten Anspruchs schlüssig vorzutragen.

Angesichts dessen kommt es für das Ergebnis des Rechtsstreits nicht darauf an, dass jedenfalls ein Teil der Tatbestandsberichtigungsanträge der Beklagten berechtigt erscheint. Im Übrigen geht der Senat ausnahmslos von dem Sachverhalt aus, der der Aktenlage entspricht, was in der umfangreichen Bezugnahme auf sämtliche Schriftsätze der Parteien zum Ausdruck kommt. Deshalb wird von einer Bezugnahme auf den in dem angefochtenen Urteil dargestellten Sachverhalt ausdrücklich abgesehen. Der Senat macht sich ihn nicht zu Eigen.

Die Verträge der Parteien datieren aus dem Jahr 1995. Es ist daher das vor dem 01.01.2002 in Kraft gewesene Bürgerliche Recht anzuwenden.

Vor dem Hintergrund, dass das Landgericht die von ihm zu Lasten der Beklagten bejahte An-spruchsgrundlage in dem angefochtenen Urteil nicht eindeutig benannt hat, hält der Senat zur Ausgangsrechtslage und zu dem Umfang erforderlichen Sachvortrags folgende einleitende Ausführungen für angebracht, die bereits Gegenstand den Parteien erteilter schriftlicher Hinweise waren.

1.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Verjährung eines etwaigen vertraglichen Anspruchs auf Vorschussrückerstattung zu seinem Nachteil zu bejahen. Anzuwenden sind insoweit die Regeln des Auftragsrechts, ergänzt um die des Werkvertragsrechts, jeweils nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Der Senat geht von einem Rechtsanwalts-Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB in der Gestalt eines Werkvertrages aus. Die Vorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB (a. F.) findet auf ihn Anwendung.

Der Kläger stützt insoweit seinen Anspruch auf die Rückforderung eines an einen Rechtsanwalt geleisteten Vergütungsvorschusses. Das setzt eine typische Anwaltstätigkeit der Beklagten für den Kläger voraus, die hier zu bejahen ist. Die Kammer hat die Frage unter der Prämisse verneint, es müsse sich um eine Tätigkeit gehandelt haben, die zwangsläufig ein Anwalt ausübe.

Diese Erwägungen halten einer Überprüfung nicht stand. Sie stehen mit der Auffassung des Bundesgerichtshofes nicht im Einklang und lassen insbesondere den Parteien eines mit einem Anwalt geschlossenen Vertrages zu wenig Gestaltungsraum. Der Senat verweist hierzu auf die Kommentierung bei Gerold/Schmidt, BRAGO, 15. A., Rn. 7 § 1., der er sich anschließt. Danach kann eine Partei, die sich an einen Rechtsanwalt wendet, erwarten, dass er bei seiner Tätigkeit insbesondere ihre rechtlichen Interessen betreut.

Hierbei kommt es darauf an, ob der Mandant bzw. Auftraggeber den rechtlichen Beistand des Rechtsanwalts sucht. Ohne Belang ist jedoch, ob juristische oder sonstige Fähigkeiten des Rechtsanwalts bei der Auftragserteilung im Vordergrund stehen (BGH NJW 1980,1855).

Im Streitfall ist eine typische Anwaltstätigkeit der Beklagten anzunehmen. Dafür spricht der tatsächliche Sachverhalt, den die Kammer nicht hinreichend gewürdigt hat. Der Kläger hat, vertreten durch seinen damaligen Präsidenten des LA€, in dem bereits erwähnten Artikel in dem Berliner Anwaltsblatt von 1995, der ein Gespräch wiedergibt, erklärt, er suche unter anderem mit der Fremdvergabe an Anwälte, eine €Sicherung der rechtlichen Qualität€ herzustellen. Ausdrücklich ist von €Vertrauensanwälten€ die Rede. Die Verträge der Parteien enthalten (Pauschal-) Honorarvereinbarungen. Der Kläger hat in seiner Anspruchsbegründung ausdrücklich geltend gemacht, er verlange einen nach § 17 BRAGO gezahlten Vorschuss zurück, den die Beklagte habe erwarten können, da sie Rechtsanwältin sei.

Die Frist von zwei Jahren, § 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB a. F., lief ab dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch des Klägers entstanden ist, also ab 31.12.1996. Die Vorschrift beinhaltete die so genannte Ultimoregel. Ursprünglich wäre die Forderung also bereits am 31.12.1998 verjährt. Allerdings hat das Mahnverfahren die Verjährung - nach altem Recht - unterbrochen (nicht gehemmt). Nach Beendigung des Mahnverfahrens begann die volle Frist also neu zu laufen, nun allerdings taggenau. Die Beendigung des Mahnverfahrens ist spätestens auf den Ablauf der - maßvoll verlängerten - Frist im Zusammenhang mit der an den Kläger gerichteten Aufforderung nach § 697 ZPO zu datieren. Die Verfügung des Rechtspflegers ist vom 07.04.1997. Er hat dem Kläger eine Zweiwochenfrist gesetzt, die mithin am 21.04.1997 ablief. Selbst dann, wenn man einen Monat sicherheitshalber hinzurechnet, muss man davon ausgehen, dass das Mahnverfahren spätestens ab dem 31.05.1997 nicht mehr betrieben wurde. Von da an lief die Zweijahresfrist also neu. Sie war mithin geraume Zeit vor der Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift - am 07.10.1999 - abgelaufen.

2.

Ein auf Bereicherungsausgleich nach § 812 Abs. 1 BGB gerichteter Anspruch des Klägers, von ihm erklärtermaßen ursprünglich primär verfolgt, kommt, wie angesichts der sonderrechtlichen Verbindung der Parteien sowie des Klagevortrags hierzu auf der Hand liegt, nicht in Betracht. Als zu prüfen infrage käme allenfalls eine condictio causa data causa non secuta, deren Voraussetzungen indessen ebenfalls nicht vorliegen. Denn sie erforderte die Vereinbarung eines über den mit jeder vertraglichen Leistung und Gegenleistung verfolgten Zweck hinausgehenden Leistungszwecks. Das muss bereits angesichts des Klagevortrags verneint werden, der nur so verstanden werden kann, dass der Kläger mit der nunmehr zurück verlangten Leistung lediglich die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung erreichen wollte, nämlich die Vergütung einer von der Beklagten versprochenen Tätigkeit. Der Kläger stützt seinen Anspruch ausschließlich darauf, dass er die Vertragsleistung der Beklagten vermisst. Vertragsstörungen sind indessen primär nach den Regeln der betroffenen schuldrechtlichen Sonderverbindung zu lösen, die einem bereicherungsrechtlichen Ausgleich stets vorgehen, seine Voraussetzungen als gegeben unterstellt.

3.

Die Parteien haben Werkverträge geschlossen. Sie haben jeweils in § 8 der Verträge ausdrücklich klargestellt, dass die Beklagte Dienste höherer Art zu leisten habe, was zwar für einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von § 675 BGB typisch ist, über seine rechtliche Qualität im Übrigen aber keine abschließende Aussage beinhaltet.

Festzuhalten ist, dass die Beklagte die R€ GmbH in die Durchführung der mit dem Kläger geschlossenen Verträge einbezogen hat. Diese Handhabung mag der Hintergrund für die H€ erteilte Kontovollmacht gewesen sein.

Für Werkverträge der Parteien spricht, dass als€Ziel der Vergabe an den Auftragnehmer€ die Vorbereitung eines ohne weiteres inhaltliches Tätigwerden des Auftraggebers versendungsfä-higen Bescheids an die jeweiligen Antragsteller genannt wird. Diese Beschreibung deutet auf einen von der Beklagten geschuldeten Arbeitserfolg hin.

Entsprechend verhält es sich mit der Vergütungsregelung in § 4 des Vertrages. Die Beklagte sollte nicht etwa nach Zeitaufwand vergütet werden, sondern eine €pauschale Vergütung€ in Höhe von 1.750,00 DM netto erhalten. Das spricht für eine Pauschalpreisvereinbarung im Werkvertrag. Fällig werden soll die Vergütung nach § 4 €nach Prüfung und Anerkennung des Werkes€. Der Begriff der Abnahme wird freilich nicht ausdrücklich gebraucht.

Allerdings schuldete die Beklagte mehrere Gewerke. Jedes einzelne sollte gesondert abgerechnet werden können und müssen, so die Vereinbarung der Parteien.

4.

Der Kläger könnte sich mithin, um mit der Klage Erfolg haben zu können, ausschließlich auf einen Anspruch aus Werkvertrag gegen die Beklagte stützen. Dabei kämen auf der Grundlage des Klagevortrags - nur - auf (vollständige) Minderung des Werklohnes bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung gerichtete Ansprüche aus den §§ 634, 635 BGB a. F. infrage, deren Tatbestandsvoraussetzungen allerdings ungeachtet des schriftlichen Hinweises des Senats mit Beschluss vom 06.08.2009 sämtlich nicht schlüssig vorgetragen worden sind, auch nicht mit dem Schriftsatz des Klägers vom 24.03.2010. Darin erklärt der Kläger ausdrücklich, dass die Klage primär auf (vollständige) Minderung und hilfsweise auf Schadenersatz gerichtet werde, was keinen rechtlichen Bedenken begegnet.

Zu weiterem Vortrag war dem Kläger in der Berufungsinstanz Gelegenheit einzuräumen, da das Landgericht - wie auch im Übrigen - vor seinem mit der Berufung angegriffenen Urteil unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt keinen sachdienlichen Hinweis erteilt, insbesondere keine seiner Auffassung nach zu prüfende Anspruchsgrundlage genannt hat, was die Präklusion des Klägers ausschließt, § 531 Abs. 2, Satz 1, Nr. 1 ZPO.

Ein Anspruch nach den §§ 634, 635 BGB a. F., so er schlüssig dargelegt worden wäre und sich als begründet erwiesen hätte, müsste nach Auffassung des Senats als - ebenfalls - in nicht rechtsverjährter Zeit zum Streitgegenstand geworden angesehen werden.

Grundlage dieser Bewertung ist der Inhalt des Mahnbescheidsantrags des Klägers, worin er auf sein Schreiben vom 19.09.1996 Bezug nimmt. Darin macht der Kläger unter anderem geltend, rechtliche Konsequenzen aus seiner Behauptung nach mangelhaften Leistungen der Beklagten ziehen zu können, was, ausgehend von der Anwendung des Werkvertragsrechts, einen möglichen Minderungs- oder Schadenersatzanspruch nach den §§ 634, 635 BGB (a. F.) einschließt.

5.

Der Kläger hätte für jede einzelne Angelegenheit, die die Beklagte zu bearbeiten hatte, gesondert darlegen und im Bestreitensfall beweisen müssen, dass und inwiefern ein Werkmangel gegeben sei, wann und auf welche Weise eine Mängelbeseitigungsfrist gesetzt und die Ablehnung weiterer Leistung angedroht worden sei, gegebenenfalls dass und aufgrund welcher Tatsachen die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung - in jedem Einzelfall - ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei, wie die Beklagte sich zu Fristsetzung und Ablehnungsandrohung verhalten habe, eine Minderung aus welchen Gründen und in welchem Umfang von ihr verantwortet werden müsse - der Kläger behauptet völlige Wertlosigkeit - bzw. welcher (hilfsweise geltend gemachter) Schaden entstanden sei, wie ein etwa eingetretener Schaden beseitigt werden müsse bzw. beseitigt habe werden müssen, schließlich, welcher finanzielle Aufwand hierzu erforderlich sei bzw. erforderlich gewesen sei.

Eine Abnahme der von der Beklagten versprochenen Leistungen fand unstreitig nicht statt.

6.

Eine herausgehobene Rolle nimmt im Rahmen des Klagevortrags die Frage der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bzw. deren Entbehrlichkeit ein. Es sind in diesem Zusammenhang die für das vor dem 01.01.2002 in Kraft gewesene Recht aufgestellten Grundsätze zu beachten.

An die Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung mit Ab-lehnungsandrohung - ausnahmsweise - entbehrlich ist, sind, wie der BGH wiederholt ausdrücklich dargelegt hat, strenge Anforderungen zu stellen. Mit der Pflicht des Schuldners zur Vertragserfüllung korrespondiert sein Recht zur Vertragserfüllung, getragen von dem Bestreben des Schuldners, den Vertragspartner an dessen verbindlich eingegangener Vergütungs-pflicht festzuhalten. Diesem Zweck dient die Warnfunktion der Fristsetzung mit Ablehnungs-androhung. Dem Schuldner soll unmissverständlich vor Augen geführt werden, dass ihm der Verlust der ihm versprochenen Gegenleistung droht und er sich unter bestimmten Voraussetzungen weiteren Forderungen der anderen Seite mit ganz erheblichen wirtschaftlichen - nicht selten existenziell bedrohlichen - Folgen ausgesetzt sehen kann, er etwa die Minderung der Vergütung - gegebenenfalls auf Null - riskiert und in erheblichem Umfang auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden kann.

Dem hat der Gläubiger einer vertraglich versprochenen Leistung, der seinerseits dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB verpflichtet ist, in seinem Verhalten Rechnung zu tragen. Es ist, wie das Gesetz ausdrücklich vorsieht, seine Sache, die Voraussetzungen zu schaffen, um sich aus der vertraglichen Sonderverbindung zu lösen und dem Partner die weit reichenden, nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen aufzubürden. Dabei ist den besonderen tatsächlichen Gegebenheiten eines jeden Einzelfalles Rechnung zu tragen. Es kommt mithin entscheidend darauf an, welchen Inhalt die vertraglichen Abreden haben, wie sich die Vertragsbeziehung bislang gestaltet hat, welche Gründe für welche Entwicklung der Vertragsbeziehung ursächlich geworden sind. Insbesondere ist die Gesamtsituation zu dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, in welchem sich der Gläubiger zur Beendigung der Vertragsbe-ziehung und zur Ablehnung der ihm versprochenen Leistung bzw. zur Geltendmachung von Minderung oder der Forderung von Schadenersatz entscheidet, selbstverständlich auch der Empfängerhorizont des Schuldners bei Abgabe etwaiger Erklärungen des Gläubigers zum künftigen Schicksal der Vertragsbeziehung oder zu seiner künftigen Anspruchshaltung.

Wenn der Gläubiger, wie im vorliegenden Fall der Kläger, die Fristsetzung und Ablehnungs-androhung unterlassen hat, ist es seine prozessuale Obliegenheit, unter Beachtung der genannten, nahe liegenden Erwägungen im Einzelnen nachvollziehbar und mit Tatsachen unterlegt vorzutragen, dass und weshalb er auf die Erfüllung der formalen Anspruchsvoraussetzungen ausnahmsweise habe verzichten dürfen.

Die Voraussetzungen, unter denen die höchstrichterliche Rechtsprechung dieses Vorgehen billigt, sind streng (so ausdrücklich z. B. BGH NJW 1998, 534, 535).

Zwei der in der Praxis am häufigsten vorkommenden Fallgestaltungen sind die der endgültigen und bestimmten Leistungsverweigerung seitens des Schuldners einerseits sowie der feststehenden Unmöglichkeit einer Beseitigung des Sach- bzw. Werkmangels oder Rechtsman-gels andererseits.

Mit der erstgenannten Fallgruppe befassen sich unter anderen die in NJW 1984, 48, 49, und NJW 1998, 534, 535, veröffentlichten Entscheidungen des BGH. Danach muss die Endgültigkeit der Erklärung des Schuldners eindeutig zum Ausdruck kommen und sie als €letztes Wort€ erscheinen lassen (BGH NJW 1998, 534, 535).

Das heißt aber, dass eventuelle Zweifel an solcher Eindeutigkeit im Prozess zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Gläubigers gehen.

In den Fällen der zweitgenannten Gruppe, nämlich der der Unmöglichkeit einer Mangelbesei-tigung, muss diese dementsprechend ebenfalls fest stehen (BGH NJW 1998, 534, 535; BGH NJW 1992, 905, 906), das heißt, es reicht nicht aus, dass sie voraussichtlich eintreten wird oder gar sehr wahrscheinlich ist. An dem Eintritt der Unmöglichkeit darf mithin kein vernünftiger Zweifel bestehen, der auch hier zu Lasten des Gläubigers, des Klägers also, ginge.

7.

Der Kläger vertritt insbesondere in seinem Schriftsatz vom 24.03.2010 den Rechtsstandpunkt, er sei nicht gehalten gewesen, nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Bearbeitungsfrist bis zum 31.07.1996 sowie nach Ablauf der weiteren Frist zur Aktenübergabe bis zum 28.10.1996 der Beklagten weitere Gelegenheit zur (Nach-) Bearbeitung zu geben. Es habe keine Verpflichtung bestanden, vor Geltendmachung von Gewährleistungsrechten unter Ablehnungsandrohung eine Nachfrist zur Bearbeitung zu setzen. Eine solche sei ihm nicht mehr zuzumuten gewesen. Unzumutbarkeit werde in diesem Zusammenhang insbesondere dann angenommen, wenn das Vertrauen des Auftraggebers wegen der Unzuverlässigkeit des Auftragnehmers so sehr erschüttert sei, dass mit einer ordnungsmäßigen Durchführung der Mängelbeseitigung nicht mehr gerechnet werden könne, deshalb die Fristsetzung eine bloße nutzlose Förmlichkeit wäre. In diesem Zusammenhang nimmt der Kläger auf seinen Vortrag erster Instanz hierzu Bezug, insbesondere auf seinen Schriftsatz vom 05.04.2000. Dies wird von dem Kläger in der Folge ausgeführt, worauf der Senat, wie auch im Übrigen, Bezug nimmt.

Die Argumentation des Klägers überzeugt nicht, wie im Einzelnen auszuführen sein wird. Hierbei ist das Augenmerk nach dem inzwischen von dem Kläger erklärten Teilverzicht auf diejenigen Bearbeitungsfälle zu richten, aus denen er auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 06.08.2009 hin erklärtermaßen ausschließlich noch Ansprüche in Höhe von 31.122,00 € ableiten will. Es handelt sich um die von ihm in dem Schriftsatz vom 24.03.2010 auf den Seiten 14 bis 32 (Blatt 3069 bis 3074 d. A.) im Einzelnen behandelten Vorgänge, wobei die schriftsätzliche Reihenfolge des Klägers beibehalten wird.

Er macht geltend, die Beklagte habe in allen diesen Fällen keine Leistung erbracht, was dazu führen müsse, dass sie keine Vergütung verdient habe, diese also auf Null zu mindern sei; hilfsweise sei ihm ein Schaden mindestens in Höhe der für die Bearbeitung eines jeden der Vorgänge zu veranschlagenden Vergütung in Höhe von jeweils 1.638.00 € entstanden:

- lfd. Nr. 86- lfd. Nr. 90- lfd. Nr. 91- lfd. Nr. 96- lfd. Nr. 100- lfd. Nr. 105- lfd. Nr. 101- lfd. Nr. 102- lfd. Nr. 84- lfd. Nr. 27- lfd. Nr. 30- lfd. Nr. 31- lfd. Nr. 32- lfd. Nr. 33- lfd. Nr. 34- lfd. Nr. 35- lfd. Nr. 36- lfd. Nr. 37- lfd. Nr. 92

8.

Der Kläger schildert in jedem der Fälle - kurz zusammengefasst - das nach seinem Vortrag ohne Mitwirkung der Beklagten erzielte Bescheidergebnis, welches sie nach seiner Auffassung vertraglich schuldete.

Hinsichtlich der seiner Auffassung nach in jedem der genannten Fälle entbehrlich gewesenen Fristsetzungen mit Ablehnungsandrohungen verweist er auf seinen für alle Einzelangelegen-heiten pauschal gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere - wiederum - auf den Schriftsatz vom 05.04.2000, den er in diesem Zusammenhang auszugsweise zitiert.

Nach den bereits oben dargestellten, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen, denen sich der Senat ohne Einschränkung anschließt, gelangt der Kläger mit dieser Argumentation jedoch nicht zum Erfolg. Die Fristsetzungen mit Ablehnungsandrohun-gen waren entgegen seiner Auffassung nicht - ausnahmsweise - entbehrlich. Das führt zum Fehlen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen.

Daher kann er auch in dem nach Teilverzicht anhängig gebliebenen Umfang seiner Klage keine Verurteilung der Beklagten erreichen. Weder die Voraussetzungen einer Minderung noch die einer - hilfsweise - geltend gemachten Schadenersatzverpflichtung der Beklagten nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung der §§ 634, 635 BGB sind gegeben.

9.

Der Kläger trägt dazu unter Bezugnahme auf seine erstinstanzlichen Schriftsätze vor, wobei es aus Rechtsgründen nur um seine Äußerungen gegenüber der Beklagten selbst und deren eigenes Verhalten gehen kann, nicht etwa das der Herren H€, Z€ oder K€. Denn allein die Beklagte war Vertragspartnerin des Klägers.

Von den seitens des Klägers geschilderten Gesprächen kommen mithin nur solche als rechtlich relevant infrage, an denen definitiv nach dem Klagevortrag die Beklagte teilnahm und deren Daten der Kläger genau benennt.

Es soll danach am 10.05.1996 eine Besprechung gegeben haben, während derer neben fachlichen Fragen solche im Zusammenhang mit dem Bearbeitungsstand erörtert worden sein sollen. Dem, so der Kläger, sei ein am 02.05.1996 allein mit der Beklagten geführtes Gespräch vorausgegangen, in dem diese, so die Formulierung des Klägers, auf Probleme €in ihrer Kanzlei und mit ihrem Subunternehmer, die Firma R€ GmbH€ hingewiesen habe.

Die für den Termin vom 10.05.1996, so der Kläger, von der Beklagten €erbetene Aufstellung mit bis dahin bearbeiteten vermögensrechtlichen Ansprüchen mit Entwürfen€ sei von der Beklagten nicht vorgelegt worden.

In der Besprechung vom 10.05.1996 sei €vereinbart€ worden, so der Kläger ohne Nennung der an dieser behaupteten Vereinbarung beteiligten Personen, die €weiteren Ergebnisse wöchentlich vorzulegen und dabei über auftretende Probleme zu sprechen€. Die Beklagte habe auf eine €personelle Verstärkung mit weiteren Mitarbeitern€ hingewiesen.

In einem Telefonat vom 31.05.1996, so behauptet der Kläger weiter, habe die Beklagte eingeräumt, €Probleme€ mit der R€ GmbH zu haben, die sich, so die Formulierung des Klägers, €verschärft€ hätten. Zugleich habe die Beklagte einen €Lösungsvorschlag€ angekündigt.

In einer Besprechung vom 12.06.1996 habe die Beklagte dann erklärt, dass, so seine Formulierung, €ihre Kanzlei ab dem 19.06.1996 wieder voll arbeitsfähig€ sei, wobei er den Namen des angeblichen Erklärungsadressaten nicht nennt. Auch bis zum Tag der Besprechung, dem 12.06.1996, habe die Beklagte vom Kläger dringend benötigte Auskünfte über den Stand der Bearbeitung nicht erteilt.

Die von der Beklagten in jenem Gespräch €zugesagten Aufstellungen und Abrechnungen der hier in Auftrag gegebenen Vorgänge€ habe sie erneut nicht erstellt.

Am 21.06.1996 habe die Beklagte die aus der Anlage K 16 zu ersehenden Vorgänge übergeben, die, so die Behauptung des Klägers, €entweder nicht bearbeitet oder nicht verwertbar€ gewesen seien.

Mit Schreiben vom 25.06.1996 sei die Beklagte aufgefordert worden, alle noch €ausstehenden€ Originalakten bis zum 05.07.1996 zurückzugeben unter Beifügung vorhandener Be-scheidentwürfe.

Für ihn habe es sich, so der Kläger weiter, zunehmend so dargestellt, dass weder die Beklagte noch deren €Mitarbeiter€ hinsichtlich der ihr zur Bearbeitung anvertrauten Vorgänge zum Stand der jeweiligen Verfahren und zum Aufbewahrungsort der Akten verlässliche Auskünfte hätten geben können.

Er, der Kläger, habe angesichts des Umstandes, dass €der Vertrag€ ohnehin am 31.07.1996 ausgelaufen sei, davon abgesehen, das Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen. Mit Schreiben vom 25.07.1996 habe er der Beklagten mitgeteilt, dass eine Verlängerung nicht in Betracht komme.

10.

Diese Ausführungen des Klägers lassen die vom Senat zuvor mit schriftlichem Hinweis angemahnte Substanz nach wie vor vermissen. Sie sind nicht schlüssig in dem Sinne, dass die vorgetragenen Tatsachen die rechtliche Wertung stützten, der Kläger sei ausnahmsweise der Obliegenheit zur Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung - in jedem Einzelfall - enthoben gewesen; dies unter Beachtung der oben bereits dargestellten, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten und auch vom Senat für zutreffend gehaltenen Rechtsgrundsätze.

Dem Kläger, der sich in diesem Zusammenhang mit einem Verweis auf seinen Vortrag erster Instanz begnügt und im Kern lediglich seine bisherige rechtliche Bewertung der Tatsachen wiederholt und vertieft, gelingt es nicht, überzeugend darzustellen, dass ein Fehlschlagen des Versuchs, die von ihm behaupteten und nunmehr beanstandeten Mängel des von der Beklagten zu erstellenden Werkes zu beseitigen, bereits fest stehe.

Dieses Ergebnis hatten und haben die von ihm behaupteten Verhandlungen der Parteien mit dem von ihm ebenfalls behaupteten Inhalt nicht.

Die Behauptungen des Klägers sind in einigen Punkten schon zu unbestimmt. Beispielsweise ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen, wer mit wem genau die angeblich am 10.05.1996 stattgehabte €Vereinbarung€ getroffen haben soll, wobei es sich nicht um eine Tatsachen- sondern eine Rechtsbehauptung handelt.

Gleiches gilt für die ebenfalls zu unbestimmte Darstellung, die von der Beklagten am 21.06.1996 übergebenen Vorgänge seien nicht bearbeitet oder €nicht verwertbar€ gewesen. Es fehlt die Angabe - für jeden der betreffenden Einzelfälle, die nicht benannt werden - was, beispielsweise, €nicht verwertbar€ heißt, welcher Mangel also im Einzelnen nach der Auffassung des Klägers zu rügen sei.

Unter anderem deshalb hat der Senat auf über den erstinstanzlichen Vortrag hinausgehende Darlegungen des Klägers hingewirkt, jedoch ohne Erfolg.

Entscheidend tritt hinzu, dass das Klagevorbringen nach wie vor nicht den von dem Kläger verfochtenen Schluss zulässt, die Verhandlungen der Parteien hätten bereits ein Stadium erreicht, in dem eindeutig die nicht zu beseitigende Unfähigkeit der Beklagten hervorgetreten sei, die von ihr versprochenen Werke auch nach den Vorstellungen des Klägers beanstandungsfrei zu vollenden.

Unterstellt man einmal als wahr, was der Kläger, wie oben zitiert, im Einzelnen behauptet, gab es in der Tat bei der Abwicklung des Vertrages, insbesondere der Dauer der Bearbeitung, nachhaltige Probleme, die die Beklagte, wenn auch guten Willens, nicht in der vom Kläger gewünschten Zeit zu seiner Zufriedenheit zu lösen vermochte. Sie sah sich, wie vom Kläger behauptet, wiederholt veranlasst, eine Verbesserung der - auch personellen - Situation anzukündigen. Der Kläger behauptet indessen nicht, dass die Beklagte dies jeweils wider besseres Wissen getan und er das erkannt habe. Vielmehr lässt sein Vortrag lediglich den Schluss zu, dass er sich eine zeitlang von der Beklagten €vertrösten€ ließ, so jedenfalls seine Behauptung.

Unterstellt, es habe sich so zugetragen, war es ohne Zweifel die Obliegenheit des Klägers, spätestens ab Anfang Juli 1996 der Beklagten gegenüber eine eindeutige Erklärung abzugeben, was bis zu einem festzusetzenden Zeitpunkt von ihr zu erwarten sei und welche rechtlichen Konsequenzen er aus einer etwaigen Nichteinhaltung seiner Vorgaben ziehen werde. Das getan zu haben, hat indessen der Kläger nicht vorgetragen. Hierzu bestand jedoch gerade angesichts seiner Darstellung in erhöhtem Maße Anlass, die Beklagte habe noch Ende Juli 1996 um die Betrauung mit der Bearbeitung weiterer Vorgänge gebeten. Das machte ihm deutlich, dass sie an eine Vollendung des Werkes und sogar eine Fortsetzung der Vertragsbe-ziehung der Parteien glaubte.

Es bleibt angesichts dessen nach dem Klagevortrag die Möglichkeit offen, dass die Beklagte im Falle einer Fristsetzung mit Ablehnungsdrohung zu durchgreifenden Maßnahmen mit der Folge einer nachhaltigen Verbesserung der Vertragssituation bereit und in der Lage gewesen wäre. Diese Chance hätte der Kläger der Beklagten, um seine Ansprüche nach den §§ 634, 635 BGB zu wahren, einräumen müssen, was indessen mit ihm nachteiligen rechtlichen Folgen unterblieb.

In diesem Zusammenhang darf schließlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger von Anfang an wusste, dass die Beklagte die Arbeiten nicht alle persönlich durchführen, sondern auch die R€ GmbH tätig werden würde. Dies konnte, wie der Kläger erkennen musste, zu gewissen Koordinationsproblemen seitens der Beklagten führen. Auch angesichts dessen war von dem Kläger nicht nur eine gewisse Geduld gefordert, die er durchaus geübt haben mag, sondern auch transparentes und eindeutiges rechtliches Vorgehen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, sich auf rechtliche wie wirtschaftliche Konsequenzen einzustellen, bevor sie mit erheblichen Ansprüchen wie den klagegegenständlichen überzogen werden durfte.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 344, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit sowie die Abwendungsbefugnis des Klägers auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Rechtssache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch erfordern weder eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung noch eine Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vielmehr wird der Streitfall von seinen besonderen Umständen geprägt, deren Beurteilung der vom Senat getroffenen Entscheidung zugrunde liegt. Im Übrigen hat der Senat die höchstrichterliche Rechtsprechung berücksichtigt und weicht weder von ihr noch von der Rechtsauffassung eines anderen Obergerichts ab.

Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 19.04.2011
Az: 11 U 69/08