Landgericht Köln:
Urteil vom 13. März 2009
Aktenzeichen: 82 O 93/08

(LG Köln: Urteil v. 13.03.2009, Az.: 82 O 93/08)

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 66.618.05 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2008 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin war mit 25.000 Aktien Aktionärin der früheren Schering AG, C2.

Die Schering AG wurde im Sommer 2006 vom Q-Konzern übernommen.

Am 31.07.2006 schlossen die Q AG (nachfolgend "Q AG"; damals noch firmierend als Schering AG) als abhängige Gesellschaft und die Beklagte (seinerzeit noch firmierend als C GmbH) als herrschende Gesellschaft einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (nachfolgend "BGV" oder "Unternehmensvertrag"), der am 27.10.2006 mit der Eintragung in das Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg wirksam wurde. Der Unternehmensvertrag sieht eine wiederkehrende Ausgleichszahlung nach § 304 AktG in Höhe von brutto 4,60 € und netto 3,62 € je Stückaktie der Schering AG für jedes volle Geschäftsjahr vor (Anlage K 1).

Der vorgenannte Unternehmensvertrag enthält im § 4 folgende Regelung:

"Falls dieser Vertrag während eines Geschäftsjahres von Schering endet oder Schering während des Zeitraums, für den die Verpflichtung zur Gewinnabführung gemäß § 2 Abs. 3 gilt, ein Rumpfgeschäftsjahr bildet, vermindert sich der Ausgleich zeitanteilig."

In der außerordentlichen Hauptversammlung der Q AG vom 17.01.2007 wurde mit der erforderlichen Mehrheit beschlossen, die von den Minderheitsaktionären der Q AG gehaltenen Aktien an die Beklagte als Hauptaktionärin gemäß § 327 a AktG zu übertragen (Squeeze-Out). Die von der Beklagten als Hauptaktionärin festgesetzte Barabfindung für die Minderheitsaktionäre, zu denen auch die Klägerin zählte, betrug 98,98 € je Stückaktie der Schering AG. Dieser Betrag entsprach dem zum 17.01.2007 ermittelten Barwert der nach dem BGV vereinbarten Ausgleichszahlungen (Anlage B 4).

Der am 17.1.2007 gefasste Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a AktG wurde am 25.09.2008 in das Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen, womit die Aktien der Minderheitsaktionäre der Schering AG, einschließlich der von der Klägerin gehaltenen Aktien, auf die Beklagte übertragen wurden. Im Gegenzug erhielten die Minderheitsaktionäre ebenso wie die Klägerin die festgesetzte Barabfindung von 98,98 € je Inhaberaktie nebst aufgelaufenen Zinsen.

Die Beklagte wurde mit Wirkung zum 02.12.2008 auf die Q AG verschmolzen.

Sowohl wegen der Höhe der festgesetzten Barabfindung für die Übertragung der Aktien auf die Beklagte als auch wegen der Höhe der Barabfindung und des Ausgleichsanspruchs aus dem BGV sind gegenwärtig Spruchverfahren vor dem Landgericht C2 anhängig.

Die Klägerin und die früheren Aktionäre der Schering AG haben für das Geschäftsjahr 2007 den nach dem BGV vom 31.07.2006 geschuldeten Ausgleich erhalten.

Die Beklagte hat den von der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 04.11.2008 geltend gemachten Ausgleich aus dem BGV für Jan. bis Sep. 2008 in Höhe von 67.875,00 € verweigert. Diese Forderung ist Gegenstand der Klage.

Die Klägerin ist der Meinung, die Beklagte schulde auch für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 30.09.2008 anteiligen Ausgleich gemäß § 304 AktG. Der Ausgleich sei nicht mit der Dividendenzahlung zu vergleichen. Der Ausgleich sei Fruchtziehung, ähnlich wie die Entgegennahme von Zinsen auf eine Forderung. Es handele sich um einen persönlichen Anspruch, der bereits Anfang 2008 erworben worden und bis zum 30.09.2008 angewachsen sei. Durch die Übertragung der Aktien könne dieser Anspruch nicht rückwirkend entfallen. Die Übertragung der Aktien sei von dem Konzernherrn herbeigeführt worden. Dieser Sachverhalt sei unter § 4 des BGV zu subsumieren. Im Übrigen verhalte sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie den Minderheitsaktionären unterjährig die Aktien "wegnehme", um damit den Ausgleichsanspruch zu vereiteln.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 67.875,00 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein unterjähriger Ausgleichsanspruch bestehe nicht. Ein solcher Anspruch ergebe sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus § 4 Abs. 4 des BGV. Dieser sei durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister und dem damit verbundenen Übergang der Aktien auf die Hauptaktionärin nach § 327 e Abs. 3 AktG nicht vorzeitig beendet worden. Er sei ferner auch nicht durch die am 02.12.2008 wirksam gewordene Verschmelzung der Beklagten auf die Q AG erloschen, sondern bestehe bis heute zwischen der Q AG und der Q AG als Rechtsnachfolgerin der Beklagten fort.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei der Ausgleichsanspruch auch nicht als schuldrechtlicher Anspruch in der Person des Aktionärs entstanden. Der Ausgleichsanspruch trete an die Stelle der Dividende. Ebenso wie der Anspruch auf Zahlung der Dividende werde der Ausgleichsanspruch erst nach Ablauf des Geschäftsjahres mit der Beendigung der ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft fällig. Entsprechend bestimme § 4 Abs. 5 des BGV, dass die Ausgleichszahlung am ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung für das vergangene Geschäftsjahr fällig werde. Die Ausgleichszahlung für das Geschäftsjahr 2008 habe damit erst nach der ordentlichen Hauptversammlung der Q AG im Jahr 2009 fällig werden können. Gläubiger des Ausgleichsanspruchs nach § 304 AktG sei allein derjenige, der zum Zeitpunkt der Entstehung und der Fälligkeit der Ausgleichszahlung für das jeweilige Geschäftsjahr außenstehender Aktionär der Gesellschaft sei. Hätte die Klägerin ihre Q AG-Aktien verkauft, hätte sie ebenfalls keinen Anspruch auf Ausgleichsleistung gemäß § 304 AktG gegen die Beklagte erlangt.

Die Verweigerung des anteiligen Ausgleichs für 2008 sei nicht treuwidrig. Die Klägerin erhalte einen wirtschaftlichen Ausgleich für den Verlust ihrer Stellung als Aktionärin bei der Q AG durch die §§ 327 a ff. AktG. Die Ausgleichsansprüche der Aktionäre seien bei der Festlegung der Barabfindung berücksichtigt worden. Einwendungen dagegen seien ausschließlich in dem Spruchverfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung geltend zu machen. Würde man der Klägerin einen Zahlungsanspruch auf zeitanteiligen Ausgleich zugestehen, könnte nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin mit dem gleichen Begehren eine Erhöhung der angemessenen Barabfindung im Spruchverfahren erreiche, was zu einer Doppelbelastung der Beklagten führen könne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist ganz überwiegend begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten auf der Grundlage des BGV Zahlung des anteiligen Ausgleichs gemäß § 304 AktG für die Zeit von Januar bis September 2008 verlangen.

Leistungsklage

Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch ist im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit mit der Leistungsklage zu verfolgen. Die Klägerin verlangt nicht die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs gemäß § 304 AktG. Das müsste im Spruchverfahren gemäß §§ 1 ff. SpruchG geklärt werden. Sie verlangt vielmehr die Zahlung des festgesetzten Ausgleichs. Auf diesen Zahlungsanspruch ist das SpruchG nicht anwendbar.

Aktivlegitimation

Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

Die Klägerin hat durch Vorlage von Bankbescheinigungen vom 01.10.2008 und 02.10.2008 nachgewiesen, dass sie bezüglich 25.000 Inhaberaktien (10.000 und 15.000 Inhaberaktien) der Q AG zum 01.10.2008 abgefunden worden ist (Anlage K 3 und K 4). Ferner ist unstreitig, dass die Klägerin von der Beklagten den Ausgleich für 2007 aus dem BGV erhalten hat. Folglich steht außer Frage, dass die Klägerin bis zum Vollzug des Squeeze Outs Aktionärin der Q AG war.

Grundlage des Anspruchs

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Ausgleichs aus dem BGV zwischen der Beklagten und der Schering AG vom 31.07.2006 steht dem Grunde nach nicht in Frage.

Obwohl die Minderheitsaktionäre der Schering AG vor Ablauf des Geschäftsjahres 2008 infolge der Eintragung des Squeeze Outs per 25.9.2008 gemäß § 327 e Abs. 3 AktG aus der Gesellschaft ausgeschieden sind, haben sie dennoch einen Anspruch auf Zahlung des Ausgleichs pro rata temporis, d. h. für die Zeit vom 1.1.2008 bis zum 25.09.2008. Das ergibt die Auslegung des BGV unter Berücksichtigung der Schutzfunktion der §§ 304 ff. AktG und Art. 14 GG.

Es handelt sich um einen unmittelbaren Anspruch aus dem BGV, nicht um einen Schadensersatzanspruch gemäß § 327 b Abs. 2, 2. Halbsatz AktG.

Wirkung der Verschmelzung zum 02.12.2008 auf den Unternehmensvertrag

Der Unternehmensvertrag vom 31.07.2006 ist zunächst nicht durch die am 02.12.2008 wirksam gewordene Verschmelzung der Beklagten auf die Q AG erloschen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ist mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register am Sitz der Q AG das Vermögen der Beklagten einschließlich der Verbindlichkeiten auf die Q AG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangen. Dies gilt auch für die Rechte und Pflichten des herrschenden Unternehmens aus einem Unternehmensvertrag (vergleiche dazu Emmerich: in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 297 Rn. 43 und § 304 Rn. 75 a mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung und Literatur).

Wirkung des Squeeze Outs zum 25.09.2008 auf den BGV

Ob der BGV durch die Eintragung des am 17.01.2007 gefassten Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister am 25.09.2008 beendet wurde, ist fraglich. Jedenfalls endete die Schutzfunktion und die Ausgleichspflicht des BGV. Das führt im Ergebnis zu (ggf. unterjährigen) Ausgleichsansprüchen nach § 4 Abs. 4 des BVG.

Die Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens endet mit Wirkung für die Zukunft (zusammen mit dem Unternehmensvertrag), wenn die abhängige Gesellschaft in die herrschende Gesellschaft eingegliedert wird (BGH, Beschluss vom 12.03.2001 - II ZB 15/00, "DAT/Altana IV", AG 2001, 417, 417; Emmerich: in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 304 Rn. 75 und Rn. 21a mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung und Literatur; Koppensteiner in: Kölner Kom. zum AktG, Bd. 6, § 297, Rn. 40 mit Einschränkungen bzgl. Gewinnabführungsvertrag). Ob das gleiche auch für den Squeeze Out nach § 327 a AktG gilt, ist fraglich (zustimmend: Emmerich: in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 304 Rn. 75 und Rn. 21a; ablehnend: Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 327 e Rn. 11 a. E.). In beiden Fällen sind jedenfalls nach der Eintragung der entsprechenden Beschlüsse ins Handelsregister keine außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft mehr vorhanden. Daher endet die Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens aus einem Unternehmensvertrag. Bis zu diesem Zeitpunkt stehen den außenstehenden Aktionären die Ausgleichansprüche gemäß § 304 AktG zu (Eingliederung: BGH, Beschluss vom 12.03.2001 - II ZB 15/00, "DAT/Altana IV", AG 2001, 417, 417; Squeeze Out: LG München, Urt. vom 16.03.2006 - 5 HK O 18005/05, AG 2006, 551 f.; Emmerich: in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 304 Rn. 75 und Rn. 21a; Schenk in: Bürgers/Körber, AktG, 2007, § 304 Rn. 50).

Beendigung des Unternehmensvertrags gemäß § 4 Abs. 4 des BGV

Auch wenn der BGV vom 31.07.2006 vor diesem rechtlichen Hintergrund nicht beendet worden sein sollte, liegt nach Auffassung der Kammer aber ein Sachverhalt vor, auf den § 4 Abs. 4 des BGV entsprechend anzuwenden ist. Danach wird ein zeitanteiliger Ausgleich gemäß § 304 AktG geschuldet, falls der Unternehmensvertrag während eines Geschäftsjahres der Schering AG endet. Die Ausgleichspflicht aus dem BGV vom 31.07.2006 endete aufgrund der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister am 25.09.2008, § 327 e Abs. 3 AktG.

Entscheidend ist, dass ab diesem Zeitpunkt die Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens und die Schutzfunktion des Unternehmensvertrags endeten. Dann besteht aber kein Unterschied beispielsweise zu einer Kündigung, bei der dem Aktionär nach dem Inhalt des Vertrages der Anspruch auf den Ausgleich zeitanteilig zustehen soll. Der Verlust der Aktionärsstellung hat demgemäß für den Aktionär dieselbe Auswirkung wie die Beendigung des BGV. Dies rechtfertigt es, jedenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, dass die Aktionäre den Anspruch auf die Zahlung pro rata temporis geltend machen können (LG München I, Urt. vom 16.03.2006 - 5 HK O 18005/05; AG 2006, 551; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2005, § 304 AktG Rz. 75; Schenk in: Bürgers/Körber, AktG, 2007, § 304 Rn. 50).

Vergleichbarkeit Ausgleich und Dividende

Der Beklagten ist zwar darin beizupflichten, dass der Anspruch des Aktionärs auf Ausgleichszahlung aus einem BGV an die Stelle des Dividendenanspruchs tritt. Das bedeutet aber nicht, dass die Ansprüche auf Ausgleich und Dividende unter gleichen Bedingungen entstehen und fällig werden.

Richtig ist, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Zahlung einer Dividende erst durch den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung entsteht und gleichzeitig fällig wird. Für den Ausgleichsanspruch gilt das aber nicht. Er entsteht gemäß § 294 Abs. 2 AktG und § 304 Abs. 1 AktG in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag durch die Eintragung ins Handelsregister Wirksamkeit erlangt (herrschende Meinung, vergleiche Koppensteiner in: Kölner Kommentar zum AktG, Bd. 6, § 304 Rn. 9 mit weiteren Nachweisen; a. A.: Tebben, Joachim, Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, 600, 601). Von der Frage der Entstehung des Anspruchs zu trennen ist die Frage nach der Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs. Diese Frage ist für die unterschiedlichen Ausgleichsformen (fester Ausgleich, variabler Ausgleich) unterschiedlich zu beantworten. Der feste Ausgleich gemäß § 304 Abs. 2 S. 1 AktG wird in der Regel zum Zeitpunkt der Hauptversammlung, die auf das abgeschlossene Geschäftsjahr folgt, fällig (vergleiche Emmerich: in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Auflage, § 304 f. Rn. 42 f. mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung und Literatur).

Der streitgegenständliche Unternehmensvertrag vom 31.07.2006 trägt der rechtlichen Differenzierung zwischen der Entstehung und der Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs Rechnung. § 4 Abs. 5 des Unternehmensvertrags sieht wie üblich vor, dass die Ausgleichszahlung erst am ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Schering AG für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig wird. Dass die Entstehung des Anspruchs davon nicht betroffen ist, zeigen insbesondere die Regelungen zu § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 4 des Unternehmensvertrages. Dort wird klargestellt, dass sich die Ausgleichszahlung je Stückaktie verringert, falls der Unternehmensvertrag in einem laufenden Geschäftsjahr wirksam oder beendet wird. Diese Regelungen sind nur dann sinnvoll, wenn auch die Vertragsparteien übereinstimmend mit der Rechtslage davon ausgegangen sind, dass Ausgleichsansprüche unterjährig pro rata temporis innerhalb eines Geschäftsjahres entstehen können, unabhängig von der Frage, wann diese Ansprüche fällig werden.

Auch die Tatsache, dass Gläubiger der Dividende oder der Ausgleichszahlung nur derjenige ist, der zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs Aktionär der Gesellschaft ist, veranlasst nicht zu einer abweichenden Bewertung. Dies betrifft lediglich die Frage, wer die Dividende beziehungsweise den Ausgleich beanspruchen kann, falls ein außenstehender Aktionär seine Aktien innerhalb eines Geschäftsjahres veräußert oder sonst überträgt. In diesem Fall soll derjenige anspruchsberechtigt sein, der über die Aktien zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Dividenden- oder Ausgleichsanspruchs verfügt. Dies ist sachgerecht. Der Ausgleichsanspruch ist selbstständig verkehrsfähig, kann also abgetreten werden. Mit der Veräußerung der Aktie entfällt die Ausgleichsberechtigung des bisherigen Aktionärs mit Ausnahme gegebenenfalls bereits entstandener fälliger Einzelansprüche (vergleiche Hüffer, 8. Auflage, AktG, § 304 Rn. 13). In der Praxis wird diesem Aspekt dadurch Rechnung getragen, dass bei einer Veräußerung der Aktie während des Geschäftsjahres der Anspruch auf Dividende beziehungsweise Ausgleich im Zweifel eingepreist sind (Tebben, Joachim, Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, 600, 603). Es geht folglich im Wesentlichen um den Aspekt, wer von mehreren in Betracht kommenden Anspruchsberechtigten die Forderungen geltend machen kann und an wen die Gesellschaft leisten muss. Voraussetzung ist aber, dass überhaupt noch außenstehende Aktionäre vorhanden sind. Die Forderungsberechtigung des zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Dividenden- und Ausgleichsanspruchs berechtigten Aktionärs sagt allerdings nichts darüber aus, ob und in welchem Umfang Dividenden- oder Ausgleichsansprüche bestehen, wenn zum Fälligkeitszeitpunkt keine außenstehenden Aktionäre mehr vorhanden sind. Naturgemäß kann dann nicht argumentiert werden, dass der Anspruch schon deshalb nicht bestehen kann, weil der Aktionär zum Fälligkeitszeitpunkt nicht mehr Gesellschafter war.

§§ 327 a ff. AktG versus § 304 AktG

Volle wirtschaftliche Entschädigung Art. 14 GG

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen die Squeeze Out-Regelungen gemäß §§ 327 a ff. AktG dem streitgegenständlichen Ausgleichsanspruch nicht entgegen.

Auch wenn die §§ 327 a ff. AktG dem Hauptaktionär ohne nähere sachliche Begründung die Möglichkeit einräumen, die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen ihren Willen auf sich zu übertragen, besteht kein Grund, die Rechte der außenstehenden Minderheitsaktionäre eines BGV ab dem Übertragungsbeschluss nach § 327 a AktG auf die Barabfindung zu reduzieren. Dieses Verständnis wäre mit dem Zweck der gesetzlichen Regelung von Ausgleich und Abfindung gemäß §§ 304, 305 AktG nicht in Einklang zu bringen. Das Ziel des Ausgleichs, den von den außenstehenden Aktionären erlittenen Verlust ihrer mitgliedschaftlichen Vermögensrechte zu kompensieren, würde verfehlt, wenn diese Leistung ersatzlos entfallen würde (BGH, Beschluss vom 12.03.2001 - II ZB 15/00 "DAT/Altana IV", AG 2001, 417, 417 "DAT/Altana IV" zur vergleichbaren Eingliederung). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darf der Squeeze Out nicht zu vermögensrechtlichen Einbußen der Minderheitsaktionäre führen. Sie sind für den Verlust der Aktie wirtschaftlich voll zu entschädigen (zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 30.05.2007 - 1 BvR 390/04 "Edscha AG", NJW 2007, 3268 ff.).

Daher ist es in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass Minderheitsaktionäre bis zur Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister ihre aktienrechtlichen Ansprüche, insbesondere auf Zahlung der Dividende oder des Ausgleichs, behalten. Die Eintragung des Übertragungsbeschlusses wirkt konstitutiv. Erst zu diesem Zeitpunkt verlieren die Minderheitsaktionäre ihre Mitgliedschaft in der AG und folglich auch sämtliche daraus resultierenden Rechte (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2005 I-16 U 59/04, AG 2005, 293, 295; OLG Hamburg, Beschluss vom 08.08.2003 -11 U 45/03, NZG 2003, 978, 979; OLG Köln, Beschluss vom 06.10.2003 -18 W 35/03, AG 2004, 39).

Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig und nachvollziehbar, dass die Beklagte für 2007 den Ausgleich an die Minderheitsaktionäre der Schering AG gezahlt hatte, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Beklagte beschlossen, aber noch nicht eingetragen war.

Nichts anderes kann für die bis zur Beendigung des Unternehmensvertrages entstandenen Ausgleichsansprüche gelten. Die Minderheitsaktionäre sind bis zur Beendigung des Unternehmensvertrags Aktionäre und berechtigt, den Ausgleich zu verlangen. Der Zeitpunkt des Ausscheidens der Minderheitsaktionäre nach einem Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a AktG ist zufällig und wird in den seltensten Fällen unmittelbar nach Eintritt der regulären Fälligkeit des Dividenden- oder Ausgleichsanspruchs liegen.

Die Zahlung des Ausgleichs für 2008 kann nicht davon abhängen, dass die Minderheitsaktionäre noch bis zum Abschluss des Geschäftsjahres zum 31.12.2008 Aktionäre der Schering AG waren. Denn die Beklagte hat durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses vor Ablauf des Geschäftsjahres 2008 verhindert, dass der Ausgleich für 2008 fällig werden konnte. Das kann ihr nicht zum Vorteil gereichen.

Das deckt sich auch mit dem Sinn und Zweck des Ausgleichs gemäß § 304 AktG. Die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung, die an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tritt, stellt wirtschaftlich nichts anderes als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage dar, nicht etwa eine Abfindung auf Raten (BGH, Urt. vom 16.09.2002 - II ZR 284/01, AG 2003, 40, 42). Nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich gesehen repräsentiert die Barabfindung den Stamm des Vermögens, der durch die Ausgleichszahlung nicht angerührt wird. Die Entgegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtziehung, ähnlich wie die Entgegennahme von Zinsen auf eine Forderung (BGH, Urt. vom 16.09.2002 - II ZR 284/01, AG 2003, 40, 42). Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, falls ein Aktionär der beherrschten Gesellschaft nach Entgegennahme von Ausgleichszahlungen gemäß § 304 AktG sein Wahlrecht auf Barabfindung nach § 305 AktG ausübt, die empfangenen Ausgleichsleistungen ausschließlich mit den Abfindungszinsen nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG zu verrechnen sind, nicht jedoch mit der Barabfindung selbst (BGH, Urt. vom 16.09.2002 - II ZR 284/01, AG 2003, 40 ff.).

Schließlich wäre es auch nicht mit Art. 14 GG zu vereinbaren, wenn die Verpflichtung des Hauptaktionärs auf unterjährige Zahlung des Ausgleichs aus einem Unternehmensvertrag im Falle der Herbeiführung eines Übertragungsbeschlusses gemäß § 327 a AktG mit dessen Eintragung in das Register zulasten der außenstehenden Minderheitsaktionäre entfallen würde. Denn durch den Wegfall der Ausgleichsansprüche der Minderheitsaktionäre werden finanzielle Mittel erspart, was im Zweifel unmittelbar dem Hauptaktionär zugute käme. Diese finanziellen Vorteile würde der Hauptaktionär zum Beispiel nicht erzielen, falls er den Vertrag, etwa im Hinblick auf den Squeeze out, kündigen würde. Dann wäre er nach dem Vertrag zum Ausgleich pro rata temporis verpflichtet.

Ausgleich nach § 304 AktG und Umfang der Barabfindung nach § 327 a AktG

Die gemäß §§ 327 a ff. AktG zum Stichtag zu leistende Barabfindung an die Minderheitsaktionäre beziehungsweise die gemäß § 327 c Abs. 3 AktG zu leistenden Zinsen ab Wirksamkeit der Übertragung der Aktien stehen der Zubilligung der von der Klägerin begehrten Ausgleichszahlung pro rata temporis bis zur Eintragung des Squeeze Outs in das Handelsregister nicht entgegen.

Entgegen der zum Teil in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Ausgleich gemäß § 304 AktG bereits in der Barabfindung gemäß §§ 327 a ff. AktG enthalten ist.

Die Beklagte hat sich in soweit bereits selbst widerlegt, als sie für das Geschäftsjahr 2007 noch die Dividende an die Minderheitsaktionäre der Schering AG gezahlt hat. Wäre ihre Rechtsauffassung, dass die Barabfindung gemäß §§ 327 a ff. AktG bereits Ausgleichszahlungen gemäß § 304 AktG ab dem Stichtag des Übertragungsbeschlusses berücksichtigt, richtig, hätte die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2007, das heißt für die Zeit nach dem Stichtag, aber vor der Eintragung des Übertragungsbeschlusses, keine Dividende an die außenstehenden Minderheitsaktionäre zahlen müssen und dürfen. Die Erklärung der Beklagten, dass die Minderheitsaktionäre der Schering AG insofern eine doppelte Zahlung erhalten haben, ist nicht überzeugend. Die dann nahe liegende Rückforderung der Ausgleichszahlung für 2007 hat die Beklagte nicht von den Minderheitsaktionären gefordert. Auf Nachfrage im Termin hat der Vertreter der Beklagten eingeräumt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Dividendenzahlungen 2007 zu leisten. Dem stimmt die Kammer zu. Dann ist aber das Argument der Beklagten, die Ausgleichszahlungen seien in der Barabfindung enthalten, widerlegt.

Das OLG München hat in einem vergleichbaren Fall unterjährige Ausgleichsansprüche verneint mit der Begründung, die Ausgleichsansprüche seien in die Abfindung zum Stichtag bereits eingepreist (OLG München, Urteil vom 11.10.2006, Aktenzeichen: 7 U 3515/06, ZIP 2007, 334). In der Literatur wird die Problematik unterschiedlich gelöst. Tebben (Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, 600 ff.) vertritt den Standpunkt, dass die ausscheidenden Aktionäre die Ausgleichsberichtigung aus dem BGV verlieren, wenn die Aktien kraft Gesetzes im Rahmen einer Eingliederung oder eines Squeeze-Outs übergehen. Dementsprechend bestehe auch kein anteiliger Anspruch auf Ausgleich für die Zeit bis zu ihrem Ausscheiden. Ausgleichszahlungen, die den außenstehenden Aktionären wegen ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft voraussichtlich entgehen, müssen bei der Bemessung der Eingliederungs- bzw. der Squeeze-Out-Abfindung mit ihrem Barwert zum Bewertungsstichtag berücksichtigt werden. Erhalten die außenstehenden Aktionäre wegen einer Verzögerung des Wirksamwerdens der Eingliederung oder des Squeeze-Outs noch Ausgleichszahlungen für die Zeit bis zum Bewertungsstichtag, dürfe die Abfindung um den entsprechenden Betrag gekürzt werden, wenn die Abfindung unter dem Vorbehalt einer entsprechenden Kürzung festgesetzt worden sei (Tebben, Joachim, Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, 600, 609). Die §§ 320b, 327 a ff. AktG gäben den ausscheidenden Aktionären einen Anspruch auf eine angemessene Abfindung, die sie für alle Nachteile aus der Eingliederung entschädigen soll. Dazu gehöre auch der Verlust der Anwartschaft auf noch nicht entstandene, aber bereits "verdiente" Ausgleichsansprüche. Es gebe deshalb keinen Anlass, ihnen daneben noch anteilige Ausgleichszahlungen zu gewähren.

Dem wird zu Recht entgegen gehalten, dass der Gesetzeswortlaut keinen Hinweis darauf gebe, dass die Ausgleichsberechtigung bei der Barabfindung einzubeziehen sei. Nach § 327 b Abs. 1 Satz 1 AktG seien die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung zu berücksichtigen. Ob Ausgleichszahlungen dem Grunde nach zu berücksichtigen seien, ergebe sich aus dem Bewertungsobjekt. Wenn sich der Anteil unmittelbar bewerten lasse, also ohne Rückgriff auf den Gesamtwert des Unternehmens, sei dieser Wert maßgebend. Beispiel im Kapitalgesellschaftsrecht hierfür sei die Aktie mit Börsenkurs. Der Börsenkurs gebe den Preis an, zu dem einzelne Aktien als Bruchteile des Unternehmens gehandelt werden. Seine Aussagekraft sei nur für einzelne Aktien gültig. Ansonsten sei der Wert des ganzen Unternehmens als Einheit zu ermitteln und nach der kapitalmäßigen Beteiligung der Gesellschafter umzulegen (indirekte Methode). Sei aus Sicht des Gesellschaftsrechts ein Unternehmen zu bewerten, sei das Bewertungsobjekt ausgehend von § 738 BGB das gesamte Unternehmen der Gesellschaft, dessen Wert im Verhältnis der Kapitalbeteiligung auf die einzelnen Gesellschaftsanteile verteilt wird. Ausgleichszahlungen eines Dritten an die außenstehenden Aktionäre zählten jedoch kaum zu den "Verhältnissen der Gesellschaft".

Dieser Auffassung ist im Ergebnis beizupflichten. Selbst wenn die Ausgleichsleistungen nach dem BGV bei der Ermittlung der Abfindung berücksichtigt wurden, wie es offenbar auch vorliegend geschehen ist, bedeutet das nicht, dass die Ausgleichsleistungen ab dem Stichtag des Squeeze Outs bereits in kapitalisierter Form in der Abfindung enthalten sind. Denn der Aktionär hat Anspruch auf den wahren Wert seiner Beteiligung am lebenden Unternehmen. Der Wert des Unternehmens ergibt sich nicht aus den Ausgleichszahlungen, die Aktionären aufgrund eines BGV zustehen, sondern aus dem Verkehrswert des Unternehmens, der voraussichtlich bei einer Veräußerung des Unternehmens als Ganzes erzielt werden könnte. Der Börsenkurs und der Wert der Ausgleichszahlungen können als direkte Wertmaßstäbe der Aktie zwar eine Untergrenze der Abfindung bilden, dennoch bleibt der Anspruch auf Abfindung nach dem Wert des Unternehmens. Darin fließen die Ansprüche auf Ausgleichszahlung aber nicht ein, sondern maßgebend sind die künftigen Erträge des Unternehmens, deren Wert zum Stichtag durch Abzinsung ermittelt wird.

Vorliegend ist im Einzelnen unklar, wie die Abfindung in dem Squeeze Out ermittelt worden ist. Der Vortrag der Beklagten deutet darauf hin, dass die Abfindung auch nach dem höheren Barwert der künftigen Ausgleichszahlungen aus dem BGV und nicht ausschließlich nach dem wahren Wert des Unternehmens berechnet wurde. Diese Vorgehensweise kann nicht dazu führen, dass die Klägerin mit ihrem Anspruch auf zeitanteiligen Ausgleich ausgeschlossen ist.

Tatsache ist, dass bei der Berechnung der Barabfindung der Ertragswert des Unternehmens beziehungsweise der Wert der Ausgleichszahlungen auf den Stichtag abgezinst wird. Damit wird der Wert des Stammrechts zum Stichtag ohne künftige Zinszahlungen auf das Stammrecht ermittelt. Im Rahmen der Diskontierung wird unterstellt, dass sich dieses Stammrecht künftig in Höhe des Diskontierungssatzes verzinst.

Der Ausgleichsanspruch der Minderheitsaktionäre nach der Übertragung der Aktien gemäß § 327 a ff. AktG könnte allenfalls dann ausgeschlossen sein, wenn die Abfindung zum Stichtag ausgezahlt würde. Denn dann erhielte der Minderheitsaktionär mit der Abfindung den auf den Stichtag berechneten abgezinsten Zeitwert des Stammrechts. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welcher Grundlage der Wert des Stammrechts ermittelt wurde. Der Minderheitsaktionär könnte das auf das Stammrecht zurückerlangte Kapital wiederum gewinnbringend anlegen und Früchte in Form von Zinsen ziehen. Betrüge beispielsweise die Abfindung 100,00 € und könnte der Aktionär die Abfindung zu 5% anlegen, würde er nach zwei Jahren über ein Kapital von 110,25 € verfügen. Bei einer Verzögerung der Eintragung des Squeeze Outs wäre das hingegen nicht der Fall, falls die Abfindung nicht verzinst würde bzw. ein Ausgleich gezahlt würde. Der Aktionär bekäme nach der Auffassung der Beklagten nach zwei Jahren die Abfindung von 100,00 € und könnte dieses Kapital erst ab diesem Zeitpunkt einsetzen. Ihm würden 10,25 € entgehen. Damit ist klar, dass der Barwert des Stammrechts zum Stichtag nicht die nachfolgenden Fruchtziehungen enthält.

Dieser Verlust des Minderheitsaktionärs wird auch nicht durch die Verzinsungspflicht nach § 327 b Abs. 2 AktG ausgeglichen. Denn die Pflicht zur Verzinsung der Abfindung in Höhe von 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB setzt erst mit der Bekanntmachung der Eintragung des Squeeze Outs in das Handelsregister ein. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass das eingesetzte Kapital zumindest ab Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses verzinst werden soll. Damit sollte aber nicht die Verpflichtung zur Verzinsung des eingesetzten Kapitals vor Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses eingeschränkt werden. Denn die Verzinsung sollte den Minderheitsaktionär begünstigen, nicht einschränken. Daher fordert Art. 14 GG, dass dem Aktionär die Verzinsung des eingesetzten Kapitals in Form des Ausgleichs gemäß § 304 AktG erhalten bleibt.

Damit steht im Einklang, dass die Klägerin den hier geltend gemachten Ausgleichsanspruch für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 30.09.2008 entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht im Spruchverfahren geltend machen könnte. Erstens ist das Spruchverfahren nicht darauf ausgerichtet, den hier geltend gemachten Zahlungsanspruch zu titulieren. Zweitens findet der hier geltend gemachte Ausgleichsanspruch für die Zeit nach dem Stichtag des Übertragungsbeschlusses gemäß §§ 327 a AktG keine Berücksichtigung bei der Bemessung der angemessenen Barabfindung. Wie bereits erläutert worden ist, wird der diskontierte Wert zum Stichtag berechnet. Fruchtziehungen auf das Stammrecht nach dem Stichtag sind gerade nicht enthalten. Unerheblich ist deshalb, ob die Antragsteller des Spruchverfahrens zur Überprüfung der angemessenen Barabfindung aus dem Squeeze Out eingewandt haben, dass die Barabfindung um die nicht gewährte Ausgleichszahlung für 2008 zu erhöhen ist. Dieser Einwand wird im dortigen Spruchverfahren keine Berücksichtigung finden.

Höhe des Anspruchs

Die Klägerin kann den zeitanteiligen Ausgleich für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 25.09.2008 verlangen. Für die Zeit zwischen dem 26.09.2008 und 01.10.2008 besteht der Ausgleichsanspruch hingegen nicht. Maßgebend ist der Zeitpunkt des Ausscheidens der Minderheitsaktionäre infolge des Squeeze Outs. Das war der 25.09.2008. Der Zeitpunkt der Abfindungsleistung durch das Kreditinstitut per 01.10.2008 ist hingegen nicht maßgeblich.

Daraus ergibt sich eine Gesamtforderung in Höhe von 66.618,05 € (25.000 x 3,62 € netto x 265/360).

Schriftsatz der Beklagten vom 27.02.2009

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Beklagten vom 27.02.2009 gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Die darin beantragte Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO ist nicht geboten. Das Squeeze Out-Spruchverfahren ist aus den dargelegten Gründen schon nicht vorgreiflich im Sinne von § 148 ZPO.

Nebenforderung

Die Klägerin kann gemäß § 288 Abs.1 BGB auf die Hauptforderung Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 5.11.2008 verlangen. Der streitgegenständliche Anspruch ist mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses fällig geworden. Zur Verzugsbegründung war eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht erforderlich. Auf das Schreiben der Klägerin vom 4.11.2008 hat die Beklagte die Leistung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB endgültig verweigert.

Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 S. 1 ZPO. Die geringe Zuvielforderung der Klägerin wirkte sich kostenmäßig nicht aus.

Streitwert 67.875,00 €.

LG Köln:
Urteil v. 13.03.2009
Az: 82 O 93/08