Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 28. Juni 2013
Aktenzeichen: 19 U 91/10

(OLG Köln: Urteil v. 28.06.2013, Az.: 19 U 91/10)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.05.2010 - 7 O 422/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien, beides Bauunternehmen, schlossen am 18.06.2007 einen Werkvertrag, in welchem die Beklagte die Klägerin beauftragte, als Generalunternehmer eine schlüsselfertige Wohnanlage in Q inklusive Tiefgarage zu errichten. Die Parteien vereinbarten hierbei einen Pauschalpreis von 2.163.865,55 € netto, dementsprechend 2.575.000,00 € brutto.

Hinsichtlich der Verantwortlichkeiten war in § 1 Abs. 3 des Vertrages (im Weiteren: GU-Vertrag) auszugsweise folgendes geregelt:

"Der Auftraggeber erstellt den Bauantrag mit den dazugehörigen Plänen und Berechnungen. Die Genehmigungsgebühren sind auch Sache des Auftraggebers. Der Auftragnehmer erstellt die Ausführungspläne, Statik und Bewehrungspläne."

In den weiteren Bestimmungen des Vertrages heißt es in § 14 Abs. 3 wie folgt:

Abschließend wird hiermit ausdrücklich vereinbart, dass dieser Generalunternehmervertrag nur bei Realisierung des Gesamtbauprojektes W Straße XX1 - XX3 wirksam zu Stande kommt und die Baugenehmigung auf Grundlage der vorliegenden Planung von der Stadt Q erteilt worden ist.

Insbesondere kommt dieser Vertrag nicht zu Stande, wenn die Finanzierung der insgesamt neun Seniorenwohnungen im ersten, zweiten und dritten Obergeschoss, des Seniorencafés im Erdgeschoss und des Multifunktionsraumes im Untergeschoss des Gebäudes W Straße XX2 nicht gewährleistet oder nicht gesichert ist bzw. kein Finanzpartner (Bank, Versicherung o. ä.) gefunden werden kann, der zu wirtschaftlichen Konditionen zur Finanzierung dieses Pachtgegenstandes bereit ist.

Sofern der Vertrag aus den vorgenannten Gründen nicht zu Stande kommt, bestehen wechselseitig keinerlei Ansprüche der Vertragsschließenden."

Wegen des Inhalts des Vertrags im Einzelnen wird auf die Anlage K 1 (Bl. 21 ff. GA) Bezug genommen.

Das Projekt umfasste drei Häuser, W Straße XX1, XX2 und XX3, wobei in den Häusern XX1 und XX3 Gewerbe- und Wohneinheiten errichtet und jeweils separat veräußert werden sollten. Das Haus Nr. XX2 sollte mit einem Seniorencafé mit Multifunktionsraum sowie 9 altengerechten Wohnungen ausgestattet werden. Diesbezüglich hatte die Beklagte mit der Firma H GmbH, welche bereits in unmittelbarer Nachbarschaft des Bauvorhabens ein Seniorenhotel betrieb, mit Datum vom 22.05.2007 einen Pachtvertrag abgeschlossen (Bl. 95 ff. GA).

Das Bauprojekt W Straße startete im Juli 2007. Die Baugenehmigungsplanung stand der Klägerin zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung. Am 11.07.2007 fand zwischen den Parteien unter Beiziehung der Fachingenieure für Brand- und Schallschutz sowie für Versorgungsleistungen eine Projektstartbesprechung statt. Die Klägerin gab am 07.07.2007 ein Bodengutachten in Auftrag, übergab am 22.08.2007 das Brandschutzkonzept und erbrachte Planungsleistungen. Der Umfang dieser Tätigkeiten sowie die Erbringung weiterer Arbeiten steht zwischen den Parteien in Streit.

Bei einer Besprechung am 06.09.2007 (Protokoll Anlage K 9, Bl. 36 f. GA) versprach die Klägerin, Ausführungspläne bis Ende September 2007 zu erstellen. Mit E-Mail vom 18.09.2007 wandte sich der Vertreter der Beklagten, Herr T2, an die Klägerin, wies darauf hin, dass eine Verpflichtung zur Erstellung der Ausführungspläne, Statik und Bewehrungspläne für Juli/August 2007 bestehe und mahnte die Erstellung der Konzepte der Ausführungspläne an. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K 10 (Bl. 38 GA) verwiesen. Die Baugenehmigung wurde am 30.10.2007 erteilt.

In der Folge nahm die Beklagte Abstand von der Verpachtung des Hauses Nr. XX2 und plante nunmehr die Erstellung weiterer zu veräußernder Eigentumswohnungen entsprechend der für das Haus Nr. XX3 vorgesehenen Nutzung. Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig.

Mit E-Mail vom 11.11.2007 bat die Beklagte unter Bezugnahme auf die notwendige Umplanung um Nennung eines reduzierten Festpreises im Bereich von 2.400.000,00 € (vgl. Anlage B 13, Bl. 110 GA). Mit E-Mail vom 13.11.2007 teilte sie der Klägerin mit, dass sie zu den vereinbarten Bedingungen keine Finanzierungszusage erhalte, weswegen eine Umplanung notwendig geworden sei. In der gleichen E-Mail bat die Beklagte um eine Reduzierung des Pauschalfestpreises auf 2.400.000,00 €. Wegen des weiteren Inhalts dieser E-Mail wird auf die Anlage K 11 (Bl. 42 GA) Bezug genommen. Die Klägerin bot mit Rücksicht auf die Umplanung mit E-Mail vom 14.11.2007 einen Festpreis von 2.067.226,89 € netto an.

Mit E-Mail vom 29.11.2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Finanzierung des Projektes endgültig gescheitert sei; die Beklagte werde das Projekt nicht weiter verfolgen und das Grundstück verkaufen. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf die Anlage K 12 (Bl. 43 GA) verwiesen. Einen Tag später, am 30.11.2007, wurde das Grundstück auf die C2 GmbH übertragen, in welcher der Sohn der Geschäftsführerin der Beklagten Prokurist ist. Zu diesem Zeitpunkt waren bis auf zwei Einheiten alle anderen Gewerbe- bzw. Wohneinheiten verkauft oder für Interessenten vermietet. Die C2 GmbH realisierte das Projekt mit der Beklagten als Projektleiter. Die ursprünglich mit der Vermarktung des Projekts beauftragte Firma N2 GmbH setzte ihre Arbeit ebenfalls fort. Die mit der Errichtung des Bauvorhabens von der C2 GmbH beauftragte Firma H2 Massivhaus bot unter dem 03.01.2008 die Durchführung des Bauvorhabens für 2.300.000,00 € brutto an (Anlage B 19, Bl. 123 GA). Die L2 erteilte mit Schreiben vom 05.02.2008 gegenüber der C2 GmbH in dieser Höhe die Finanzierungszusage für ein Gesamtvolumen von 3.150.000,00 € (Anlage B 20, Bl. 124 GA).

Im Zusammenhang mit Arbeiten am Bauvorhaben stellten Nachunternehmer der Klägerin wegen bis zur Beendigung des Bauvorhabens erbrachter Fremdleistungen Rechnungen bzw. Abschlagsrechnungen (vgl. Anlage K 15, Bl. 53 f. GA; K 16, Bl. 55 GA; Anlage K 17, Bl. 56 GA; Anlage K 18, Bl. 57 GA; Anlage K 19, Bl. 58 f. GA; Anlage K 20, Bl. 60 GA; K 21, Bl. 21 GA), die nach der Behauptung der Klägerin in Höhe von insgesamt 47.448,14 € und die sie der Beklagten nebst einem Aufschlag i. H. v. von 13 % als geschuldeten Vergütungsbestandteil unter dem 13.12.2007 mit insgesamt 65.105,95 € in Rechnung stellte (Anlage BB1, Bl. 311 f. GA; vgl. auch Anlage K 14a, Bl. 52 GA). Unter dem 13.12.2007 stellte die Klägerin der Beklagten die Kosten nachvertraglicher Änderungen mit 11.910,70 € (Anlage K 23, Bl. 63 GA) sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 93.373,84 € in Rechnung (Anlage K 24, Bl. 64 GA). Eine Zahlung hierauf erfolgte nicht.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe seit Abschluss des Vertrags vom 18.06.2007 Vertragsleistungen abgerufen. Ihr sei zu Beginn nicht bekannt gewesen, dass eine Verpachtung des Hauses Nr. XX2 an die Firma H GmbH vorgesehen war. Auch habe sie erstmals durch E-Mail vom 13.11.2007 davon erfahren, dass die Finanzierung des Projekts noch nicht gesichert sei. Die Beklagte habe die Übertragung des Projekts auf die C2 GmbH sorgfältig geplant und es sodann mit diesem Unternehmen unter Ausnutzung der von der Klägerin erbrachten Planungsleistungen bzw. ansonsten gestellten Unterlagen realisiert. Das planvolle Vorgehen der Beklagten zeige sich bereits an dem kurzen zeitlichen Abstand zwischen der Mitteilung vom 13.11.2007, dass die Finanzierung gefährdet sei, der Mitteilung des endgültigen Scheiterns vom 29.11.2007 und schließlich der Veräußerung des Grundstücks am 30.11.2007. Sie behauptet weiter, die Beklagte habe sich nicht ausreichend um eine Finanzierung bemüht. Weder habe sie zu diesem Zweck ein Versicherungsunternehmen noch eine Großbank kontaktiert.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Beklagte sei vertraglich verpflichtet gewesen, alles zu tun, um eine Finanzierung für das Projekt zu bewerkstelligen. Da sie dies unterlassen habe, habe sie den Eintritt einer Finanzierung treuwidrig vereitelt, weswegen sie so zu behandeln sei, als sei der Vertrag zu Stande gekommen. Das ständige Drängen der Beklagten auf Vertragsfortsetzung sei zudem als konkludenter Verzicht auf die Bedingung zu verstehen.

Die Klägerin hat behauptet, über den unstreitigen Umfang ihrer Arbeiten hinaus diverse weitere Planungsleistungen erbracht zu haben, die sie mit 65.105,95 € in Ansatz gebracht hat. Diese Summe setze sich zusammen zum einen aus der Vergütung von ihr bezahlter Fremdleistungen i. H. v. 47.448,14 € und zum anderen aus einem Aufschlag i. H. v. von 13 % als geschuldeten Vergütungsbestandteil, nämlich 4 % Bauleitung, 4 % allgemeine Geschäftskosten, 5 % Gewinn (vgl. Rechnung vom 13.12.2007 nebst Anlage, Anlage BB1, Bl. 311 f. GA). Ferner hat sie den auf die nicht erbrachten Werkvertragsleistungen entfallenden Gesamtwerklohn unter Abzug der nicht mehr erbrachten Leistungen begehrt, wofür sie weitere 93.373,84 € angesetzt hat und insoweit aus dem von ihr errechneten Gewinn von 95.746,25 € den Betrag heraus gerechnet, der in den bereits erbrachten Leistungen als Gewinn kalkuliert war. Die Klägerin hat zudem behauptet, die weitere Vergütung in Höhe von 11.910,70 € habe die Beklagte durch nach Vertragsschluss gewünschte umfangreiche Umplanungen veranlasst. Hierauf seien die vertraglich kalkulierten Aufschläge sowie ein Bauleitungsaufwand von 10 % der für das Projekt insgesamt kalkulierten Bauleitungskosten von 76.597,00 € hinzurechnen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 170.390,54 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.01.2008 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, auf der Basis der ursprünglichen Planung sei die Finanzierung gescheitert. Die L habe eine Finanzierung auf der Basis der Verpachtung des Hauses Nr. XX2 an die Fa. H GmbH verweigert und eine Veräußerung von 95 % des Gebäudebestands zur Voraussetzung gemacht. Auch andere Finanzierungsbemühungen seien gescheitert. Nach der Umplanung sei eine Finanzierung nur durch Reduzierung der Baukosten auf 2,4 Millionen Euro erreichbar gewesen. Die Umplanung habe Minderleistungen in Höhe von 175.000,00 € nach sich gezogen, so dass die Klägerin zwangslos ihre Vergütungsforderung hätte reduzieren können. Dies habe sie nicht getan und somit ihrerseits eine Finanzierung verhindert.

Die Beklagte hat weiter behauptet, bei der Realisierung des Bauvorhabens durch die Firma C2 GmbH seien keine von der Klägerin erbrachten Planleistungen verwendet worden. Vielmehr habe die C2 GmbH ihrerseits die Werkplanung und die Statik am 21.01.2008 bei der neuen Auftragnehmerin in Auftrag gegeben (Anlage B 21, Bl. 125 GA) und mit 50.000,00 € vergütet (Anlage B 22, 23, Bl. 126 f. GA).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sämtliche Ansprüche der Parteien an der Ausschlussklausel des § 14 Abs. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 18.06.2007 scheiterten. Unstreitig sei eine Finanzierung sämtlicher ("insgesamt 9") Seniorenwohnungen nicht zu Stande gekommen, weshalb entsprechend dieser Klausel sämtliche Ansprüche ausgeschlossen seien. Die Beklagte müsse sich auch nicht nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als sei die Finanzierung gesichert. Hierfür genüge nicht, dass die Beklagte den Abschluss einer Finanzierung nicht erreicht habe. Erforderlich sei vielmehr eine nach Treu und Glauben zu beanstandende Einwirkung auf den Bedingungseintritt. Die Klägerin trage aber selbst nicht vor, dass die Beklagte bestehende Finanzierungsvereinbarungen gekündigt oder diese vereitelt habe. Vielmehr gehe der Vorwurf dahin, dass die Beklagte erst in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zur Verwertung der Immobilie über eine andere Gesellschaft den Stand der tatsächlichen Finanzierungsgespräche mitgeteilt habe. Dieser Umstand sei letztlich Folge der einvernehmlichen vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Die Klägerin habe bewusst Vorleistungen auf einen Vertrag erbracht, dessen Bedingungsvoraussetzungen noch nicht eingetreten gewesen seien. In dieser Situation trage sie das Risiko, dass diese Arbeiten wirtschaftlich "wertlos" würden, weil der Vertrag scheitere. Ein Vertrauen auf die Durchführung des Vertrags habe die Beklagte auch nach dem Vortrag der Klägerin durch aktives Verhalten nicht begründet. Eine Treuwidrigkeit wäre zudem nur anzunehmen, wenn die Beklagte rechtlich zum Abschluss jedweder Finanzierung verpflichtet gewesen wäre. Hiervon sei nach dem Wortlaut des Vertrags nicht auszugehen. Scheitere der Abschluss von Finanzierungen, weil die Bank nach Vorlage der Unterlagen nicht zu einer Finanzierung bereit sei, ergebe sich eine Treuwidrigkeit nicht daraus, dass die Beklagte sich um weitere Finanzierungen nicht bemüht habe. Es bestehe keine Rechtspflicht des Darlehenssuchenden, auf sämtliche Forderungen einer Bank einzugehen. Etwas anderes gelte dann, wenn treuwidrig über den Stand der Finanzierungsbemühungen falsche Angaben gemacht und damit der Eindruck erweckt werde, die Finanzierung sei gesichert. Die Klägerin werfe der Beklagten aber lediglich vor, sie zu spät über den Stand der Finanzierungsbemühungen informiert zu haben. Sie trage nicht vor, dass die Beklagte falsche Angaben zur Finanzierung gemacht habe. Die Klägerin habe wohl aus den Umständen des Vertragsbeginns und des Projektstarts offenbar selbst den Schluss gezogen, das Projekt sei in der Finanzierung gesichert. Hierauf habe sie aber nach Unterzeichnung von § 14 Abs. 3 des Vertrages nicht in rechtlich schützenswerter Weise vertrauen dürfen. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 20.04.2010 habe keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt.

Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe § 14 Abs. 3 GU-Vertrag einen falschen Inhalt beigemessen, als es davon ausgegangen sei, dass der Vertrag keine Wirkung entfalte, wenn eine Finanzierung nicht zu Stande komme. Vielmehr sei nach dem Wortlaut, insbesondere der Formulierung "...gefunden werden kann..." davon auszugehen, dass die Beklagte es übernommen habe, aktiv nach Finanzierungsmöglichkeiten zu suchen. Dass dies der Fall sei, habe die Beklagte selbst nicht vorgetragen, sondern nur, dass sie zwei erfolglose Anfragen an Banken gestellt hätte. Zudem habe die Beklagte allein auf die Verpachtung an die Fa. H GmbH abgestellt und keinen anderen, solventeren Vertragspartner. Auch sei eine Finanzierung über eine Großbank bzw. eine Versicherung nicht versucht worden.

Weiter sei das Landgericht rechtsirrig davon ausgegangen, dass eine Treuwidrigkeit durch Unterlassen nur dann anzunehmen sei, wenn die Beklagte verpflichtet gewesen sei, jedwede Finanzierung anzunehmen. Das treuwidrige Unterlassen der Beklagten liege aber bereits darin, nicht einmal zumutbare Bemühungen entfaltet zu haben, eine Finanzierung bei anderen Kreditinstituten zu erhalten. Es sei nicht genügend, nur zwei regional tätige Kreditinstitute beschränkt auf das Modell der Verpachtung an ein bestimmtes Unternehmen anzusprechen. Die Beklagte habe bewusst hinreichende Aktivitäten unterlassen, um einen Vorteil für sich zu erzielen und die Klägerin auszubooten. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung sei nicht einschlägig, sie beträfe andere Regelungen und Sachverhalte.

Das Landgericht habe weiter den erstinstanzlichen Vortrag übergangen, dass die Beklagte umfangreiche grundsätzliche vergütungspflichtige Leistungen in Anspruch genommen und damit zu erkennen gegeben habe, dass sie den Vertrag unabhängig von der Finanzierung in Kraft setzen wolle. Insofern liege in der auf Drängen der Beklagten erfolgten Fortsetzung des Projektes ein konkludenter Verzicht auf die Bedingung. Zumindest sei es treuwidrig, wenn die Beklagte Bauleistungen abrufe und auf den Fortgang des Projektes dränge, um sich dann nach Inanspruchnahme umfangreicher Leistungen auf den Bedingungseintritt zu berufen.

Schließlich sei der Vorab-Abruf umfangreicher Leistungen als gesonderter Teilauftrag zu verstehen, so dass jedenfalls ein Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen bestehe. Die Beklagte habe angesichts des Umfangs der erbrachten Leistungen nicht davon ausgehen können, dass im Fall des Scheiterns der Finanzierung die Leistungen kostenfrei bei ihr verbleiben sollten. § 14 Abs. 3 GU-Vertrag sei einschränkend dahingehend zu verstehen, dass keine Partei wegen der Nichtdurchführung von Leistungen Ansprüche geltend machen könne.

Die Regelung könne zudem nur Wirkung entfalten hinsichtlich der Ansprüche, die aus dem Vertrag selbst erwachsen. Ein Teil der Ansprüche beträfe indes die von der Beklagten beauftragte Umplanung des Objekts.

Nach Eingang eines vom Senat eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Klaus M vom 10.09.2012 (siehe hierzu noch im Folgenden) stützt sich die Klägerin zudem darauf, dass die Vereinbarung der Bedingung unwirksam sei, da die Beklagte gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass die Bedingung nicht habe eintreten können, und beruft sich auch auf Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Insolvenzantragsstellung und Betrugs sowie Pflichtverletzung der Beklagten. Aus dem Gutachten folge - was im Übrigen unstreitig sei - die Insolvenzreife der Beklagten zum 31.12.2006. Soweit die Beklagte hierzu behauptet, die Überschuldung sei 2007 beseitigt gewesen, nachdem in einem Gespräch mit der finanzierenden Bank, der L, vom 02.03.2007 über die Lösung - qualifizierter Rangrücktritt in Verbindung mit der Abtretung von Briefgrundschulden, denen keine valutierten Darlehen gegenüber standen - Einigkeit erzielt worden sei, bestreitet die Klägerin dies mit Nichtwissen. Diese Lösung stünde im Übrigen unabhängig von der fraglichen Bonität, zumal das Grundstück Werthaltigkeit vermittele. Eine Finanzierung sei möglich gewesen, auch wenn bei der Firma H GmbH die Bonität gefehlt hätte, bei der Beklagten diese aber - was nicht der Fall gewesen sei - vorhanden gewesen wäre. Mit Nichtwissen bestritten werde auch der Vortrag, dass die L der Beklagten den Grundstückskauf für das Bauvorhaben in Q finanziert habe.

Unstreitig lag eine Überschuldungsbilanz nicht vor und ist ein Insolvenzantrag auch in der Folgezeit nicht gestellt worden.

Die Klägerin behauptet, selbst wenn die Insolvenzreife "formal" zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses beseitigt gewesen wäre, habe die Beklagte "nicht annähernd eine Bonität besessen", welche "die berechtigte Erwartung" habe erwecken können, dass die Finanzierung des Projektes gelinge. Hierauf habe die Beklagte, so meint die Klägerin, ungefragt hinweisen müssen.

Auf den Hinweis des Senats vom 13.12.2013 (Bl. 553 GA), wonach der reklamierte Anspruch aus §§ 832 Abs. 2, 31 BGB, 15a InsO auf das negative Interesse beschränkt sein dürfte, hat die Klägerin vorgetragen, dass das negative Interesse beziffert sei durch die Leistungen, welche die Klägerin nachweislich bereits erbracht und angerechnet habe (Bl. 573 GA).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 07.05.2010, Aktenzeichen 7 O 422/09, die Beklagte zu verurteilen, an sie 170.390,54 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.01.2008 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, die Klägerin habe die Zusammenarbeit vereitelt, indem sie eine angemessene Preisreduzierung verweigert habe. § 14 Abs. 3 des GU-Vertrags sei eindeutig und klar formuliert. Hierauf habe die Klägerin sich eingelassen. Das Risiko sei ihr bewusst gewesen. Die Klausel verpflichte die Beklagte nicht dazu, jegliche Finanzierungsmöglichkeiten zu prüfen und ggf. anzunehmen. Eine solche Pflicht hätte vielmehr ausgehandelt werden müssen.

Sie behauptet, nach Aufnahme der Zusammenarbeit sei der Klägerin aus Gesprächen zwischen Herrn T2 und dem Mitarbeiter der Klägerin T3 bekannt gewesen, dass die Finanzierung hinsichtlich des Hauses Nr. XX2 kritisch gewesen sei und die Bank einen Vorbehalt hinsichtlich der Bonität der Pächterin gemacht habe. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe sie, die Beklagte, bereits eine grundsätzliche Finanzierungszusage der Bank gehabt und habe daher keinen Finanzierer mehr beschaffen müssen. Eine Ablehnung der Finanzierung wegen mangelnder Bonität der Pächterin sei gleichwohl nicht auszuschließen gewesen, wenn auch beide Parteien hiermit eher nicht gerechnet hätten. Die Gewinnung eines anderen solventeren Pächters sei von vornherein aussichtslos gewesen, da das Projekt für Institutionen wie die D oder die B zu klein dimensioniert und nur für die Firma H GmbH von Interesse gewesen sei. Bereits bei einer gemeinsamen Besprechung der Parteien vom 26.09.2007 sei die Änderung des Nutzungskonzepts und die damit einhergehende Umplanung Gegenstand gewesen, wie sich aus dem erstinstanzlichen vorgelegten Besprechungsprotokoll ergebe (Anlage B 10, Bl. 106 GA). Der Klägerin sei klar gewesen, dass sie bei Nichtzustandekommen der Finanzierung keine Vergütung erhalten würde.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, sie sei ihren vertraglichen Obliegenheiten nachgekommen. Mit der notwendigen Planänderung sei für das Vertragsverhältnis eine neue Grundlage geschaffen worden, was die Anpassung des Werklohns erfordert habe. Sie, die Beklagte, habe zu keinem Zeitpunkt auf die Anwendung von § 14 Abs. 3 des GU-Vertrags verzichtet oder Teilaufträge an die Klägerin vergeben.

Die Beklagte behauptet, die Überschuldung sei Anfang März 2007 überwunden gewesen. Im Rahmen eines Gespräches mit der finanzierenden Bank, der L, habe man die Lösung in einem qualifizierten Rangrücktritt in Verbindung mit der Abtretung von Briefgrundschulden, denen keine valutierenden Darlehen gegenüber standen, gefunden. Hierzu trägt sie näher vor.

Der Senat hat den Parteien Hinweise und Auflagen erteilt. Auf die Beschlüsse vom 19.11.2010 (Bl. 279 ff. GA) und 10.03.2011 (Bl. 363 ff. GA) sowie die Verfügung vom 13.12.2013 (Bl. 553 f. GA) wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Zudem hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nach Maßgabe des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 10.03.2011 (Bl. 363 ff. GA). Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen M vom 10.09.2012 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die zulässige Klage abgewiesen.

1. Der Klägerin steht kein Werklohnanspruch i. H. v. 170.390,54 € aus §§ 8 Ziffer 1 Abs. 2 VOB/B, 649 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 11 Satz 1, 2 des GU-Vertrags vom 18.06.2007 zu.

Gemäß § 2 Nr. 6 des GU-Vertrags ist die VOB/B Vertragsbestandteil geworden. Nach § 8 Ziffer 1 Abs. 1 VOB/B kann der Auftraggeber bis zur Vollendung der Leistung den Vertrag jederzeit kündigen. Dem Unternehmen stehen dann die Rechte aus § 649 BGB zu. § 11 des GU-Vertrags enthält eine Modifizierung der Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB.

Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind indes vorliegend nicht gegeben.

a. Ein Anspruch würde zunächst voraussetzen, dass die Beklagte den Generalunternehmervertrag wirksam gemäß § 8 Ziffer 1 Satz 1 VOB/B, § 649 Satz 1 BGB gekündigt hätte. Dabei könnte eine Kündigungserklärung in der E-Mail der Beklagten vom 29.11.2007 (Anlage K 12, Bl. 43 GA) liegen. Darin bezieht sich der Vertreter der Beklagten auf § 14 GU-Vertrag und teilt mit, dass die Beklagte das Projekt nicht weiterverfolgen und das Grundstück verkaufen werde. Zwar kann eine Kündigungserklärung grundsätzlich konkludent erfolgen, in dem der Besteller durch sein Verhalten seinen Wunsch nach einer Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringt (Sprau in: Palandt, BGB, 72. Auflage, § 649 Rn. 3). Vorliegend ist indes schon nicht erkennbar, dass der Vertreter der Beklagten den Willen hatte, den Vertrag zu kündigen, also ihn lediglich für die Zukunft aufzuheben. Als er sich auf § 14 Abs. 3 GU-Vertrag berief, hatte er vielmehr die dort geregelten Rechtsfolgen geltend gemacht, dass der GU-Vertrag nämlich "nicht zu Stande" kommt, wenn die dort vorgesehene Voraussetzung - keine Finanzierung der für das Haus Nr. XX2 vorgesehene Nutzung im Wege der Verpachtung - gegeben ist. Zwar ist ungeachtet dessen, dass demnach eine Kündigung zu verneinen ist, in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine unwirksame Kündigungserklärung in Verbindung mit einer entsprechenden Reaktion der anderen Vertragspartei eine einverständliche Vertragsaufhebung darstellen kann (OLG Köln, Urteil vom 28.05.2003 - 11 U 150/01 -, zitiert nach Juris, Rn. 20, mit Verweis auf BGH, Urteil vom 04.06.1973 - VII ZR 113/71 -, zitiert nach Juris, Sprau, a. a. O., § 649 Rn. 3; Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 17. Auflage, § VOB/B, § 8 Nr. 5 Rn. 5) und eine solche - wie im Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 19.11.2010, auf dessen Inhalt verwiesen wird, im Einzelnen dargetan - vorliegend für sich genommen auf Grund der Erklärung des Vertreters der Beklagten vom 29.11.2007 und der Reaktion der Klägerin, die ihrerseits mit Schreiben vom 13.12.2007 Ansprüche im Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung geltend gemacht hat, in Erwägung zu ziehen ist. Indes kommt eine einvernehmliche Beendigung des GU-Vertrags vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil der Vertrag entsprechend § 14 Abs. 3 S. 2 GU-Vertrag nicht zu Stande gekommen ist und damit auch nicht Grundlage vertraglicher Ansprüche sein kann.

b. Die Vertragsbestimmung ist gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen. Danach haben die Parteien bei Vertragsschluss das Zustandekommen des Vertrags im Wege einer Bedingung gemäß § 158 BGB davon abhängig gemacht, dass eine Finanzierung des Bauvorhabens der Beklagten auf der Grundlage der bei Vertragsschluss beabsichtigten Nutzung - Errichtung und Veräußerung von Wohn- und Gewerbeeinheiten in den Häusern Nr. XX1 und XX3 sowie Verpachtung des Hauses Nr. XX2 mit altengerechten Wohnungen nebst Gewerbeeinrichtung - gelingt. Das so bedingte Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung (aufschiebende Bedingung) oder dem Ausfall (auflösende Bedingung) in der Schwebe (Ellenberger in: Palandt, a. a. O., § 158 Rn. 8).

aa. Der Senat geht von der Vereinbarung einer sogenannten auflösenden Bedingung aus. Der Vertrag sollte daher insgesamt in Wegfall geraten, wenn eine Finanzierung des Bauvorhabens nicht gelingt. Zwar liegt die Formulierung "der Vertrag kommt nicht zu Stande, wenn ..." dem Wortlaut nach die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung nahe, bei der der Eintritt der Rechtswirkungen eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen Ereignis abhängt und bei dem bis dahin dem bedingt Berechtigten (lediglich) ein Anwartschaftsrecht zusteht (Ellenberger, a. a. O., Einführung vor § 158 Rn. 1, 9). Für ein solches Verständnis der Vertragsbestimmung spricht zum Einen die in § 14 Abs. 3 S. 3 GU-Vertrag vorgesehene Regelung, dass bei Nichtzustandekommen des Vertrags wechselseitig keine Ansprüche der Vertragsschließenden bestehen. Der Umstand, dass die Parteien bei Vertragsschluss ein Regelungsbedürfnis für den Anspruchsgrund gesehen haben, lässt schließlich darauf schließen, dass es ihnen durchaus möglich erschien, dass im Anschluss bereits Vertragstätigkeit entfaltet wird, die bei Scheitern des Vertrags gegebenenfalls Vergütungs- oder Schadensersatzansprüche auslösen könnte. Zum Anderen indiziert das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ebenfalls, dass man übereinstimmend davon ausging, auf der Grundlage des abgeschlossenen Vertrags sofort tätig zu werden. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, sie habe Anfang Juli mit der Umsetzung des Bauvorhabens begonnen. Wie aus der vorgelegten Korrespondenz der Parteien mittelbar hervorgeht (z. B. Anlage K 3 bis K 7, Bl. 27 ff. GA), wurde beidseits eine Tätigkeit entfaltet, die auch unbedingt zum Vertragsschluss entfaltet worden wäre. Für den Willen der Parteien, eine unmittelbare Verpflichtung zur Vertragserfüllung bereits mit Vertragsschluss herbeizuführen, spricht auch das Schreiben des Vertreters der Beklagten vom 18.09.2007 (Anlage K 10, Bl.38 GA). Darin bittet er um umgehende Vorlage der Konzepte der Ausführungspläne und bezieht sich zur Begründung darauf, dass die Klägerin sich verpflichtet habe, Planunterlagen gemäß Bauzeitenplan im Juli und August 2007 vorzulegen. Schließlich spricht für die Sicht des Senats auch, dass in § 14 Abs. 3 S. 1 GU-Vertrag das Zustandekommen von der Erteilung der Baugenehmigung durch die Stadt Q abhängig gemacht wurde. Die Baugenehmigung wurde aber unstreitig erst am 30.10.2007 erteilt, also nachdem die Parteien vertragsrelevante Tätigkeiten bereits aufgenommen hatten. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist insoweit auch nicht erkennbar, dass die Vertragspartner im Rahmen dieser Regelung nicht den Fall berücksichtigt hätten, dass der Vertrag letztlich scheitert, zwischenzeitlich aber bereits Leistungen erbracht worden seien. Die Regelung, wonach wechselseitig keine Ansprüche bestehen sollen, wenn der Vertrag nicht zu Stande kommt (oder die Baugenehmigung nicht erteilt wird), bezieht sich erkennbar sowohl nach dem Wortlaut als auch nach den wechselseitigen Interessen der Vertragsparteien darauf, dass im Falle des Eintritts der auflösenden Bedingung für gegebenenfalls bis dahin erbrachte Leistungen kein Ausgleich erfolgen sollte.

bb. Ob von dem Eintritt der auflösenden Bedingung auszugehen ist, hängt im Übrigen unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessenlage davon ab, wie die Vertragsbestimmung in § 14 Abs. 3 GU-Vertrag inhaltlich zu verstehen ist.

(1) Die Auslegung der genannten Vertragsbestimmung gemäß §§ 133, 157 BGB nach ihrem Sinn und Zweck führt dazu, dass die Beklagte grundsätzlich gehalten gewesen ist, sich um eine Finanzierung des Bauvorhabens zu bemühen, also danach aktiv durch Anfrage bei Kreditinstituten zu suchen. Dass sie es nicht bei einer Anfrage belassen konnte, legt bereits die oben genannte Formulierung ("der Vertrag kommt nicht zu Stande, wenn ...") nahe. Dies setzt denknotwendig voraus, dass die Beklagte am Markt nach Finanzierungspartnern sucht, d. h. das Projekt bei verschiedenen Kreditinstituten vorstellt und das Interesse an einer Finanzierung bzw. die verschiedenen Konditionen prüft. Dafür spricht auch der Umstand, dass in der Klausel als aufzufindende Finanzpartner beispielsweise "Bank, Versicherung o. ä." bezeichnet und damit eine Mehrzahl möglicher Institute genannt wird, bei der nachgesucht werden konnte und entsprechend auch sollte. Dies sollte allerdings nach Auffassung des Senates nicht einschränkungslos geltend, sondern nur in Bezug auf solche Finanzpartner, die eine Finanzierung zu "wirtschaftlichen Konditionen" anboten. Damit sind solche Finanzierungen ausgeschlossen, durch welche wegen der Höhe der entstehenden Finanzierungskosten das Projekt für die Beklagte wirtschaftlich uninteressant oder sogar unvernünftig werden würde. Hinsichtlich der Reichweite der Verpflichtung zur Suche einer Finanzierungsmöglichkeit seitens der Beklagten ist nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 3 S. 3 GU-Vertrag davon auszugehen, dass die Beklagte die Suche nach einer Finanzierungsmöglichkeit für das Projekt, namentlich das Haus Nr. XX2, in der konkret vorgesehenen Nutzung, d. h. Verpachtung der altengerechten Wohnungen und Gewerbeeinheit (Seniorencafé und Multifunktionsraum) oblegen hat. Die Art der Nutzung ist in der Vertragsbestimmung ausdrücklich beschrieben, was dafür spricht, dass sie bereits bei Vertragsschluss feststand und von den Parteien bzw. der Beklagten, aber für die Klägerin jedenfalls erkennbar als nicht unproblematisch bzw. problematisch eingeschätzt worden ist. Die Klägerin hätte nach der vertraglichen Risikoverteilung ihrerseits die Erfolgsaussichten einer solchen Verwertung für eine Finanzierung überprüfen können und müssen, bevor sie sich darauf einließ, den Vertrag hiervon abhängig zu machen.

(2) Der Senat geht indes nicht davon aus, dass die Beklagte aus § 14 Abs. 3 GU-Vertrag bzw. einer hieraus folgenden Nebenpflicht verpflichtet war, zum Erhalt der Finanzierung des Bauvorhabens nach einem anderen Pächter zu suchen. Die Klägerin trägt selbst vor, bei Vertragsschluss Kenntnis davon gehabt zu haben, dass ein Teil der Gesamträume verpachtet werden sollte und dass eine Verbindung des potentiellen Pächters zum Pächter der benachbart betriebenen W2 bestand. Ihr hat unstreitig weiter die Baubeschreibung vorgelegen, aus der sich die enge Verbindung zum Betrieb der W2 ergab. Angesichts dessen ist es nicht vorstellbar, dass sie keine Kenntnis davon hatte, dass der Betreiber der W2 auch den Betrieb des Hauses Nr. XX2 übernehmen sollte. Jedenfalls hätten ihre Kenntnisse aber Anlass und folglich auch die Obliegenheit ergeben, sich bei Vertragsschluss über die Erfolgsaussichten der Finanzierung unter Einbeziehung der Fa. H GmbH zu erkundigen. Wie sie selbst angibt, bestand hierzu aus ihrer Sicht angesichts des erfolgreichen Betriebs der W2 durch die Fa. H GmbH kein Anlass. Aus diesem Sachvortrag folgt, dass ihr die Verbindung beider Betriebe in der Hand der Fa. H GmbH und der Einfluss dieses Umstands auf den wirtschaftlichen Erfolg des Bauvorhabens bewusst waren.

(3) Entgegen der im Hinweis- und Beweisbeschluss des Senats vom 10.03.2011 zur zweiten Beweisfrage noch zu Grunde zugrundegelegten und erwogenen Auffassung geht der Senat nach erneuter Beratung nicht davon aus, dass bei ergänzender Auslegung § 14 Abs. 3 GU-Vertrag eine darüber hinausgehende vertragliche (Neben-)Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen ist, die Nutzung des Hauses Nr. XX2 entsprechend derjenigen der Häuser Nr. XX1 und XX3 für den Fall umzustellen, dass eine Finanzierung zu vernünftigen Konditionen auf der Basis der Verpachtung des Hauses Nr. XX2 nicht möglich war. Zwar verbleibt es dabei, dass bei Vertragsschluss die Parteien wohl unstreitig nicht davon ausgegangen sind, dass im Ergebnis eine Finanzierung der Verpachtungslösung scheitert, so dass von einer planwidrigen Regelungslücke als Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung der Vertragsbestimmung auszugehen ist. Im Ergebnis geht die erwogene Annahme einer Nebenpflicht dahingehend, dass es der Beklagten gegebenenfalls oblag, auch die geplante Nutzung zu ändern, wenn sie nur für diese geänderte Nutzung eine Finanzierungszusage erhält und ihr als Bestellerin die Nutzungsänderung ebenfalls wirtschaftlich zumutbar ist, zu weit. Zwar hatte gerade wegen des für die Klägerin bestehenden Risikos, bei Eintritt der Bedingung gegebenenfalls entstandene Vergütungsansprüche zu verlieren, die Beklagte die Pflicht, alles zur Durchführung des Bauvorhabens erforderliche zu tun. Die Klägerin hat sich indes bewusst auf die Vereinbarung des § 14 Abs. 3 GU-Vertrag eingelassen und verfügt als Bauunternehmerin auch über den notwendigen Sachverstand, um die Reichweite der Bestimmung beurteilen zu können. Auch mit Blick auf die erheblichen wirtschaftlichen Folgen, die der Bedingungseintritt für die Klägerin hatte, erscheint es im Gegenzug nicht angemessen, derart in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Beklagten einzugreifen und sie als verpflichtet anzusehen, abweichend von der bei Vertragsschluss zu Grunde gelegten Verpachtungslösung die Planung dahingehend zu ändern, dass das Haus Nr. XX2 in Wohn- und Gewerbeeinheiten umgewandelt wird.

cc. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist erwiesen, dass die vorstehend umschriebene, auflösende Bedingung eingetreten und der Vertrag nach § 14 Abs. 3 GU-Vertrag, § 158 BGB nicht zu Stande gekommen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand, dass eine vertraglich vereinbarte auflösende Bedingung eingetreten ist, trägt die Partei, für die der Bedingungseintritt vorteilhaft ist (Ellenberger, a. a. O., § 158 Rn. 14; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast, 2. Auflage, § 158 Randziffer 1), vorliegend also die Beklagte. Die insoweit entscheidungserhebliche Behauptung, eine Finanzierung des streitgegenständlichen Bauvorhabens sei bei Verpachtung des Hauses Nr. XX2 an die Fa. H GmbH auf der Basis der vereinbarten Baukosten in Höhe von 2.163.865,55 € netto zu wirtschaftlich vernünftigen Konditionen am Markt im Zeitraum Juli bis November 2007 nicht zu erhalten gewesen, hat der Sachverständige M bestätigt. Er hat in seinem Gutachten vom 10.09.2012 ausgeführt, dass die Firma H GmbH nicht in der Lage gewesen sei, Rücklagen zu bilden. Im Jahre 2004 sei kein Gewinn erwirtschaftet worden. Im folgenden Jahr 2005 sei ein Jahresverlust von 4.000,00 € erzielt worden. Im Jahr 2006 ein Jahresgewinn von 4.000,00 € erwirtschaftet worden, was den Verlust im Jahr 2005 kompensiert habe. Bei der Anmietung der angegebenen Räumlichkeiten sei davon auszugehen gewesen, dass gerade in der Anfangsphase durch die erhöhten Anlaufkosten ein weiterer Verlust von der Fa. H GmbH erwirtschaftet werde. Bedingt durch die zeitverzögerten Einnahmen habe es somit sogar zu erheblichen liquiden Schwierigkeiten der Fa. H GmbH kommen können. Die Kennzahlen zeigten, dass die Eigenkapitalquote als gering anzusehen sei, und dass der Verschuldensgrad als sehr hoch anzusehen sei. Bedingt durch Personalabbau habe erst im Jahr 2006 wieder ein Gewinn erzielt werden können. Im Ergebnis sei eine Finanzierung des streitgegenständlichen Bauvorhabens bei einer Verpachtung an die Fa. H GmbH auf Basis der vereinbarten Baukosten in Höhe von 2.163.865,00 € netto in dem (streitgegenständlichen) Zeitraum Juli bis November 2007 nicht möglich gewesen. Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen. Einwendungen gegen seine Feststellungen werden insoweit von den Parteien auch nicht erhoben.

Ungeachtet dessen, dass es nach dem Vorstehenden hierauf nicht entscheidend ankommt, hat der Sachverständige auch die Behauptung der Beklagten, bei Umwandlung des Hauses Nr. XX2 in Wohn- und Gewerbeeinheiten sei eine Finanzierung auf der Basis der vereinbarten Baukosten in Höhe von 2.163.865,55 € netto bzw. von 2.067.226,89 € netto gemäß dem Angebot der Klägerin vom 14.11.2007 (Bl. 7 GA) zu wirtschaftlich vernünftigen Konditionen am Markt im Zeitraum Juli bis November 2007 nicht zu erhalten gewesen, bestätigt. Und auch insofern wird das Ergebnis des Sachverständigen von den Parteien letztlich nicht in Abrede gestellt. Der Sachverständige hat insoweit angeführt, die Beklagte sei zum 31.12.2006 praktisch mit einem Betrag von 863.430,00 € überschuldet gewesen. Die Überschuldung der Beklagten sei ein sogenanntes K.O.-Kriterium für die Vergabe eines Kredites, da die Rückzahlung des Kredites und die Zahlung von Zinsen nicht gewährleistet seien. Für den Eintritt der auflösenden Bedingungen ist insofern nicht bedeutsam, ob dieser seine Ursache in der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Beklagten hat, sondern allein der Umstand, dass die in Rede stehende Finanzierung auch bei einer Umplanung zu wirtschaftlich vernünftigen Konditionen nicht zu erhalten gewesen wäre. Insoweit spielt die in Rede stehende Überschuldung für den Eintritt der Auflösungsbedingung keine Rolle, sondern (allenfalls) für einen Schadensersatzanspruch aus Pflichtverletzung bzw. aus Delikt wegen verspäteter Insolvenzantragstellung oder wegen Betrugs (hierzu im folgenden).

c. Bei der vorstehenden Auslegung des § 14 Abs. 3 GU-Vertrag ist kein Raum für die Fiktionswirkung des § 162 Abs. 2 BGB. Denn nach dem dargestellten Verständnis der Vertragsbestimmung war die Beklagte verpflichtet, sich um eine Finanzierung zu wirtschaftlich vernünftigen Konditionen zu bemühen. Dass sie dies nicht getan hat, ist unstreitig. Wenn sie indes eine Finanzierung ohnehin nicht erhalten hätte - was feststeht -, hätte auch ein von ihr diesbezüglich entfaltetes Bemühen nicht zum Erfolg geführt. Es fehlte also an der Kausalität ihres Verhaltens für den Eintritt der Bedingung. Wenn indes eine Finanzierung erreichbar gewesen wäre, dann wäre ohnehin nicht von einem Bedingungseintritt auszugehen.

d. Von einem konkludent erklärten Verzicht der Beklagten auf die Vertragsbestimmung des § 14 Abs. 3 GU-Vertrag ist nicht auszugehen. Wie dargelegt haben die Parteien übereinstimmend im Anschluss an die Vertragsunterzeichnung mit der Durchführung des Vertrags begonnen. Dies tat die Klägerin mit Wissen und Wollen der Beklagten, die ihrerseits dem Bauvorhaben Fortgang gab und auf Vertragserfüllung drängte (vgl. etwa Anlage K 10, Bl. 38 GA). Da die Parteien in § 14 Abs. 3 GU-Vertrag eine auflösende Bedingung vereinbart haben, ist ihr Verhalten dahingehend zu deuten, dass sie jeweils ihre vertragliche geschuldeten Pflichten erfüllen wollten. Ein darüber hinausgehender Erklärungswille des Inhalts, dass die in § 14 Abs. 3 GU-Vertrag vorgesehene Bedingung gar nicht mehr zum Tragen kommen und der GU-Vertrag ungeachtet einer bestehenden Finanzierung durchgeführt werden sollte, ist dem Verhalten nicht zu entnehmen. Die Klägerin, die für die Abbedingung darlegungs- und beweispflichtet ist, hat nicht vorgetragen, selbst nicht von einer unmittelbar mit Vertragsschluss entstandenen Verpflichtung zur Leistung ausgegangen und erst durch das Verhalten der Beklagten veranlasst worden zu sein, ihrerseits eine Vertragstätigkeit aufzunehmen. Weitere Umstände, die auf einen Verzichtswillen der Beklagten schließen ließen, trägt sie ebenfalls nicht vor.

e. Mit dem Landgericht ist damit davon auszugehen, dass der Klägerin etwaige vertragliche Vergütungsansprüche wegen des rückwirkenden Wegfalls des Vertrags und sonstiger Ansprüche wegen des in § 14 Abs. 3 S. 3 GU-Vertrag vorgesehenen Anspruchsausschlusses im Übrigen nicht zustehen.

Sofern die Klägerin einwendet, das Landgericht habe § 14 Abs. 3 S. 3 GU-Vertrag falsch ausgelegt und seine Reichweite verkannt, da sich dieser Ausschluss nur auf Ansprüche wegen nicht erbrachter Leistungen beziehe, aber nicht das bei Bedingungsantritt bereits fällige Honorar betreffe, findet dies im Wortlaut der Regelung keine Stütze. Vielmehr ist generell formuliert, dass bei Nichtzustandekommen des Vertrags "wechselseitig keinerlei Ansprüche der Vertragsschließenden" bestehen sollen. Es findet sich mithin keine irgendwie geartete Einschränkung oder besondere Spezifizierung danach, ob nur bestimmte Ansprüche betroffen sein bzw. welche dies sein sollen. Im Gegenteil legt die Formulierung "keinerlei Ansprüche" nahe, dass von den Parteien vielmehr ein vollständiger Forderungsausschluss, gleich aus welchem Rechtsgrund, gemeint war. Die Klägerin trägt auch keine sonstigen erheblichen Umstände vor, aus denen sich ergeben würde, dass eine einschränkende Auslegung in der von ihr vorgegebenen Form geboten wäre. Die Klägerin vermag sich insbesondere nicht darauf zu berufen, dass im Fall des Eintritts der auflösenden Bedingung nicht auch die Vergütung für bis darin bereits erbrachte Leistungen ausgeschlossen sein solle. Sie führt hierzu an, die Auslegung müsse gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfolgen. Es könne offen bleiben, ob insofern ein Anspruchsausschluss in Bezug auf erbrachte Leistungen sachgerecht sei, wenn das Projekt vollständig aufgegeben worden wäre. Vorliegend habe die Beklagte aber die Immobilie mit dem gesamten Projekt einschließlich aller von der Klägerin erbrachten Leistungen an den Erwerber verkauft - wobei die Beklagte dies insofern bestreitet, als andere Leistungen als das von der Klägerin in Auftrag gegebene Bodengutachten bei der weiteren Realisierung des Projekts verwendet worden seien - mit der ausdrücklichen Regelung, dass dieser das Projekt fortführt und realisiert. Sie habe also die von der Klägerin erbrachten Leistungen mit veräußert und auf Grund dessen einen höheren Preis erzielt, als die Immobilie ohne Vorarbeiten und Planung wert gewesen wäre. An diesen Fall hätten die Vertragspartner nicht gedacht, sondern hätten nur denjenigen vor Augen gehabt, dass das Projekt mangels Finanzierung überhaupt nicht realisiert würde. Dies ändert nichts an der vom Senat angenommenen vollständigen Anspruchsausschluss nach § 14 Abs. 3 S. 3 GU-Vertrag. Das Ziel der Klägerin, bereits erbrachte Werkleistungen trotz der genannten Vertragsbestimmung vergütet zu bekommen, mag zwar nachvollziehbar sein. Es kann aber nicht über eine im Wege der Auslegung vorzunehmende Reduktion des § 14 Abs. 3 S. 3 GU-Vertrag erreicht werden. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig. Das in der Vereinbarung der Bedingung liegende Risiko, Leistungen - auch von ihr, der Klägerin einzukaufende Fremdleistungen - zu erbringen, die im Fall des Scheiterns der Finanzierung nicht vergütet werden können, stand der Klägerin bei Vertragsschluss vor Augen bzw. hätte ihr nach dem Inhalt der Vertragsbestimmung vor Augen stehen müssen. Ein solches Risiko bestand unabhängig von der Frage, wie die Beklagte ihrerseits mit dem Scheitern einer Finanzierung umgehen würde, d. h. ob sie versuchen würde, das Projekt ganz oder teilweise oder eben gar nicht zu Ende zu führen. Es überzeugt daher nicht, wenn die Klägerin ausführt, eine ergänzende Auslegung sei erforderlich, weil die Vertragspartner nicht gedacht hätten, dass das Projekt anderweitig zu Ende geführt wird, sondern nur davon ausgegangen seien, dass das Projekt mangels Finanzierung überhaupt nicht realisiert würde. Die Klägerin hätte bereits bei Vertragsschluss Anlass gehabt, dafür Sorge zu tragen, dass bei Eintritt der Bedingung erbrachte Werkleistungen - ganz oder teilweise - zu vergüten gewesen wäre. Da sie dies nicht getan hat, realisiert sich im Ausfall der Vergütung das von ihr eingegangene Risiko. Dieses Risiko bestand im Übrigen nicht nur hinsichtlich der Finanzierung. Vielmehr ist in § 14 Ziffer 3 Abs. 1 GU-Vertrag das Zustandekommen auch von der Erteilung der Baugenehmigung durch die Stadt Q abhängig gemacht. Unabhängig davon hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass ihre Leistungen von der Beklagten gewinnbringend verwertet worden sind, wobei es für die Entscheidung des Senats hierauf nicht entscheidend ankommt. Zwar mag davon auszugehen sein, dass Teile der von der Klägerin erbrachten (Fremd-)Leistungen Eingang in das von der Erwerberin vollendete Bauvorhaben gefunden haben, was gemäß § 3 des GU-Vertrages (Anlage B 34) zwischen der Erwerberin und der H2-Massivhaus GmbH ausdrücklich für das Bodengutachten sowie für das Brandschutzgutachten gilt. Dies dürfte aber weiter für die von der Klägerin bezahlte Ingenieurleistung gelten, welche wohl Eingang in die seitens der Beklagten erstellte Ausführungsplanung gefunden haben dürfte. Der GU-Auftrag an die H2-Massivhaus GmbH beruht aber auf der von der Erwerberin vorgelegten Bauplanung nebst Wohn- und Nutzflächenberechnung des Architekten T2, kommt also in unstreitig von Seiten der Beklagten, (vgl. Bl. 359 GA). Es ist nicht dargetan, dass die Beklagte auf Grund dessen bei der Erwerberin einen höheren Verkaufspreis erzielt hat, als die Immobilie ohne Vorarbeiten und Planung wert gewesen wäre. Die gewinnbringende Verwertung kann auch nicht ohne weiteres der Tatsache der Grundstücksveräußerung als solche entnommen werden. Der Verkauf des Grundstücks an einen anderen Projektentwickler mit dem Ziel der Fertigstellung dürfte aus Sicht der Beklagten wohl vornehmlich den Sinn gehabt haben, die Beklagte von möglichen Schadensersatzansprüchen der Vertragspartner frei zu halten, die von ihr bereits Teileigentum in einem der Häuser W Straße XX1 bis XX3 erworben hatten. Die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der vertraglichen Risikoverteilung. Wiederum ausgehend von der Überlegung, dass die Beklagte vertraglich verpflichtet war, sich um eine zumutbare Finanzierung des Bauvorhabens zu bemühen, um den Vertrag zur Durchführung zu verhelfen, ist die Klägerin das ihr verbleibende Risiko, dass eine Finanzierung des Bauvorhabens gleichwohl nicht erreicht werden kann und der Vertrag bzw. dadurch bedingt auch ein Vergütungsanspruch für bis dahin erbrachte Leistungen scheitert, bewusst eingegangen. Auf Grund ihrer Fachkunde als Bauunternehmerin war sie jedenfalls in der Lage oder hätte hierzu in der Lage sein müssen, die Höhe dieses Risikos zutreffend zu bewerten. Jedenfalls hätte sie sich vor Unterzeichnung des Vertrags durch fachkundige Überprüfung - sei es der Finanzierbarkeit als solcher, sei es der Insolvenz der Beteiligten - die nötige Sicherheit verschaffen können. Auch hätte sie sich dadurch absichern können, dass sie die - gegebenenfalls bei Vertragsschluss ggf. auch fernliegend erscheinende, indes, wie die Vereinbarung von § 14 Abs. 3 GU-Vertrags dokumentiert, erkannte - Möglichkeit des Anspruchsausschlusses im Hinblick auf erbrachte Leistungen einschränkt. Tut sie dies nicht und unterschreibt gleichwohl, ist es ihr zuzumuten, das Risiko des Vergütungsausfalls zu tragen. Im Übrigen ist auch die Vergütung für die Umplanung von der Regelung des § 14 Abs. 3 GU-Vertrags erfasst, die im Zuge der Durchführung des GU-Vertrags erfolgte, wozu ergänzend sinngemäß auf die nachstehenden Ausführungen sub 2. verwiesen wird.

f. Soweit die Klägerin - ohne nähere Darlegung - anführt, dass die Vereinbarungen der auflösenden Bedingung unwirksam sei, da die Beklagte gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass die Bedingung nicht habe eintreten können, rechtfertigt dies nach dem Vorstehenden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt - einen solchen zeigt die Klägerin im Übrigen auch nicht auf - eine andere Sicht. Insbesondere vermag der Senat angesichts des Vorstehenden und des Umstands, dass zu einer Insolvenzreife bzw. zu einer "fehlenden Bonität" nicht hinreichend substantiiert vorgetragen ist (hierzu im Folgenden sub 3. und 6.), keine Treuwidrigkeit anzunehmen, die dem Greifen von § 14 Abs. 3 GU-Vertrag unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegensteht.

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt ein Zahlungsanspruch i. H. v. 170.390,54 € auch nicht aus der Erteilung eines gesonderten Teilauftrags aus § 631 BGB. Soweit sie ausführt, von der Erteilung eines gesonderten Teilauftrags sei deshalb auszugehen, weil die Beklagte unmittelbar nach Vertragsschluss darauf gedrängt habe, Vertragsleistungen zu erbringen und dies habe sie so verstanden, dass die Finanzierungsbestätigung eben nicht mehr habe abgewartet werden müssen, vermag dies ihrem Begehren nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Argumentation überzeugt bereits deshalb nicht, weil die Klägerin mit dem Senat der Auffassung ist, es handele sich bei § 14 Abs. 3 GU-Vertrag um eine auflösende und nicht um eine aufschiebende Bedingung. Ist dies der Fall, so spricht der Umstand, dass die Beklagte nach Vertragsschluss zeitnah Vertragsleistungen abgerufen hat, nicht für einen besonderen Rechtsbindungswillen in Form der Erteilung eines Teilauftrags. Vorstehend gilt auch in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachte Erteilung eines gesonderten Teilauftrags für eine Umplanung und ihr insoweit ausgebrachtes Begehren auf Zahlung von 11.970,70 €. Konkreter Vortrag für einen gesonderten Vertragsschluss fehlt. Auch ist dem Verhalten der Parteien, welches sie nach Vertragsschluss entfaltet haben, ein solcher Erklärungsgehalt nicht beizumessen. Beide haben lediglich in Erfüllung des sie verbindenden GU-Vertrages gehandelt und ohne das Bewusstsein, dass der Aufnahme der vergütungspflichtigen Vertragstätigkeit noch die in § 14 Abs. 3 GU-Vertrag genannten Umstände - Erteilung der Baugenehmigung bzw. der Finanzierungszusage - vorausgehen mussten. Vielmehr war nach der Vertragsgestaltung beiden Parteien klar bzw. war dies erkennbar, dass die Klägerin die Vertragstätigkeiten mit dem Risiko aufnimmt, dass die Durchführung des Bauvorhabens noch nicht endgültig gesichert ist und mit Blick auf § 14 Abs. 3 GU-Vertrag ein etwaiger Vergütungsausfall droht. Dies bezieht sich erkennbar auch auf erforderliche Tätigkeiten für eine Umplanung, die noch im Zuge der beabsichtigten Durchführung des GU-Vertrags und in der Erwartung auf dessen Durchführung erfolgte. Dies wird u. a. auch belegt dadurch, dass sie die Rechnungen vom 13.12.2007 (K23, Bl. 63 GA; K24, Bl. 64 GA) jeweils unter dem gleichen Betreff "BV: Wohnanlage im Q - T - Stornierungskosten" ausstellte, unter gleicher Kostenstelle, mit gleichem Begleittext und ohne auf einen gesonderten Auftrag zu verweisen. U. a. auch der interne Aktenvermerk über eine Besprechung vom 26.09.2007, der eindeutig im Zusammenhang mit dem GU-Vertrag steht und u. a. die Umplanung ausweist - verdeutlicht, dass etwaige Leistungen auf den GU-Vertrag und nicht auf einen gesondert geschlossenen Vertrag erfolgten.

3. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB 64 Abs. 1 GmbHG a. F. bzw. 15a Abs. 1 InsO zu. Die Klägerin hat schon die Anspruchsvoraussetzung nicht dargetan.

a. Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. (in der bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung) bzw. jetzt nach § 15a InsO ohne schuldhaftes Zögern, das heißt spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen. Diese Vorschriften sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2013 II ZR 130/10, zitiert nach Juris, Rn. 9 f.; OLG München, Beschluss vom 13.05.2013 - 7 U 457/13 -, zitiert nach Juris, Rn. 9 f.; jew. m. w. N.).

Die Klägerin hat indes bereits die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. bzw. des § 15a Abs. 1 InsO nicht hinreichend substantiiert dargetan.

Die Darlegungs- und Beweislast der haftungsbegründenden Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung trägt derjenige, der daraus Rechte herleiten will, also etwa der Gläubiger bzw. der Insolvenzverwalter (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26.02.2013 - 6 U 32/11 -, zitiert nach Juris, Rn. 50; Preuß, in Kübler/Prütting/Bork, Kommentar zur Insolvenzordnung, Loseblatt, § 15a Rn. 93), hier also die Klägerin. Die Klägerin hat damit die Insolvenzreife zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses - 18.06.2007 - vorzutragen und ggf. nachzuweisen. Daran ändert der Umstand, dass die Beklagte eine (bilanzielle) Überschuldung zum 31.12.2013 einräumt, nichts.

Für eine Zahlungsunfähigkeit, die in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 13), fehlt es an tragfähigem Vortrag. Auch für eine Überschuldung der Beklagten hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Klägerin führt letztlich allein das Gutachten des Sachverständigen M an, nach denen die Beklagte faktisch zum 31.12.2006 mit einem Betrag von 863.430,43 € überschuldet gewesen sei. Eine Überschuldungsbilanz hat nach den Ausführungen des Sachverständigen - was im Übrigen unstreitig ist - nicht vorgelegen. Die Beklagte habe einen "Konkurs" bzw. einen "Vergleich" anmelden müssen. Dies reicht zur Darlegung der Voraussetzungen einer Überschuldung und damit einer Insolvenzverschleppung nicht aus. Das Gutachten verhält sich insoweit nicht darüber, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - 18.06.2007 - die Voraussetzungen einer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit gegeben waren. Hierzu fehlt es an substantiiertem Vorbringen der Klägerin und es genügt nicht, auf die vorstehend geschilderten Ausführungen des Sachverständigen abzustellen. Dies zumal die Beklagte schließlich bezogen auf die von ihr eingeräumte (bilanzielle) Überschuldung zum 31.12.2007 substantiiert dargetan hat, dass und warum diese bereits im 1. Quartal 2007 (Anfang März) überwunden gewesen sei. Im Rahmen eines Gespräches am 02.03.2007 mit der finanzierenden Bank, der L, habe man die Lösung in einem qualifizierten Rangrücktritt in Verbindung mit der Abtretung von Briefgrundschulden, denen keine valutierenden Darlehen gegenüber standen, gefunden. Untermauert hat sie diesen Vortrag durch Vorlage eines Schreibens ihres Steuerberaters N an die L vom 03.03.2007 (Anlage B36, Bl. 548 f. GA), in dem dieser die Beseitigung der "bilanziellen Überschuldung" durch die genannten Maßnahmen im Anschluss an das Gespräch vom 02.03.2007 bestätigt und im Übrigen ausführt, dass der Gesellschafter der Beklagten und Ehemann der Geschäftsführerin, der Zeugen T2, ggf. eine Einlage in Höhe eines noch nicht gedeckten geringen Fehlbetrags (1.424,60 €) leiste. Angesichts dieses Vortrags und des Umstandes, dass weder eine Überschuldungsbilanz erstellt noch im Lauf des Jahres 2007 oder in den Folgejahren ein Insolvenzantrag worden ist, vielmehr die Beklagte bis heute "überlebt" hat, hätte es bei der Klägerin gelegen, zur Überschuldung näher vorzutragen. Allein auf das - auf den Zeitpunkt 31.12.2006 abstellende - Gutachten des Sachverständigen M abzustellen und dem substantierten Vortrag der Beklagten mit Nichtwissen entgegenzutreten, genügt für die Darlegung der Überschuldung nicht. Der Sachverständige M war demgemäß auch nicht zu seinem Gutachten anzuhören und es bedurfte mangels substantiierten Vortrags zur Überschuldung auch nicht einer ergänzenden Begutachtung zur Frage, ob die Anfang 2007 bestehende Überschuldung im März 2007 oder danach überwunden war und eine Finanzierung aufgrund der geänderten Situation doch möglich gewesen wäre. Auch bedurfte es nicht des Nachgehens der Beweisantritte der Klägerin (Vernehmung der Zeugen C und N) im nachgelassenen Schriftsatz vom 04.06.2013 zum nicht hinreichend substantiierten Vortrag, die Beklagte sei am 18.06.2007 weiterhin überschuldet gewesen. Nach alldem fehlt es bereits an schlüssigem Vortrag zur Insolvenzreife der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

b. Weiterhin fehlt es an der Darlegung eines Verschuldens der Geschäftsführerin der Beklagten. Zwar genügt für den subjektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Geschäftsführer, wobei die Erkennbarkeit vermutet wird (BGH, Urteil vom 14.05.2012, a. a. O., Rn. 11, m. w. N.). Hierzu fehlt es indes an hinreichend substantiiertem Vortrag zu einer solchen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Ungeachtet dessen dürfte die Beklagte diese Vermutung aufgrund ihres vorstehend bereits angeführten Vortrags - dem die Klägerin nicht erheblich entgegen getreten ist -, die Überschuldung sei im März überwunden gewesen, widerlegt haben.

c. Im Übrigen wäre der geltend gemachte Schaden unter Berücksichtigung des Schutzzwecks nicht kausal auf die - einmal unterstellte - Verletzung der Antragspflicht nach § 64 GmbhG a. F. bzw. § 15a InsO zurückzuführen. Die Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG a. F. bzw. 15a Abs. 1 InsO richtet sich im Zuge der Insolvenz einer GmbH gegen den organschaftlichen Vertreter (Preuß, a.a.O., § 15a Rn. 83, m. w. N.). Die Pflicht des organschaftlichen Vertreters, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, dient dem Schutz der Gläubiger, die ihren Anspruch vor Insolvenzeröffnung erworben haben (Leithaus, in Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl., § 15a Rdn. 1). Realisiert sich indes - wie hier - die Insolvenzreife nicht, so ist der in Rede stehende Schutzzweck nicht einschlägig und es fehlt im Übrigen an substantiiertem Vortrag, dass die Finanzierung des Bauvorhabens in der dem GU-Vertrag zugrunde liegenden Form an der Insolvenz bzw. Insolvenzreife der Beklagten scheiterte.

d. Schließlich hat die Klägerin insoweit den Schaden nicht substantiiert dargetan, als ihr auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG a. F. bzw. 15a Abs. 1 InsO i. V. m. 31 BGB gestütztes Begehren lediglich auf das negative Interesse beschränkt ist, sie dieses indes nicht dargetan hat, obwohl sie mit Verfügung vom 13.12.2012 darauf hingewiesen worden ist, dass sich der Anspruch auf das negative Interesse beschränken dürfte.

Bei der Frage nach den Rechtsfolgen der Insolvenzverschleppungshaftung ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen deliktsrechtlichen Anspruch handelt (hierzu und zum Folgenden: BGH, Urteil vom 14.05.2012 - II ZR 130/10, a.a.O., Rn. 14 ff., m.w.N.). Schadensersatzansprüche aus einer unerlaubten Handlung richten sich selbst dann in der Regel nur auf Ersatz des negativen oder Erhaltungsinteresses, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vertragliche Beziehungen bestanden haben. Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des positiven oder Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung anknüpft, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch allein auf das Erhaltungsinteresse. Der zu ersetzende Schaden besteht deshalb nicht in dem wegen Insolvenz der Gesellschaft "entwerteten" Erfüllungsanspruch. Auszugleichen ist vielmehr lediglich das negative Interesse, z.B. in Form von Waren- und Lohnkosten, die der Neugläubiger wegen des Vertragsschlusses mit der Schuldnerin erbracht hat, und das nur ausnahmsweise auch einen entgangenen Gewinn umfassen kann (hierzu: BGH, Urteil vom 27.04.2009 - II ZR 253/07 -, zitiert nach Juris, Rn. 15), wobei ein solcher Ausnahmefall vorliegend nicht dargetan oder sonst ersichtlich ist.

Die Klägerin hat einen Anspruch bezogen auf das negativen Interesses der Höhe nach nicht dargetan. Auf den Hinweis des Senats vom 13.12.2013 hat die Klägerin allein vorgetragen, das negative Interesse beziffert sei durch die Leistungen, welche die Klägerin nachweislich bereits erbracht und angerechnet habe. Dieses konkretisiert sie bereits nicht näher. Die Klägerin hat hinsichtlich der damit nach wie vor geltend gemachten Klageforderung behauptet, über den unstreitigen Umfang ihrer Arbeiten hinaus diverse weitere Planungsleistungen erbracht zu haben, die sie mit 65.105,95 € in Ansatz gebracht hat. Diese Summe setze sich zusammen zum einen aus der Vergütung von ihr bezahlter Fremdleistungen und zudem aus einem Aufschlag i. H. v. von 13 % als geschuldeten Vergütungsbestandteil (4 % Bauleitung, 4 % allgemeine Geschäftskosten, 5 % Gewinn), der damit u. a. einen Gewinnanteil von 5 % erfasst. Ferner hat sie den auf die nicht erbrachten Werkvertragsleistungen entfallenden Gesamtwerklohn unter Abzug der nicht mehr erbrachten Leistungen begehrt, wofür sie weitere 93.373,84 € angesetzt hat und insoweit aus dem von ihr errechneten Gewinn von 95.746,25 € den Betrag heraus gerechnet, der in den bereits erbrachten Leistungen als Gewinn kalkuliert war. Die Klägerin hat weitere 11.910,70 € für durch die Beklagte nach Vertragsschluss gewünschte umfangreiche Umplanungen angesetzt. Damit erfasst die Darlegung der Klageforderung eben nicht lediglich das negative Interesse, an dessen konkreter, schlüssiger Darlegung und Bezifferung es im Übrigen fehlt, sondern ersichtlich das Erfüllungsinteresse.

4. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB fehlt es nach dem Vorstehenden an der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betruges in objektiver und jedenfalls in subjektiver Hinsicht.

5. Für einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB gibt der Vortrag der Klägerin ebenfalls nichts her.

6. Schließlich kommt auch ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280, 282, 241 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Grundsätzlich besteht beim Werkvertrag keine Verpflichtung, von sich aus den Vertragspartner über Vermögensverhältnisse und Finanzierungsmöglichkeit aufzuklären (vgl. zum Grundstückskauf OLG Oldenburg, Urteil vom 19.08.2004 - 1 U 8/04 -, zitiert nach Juris, Rn. 68). Eine solche allgemeine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Auftraggeber gegenüber dem Generalunternehmer würde offensichtlich zu weit gehen und besteht nicht. Selbst wenn man eine Aufklärungspflicht hinsichtlich konkreter Finanzierungsschwierigkeiten in Erwägung zieht, soweit diese die Vertragsdurchführung ernsthaft in Frage stellen (so einschränkend OLG Oldenburg, a.a.O.: "...allenfalls..."), folgt hieraus nichts anderes. Insoweit ist bereits keine Pflichtverletzung dahingehend vorgetragen, dass die Beklagte nicht von sich aus auf ihre mangelnde Bonität - hinsichtlich der Insolvenzreife fehlt es nach Vorstehendem bereits an hinreichendem Vortrag zu einer solchen - hingewiesen hat, da schon nicht dargetan ist, dass die Beklagte über die notwendige Bonität nicht verfügte und deshalb die nach dem GU-Vertrag geplante Baumaßnahme nicht finanzierbar gewesen wäre. Die Klägerin hat sich indes bewusst auf die Vereinbarung des § 14 Abs. 3 GU-Vertrag eingelassen und verfügt als Bauunternehmerin auch über den notwendigen Sachverstand, um die Reichweite der Bestimmung beurteilen zu können. Im Übrigen dokumentiert die Regelung gerade, dass die Parteien etwaige Schwierigkeiten mit der Finanzierung im Blick hatten. Es hätte an der Klägerin gelegen, sich über die Bonität Gedanken zu machen, diese zu hinterfragen und ggf. geeignete Auskünfte einzuholen oder aber die Regelung des § 14 Abs. 3 GU-Vertrag nicht zu vereinbaren. In Rede steht damit letztlich ein Versäumnis der Klägerin und nicht eine Verpflichtung der Beklagten, von sich aus auf eine - behauptet - mangelhafte Bonität hinzuweisen. Der Vortrag zur mangelnden Bonität ist im Übrigen auch unsubstantiiert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat von der Zulassung der Revision (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) abgesehen. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 170.390,54 €

OLG Köln:
Urteil v. 28.06.2013
Az: 19 U 91/10