Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 27. Mai 2010
Aktenzeichen: I-28 U 163/09

(OLG Hamm: Urteil v. 27.05.2010, Az.: I-28 U 163/09)

Bei einem Unternehmensverkauf („asset deal“) trifft den Anwalt als Interessenvertreter des Verkäufers eine doppelte Belehrungspflicht zum Schutz des Mandanten vor ungesicherten Vorleistungen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das am 27. Mai 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Arnberg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstre-ckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um anwaltliche Pflichtverletzungen im Rahmen der Veräußerung eines Unternehmens im Wege des "asset deals" sowie einer Eigentumswohnung im Zusammenhang mit ungesicherten Vorleistungen der Verkäufer.

Der Ehemann der Klägerin (Drittwiderbeklagter) war Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der "Auto- und Waffenhaus H GmbH & Co. KG" in C. Er und sein Sohn, der Zeuge H, waren Kommanditisten der KG. Die Klägerin war Angestellte des Unternehmens. Sie und ihr Ehemann waren ferner Eigentümer einer vermieteten Eigentumswohnung in Hessen.

Der Ehemann der Klägerin wollte das Unternehmen im Jahr 2003 an den dort tätigen Kfz-Meister, den Zeugen L, veräußern. Auch die Eigentumswohnung sollte ihm verkauft werden. L musste Kredit aufnehmen, um den Kaufpreis zu finanzieren. Den Kredit sollte ihm durch ein von ihm eingeschaltetes Unternehmen namens "M GmbH - Gesellschaft für strategische Finanz- und Vorsorgeplanung" vermittelt werden.

L beauftragte einen Notar, den Zeugen Q, einen Vertragsentwurf zu fertigen. Danach sollte der Geschäftsbetrieb zum 1. Oktober 2004 übergeben werden. Die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung war noch nicht bestimmt. Wegen der Einzelheiten des Entwurfs wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.

Im September 2004 mandatierte der Ehemann der Klägerin die beklagten Rechtsanwälte, die in einer Anwaltssozietät verbunden sind. Sachbearbeiter war im Wesentlichen der Beklagte zu 3. Der Ehemann überreichte ihm und dem damaligen Steuerberater des Unternehmens, dem Zeugen T, am 7. September 2004 den Vertragsentwurf des Notars.

Die Beklagten boten mit Schreiben vom 8. September 2004 an die Klägerin und ihren Ehemann an, "hinsichtlich der Beratung, Begleitung in Vertragsverhandlungen und dem Erstellen von Vertragsentwürfen des Verkaufs Ihres Unternehmens (asset deal) sowie des Betriebsgrundstücks und einer Eigentumswohnung" eine Erweiterung der anwaltlichen Haftpflichtversicherung auf 2 Millionen € abzuschließen. Ferner heißt es: "Sie teilen mit, dass eine solche besondere Haftpflichtversicherung nicht abzuschließen ist. Wir sind uns einig, dass die Haftung für die von uns übernommenen Leistungen der Höhe nach auf 480.000 € beschränkt ist". Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten das Schreiben gegen, der Ehemann nicht nur für sich selbst, sondern auch in Vertretung der KG.

Der Beklagte zu 3 verfasste einen Vertragsentwurf mit Stand vom 24. September 2004 (Anlage B 4). Mit Schreiben vom gleichen Tag sandte er den Entwurf an die Klägerin und ihren Ehemann. Als Stichtag für die Übergabe des Unternehmens war weiterhin der 1. Oktober 2004 vorgesehen. § 12 Nr. 3 des Entwurfs enthielt einen Platzhalter für die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung.

Nach weiteren Besprechungen entwarf der Beklagte zu 3 einen überarbeiteten Vertragstext mit Stand vom 12. Oktober 2004 (Anlage B 5). Danach war als Übergabezeitpunkt nunmehr der 1. November 2004 vorgesehen ("Übergangsstichtag"). Der Kaufpreis sollte am gleichen Tag fällig sein (§ 12 Nr. 5 b und Nr. 7 des Entwurfs).

Am 13. Oktober 2004 fand eine Besprechung des vorgenannten Entwurfs bei dem Steuerberater K - dem Steuerberater des L - statt, an der unter anderem der Ehemann der Klägerin, der Beklagte 3, der Notar Q und L teilnahmen. Die von der Klägerin zunächst bestrittene Teilnahme des Steuerberaters T war im Senatstermin nicht mehr streitig. Nach Angaben der Klägerin wurde erörtert, ob die Übergabe auf den 15. November 2004 verschoben werde solle. K erklärte, dass eine Übergabe erst und nur dann erfolgen könne, wenn die vollständige Zahlung des Kaufpreises sichergestellt sei.

Der Beklagte zu 3 fertigte zu einem streitigen Zeitpunkt einen Aktenvermerk über den Inhalt des Gesprächs vom 13. Oktober 2004. Er datierte den Vermerk auf den "13. November 2004" (Anlage B 6). Dies bezeichnen die Beklagten als Schreibfehler, richtig sei der 13. Oktober 2004. In dem Aktenvermerk heißt es:

"Der diesseits gefertigte Vertragsentwurf wurde diskutiert.

…

Insbesondere wurde besprochen, ob der Kaufpreis nach § 12 Ziffer 7 erst nach dem Übergangsstichtag bezahlt werden könne, da von Seiten des Käufers keine Sicherheiten gestellt werden können. Nach Darstellung der rechtlichen Risiken eines vor Kaufpreiszahlung liegenden Übergabetermins (keine Sicherheiten des Käufers möglich) und die Schwierigkeit der Rückabwicklung eines laufenden Geschäftsbetriebes einigten sich die Parteien trotzdem auf den Fälligkeitszeitpunkt 15.11.2004 nach § 13 Ziffer 7.

Schließlich wurde die Ermittlung der Kaufpreishöhe selbst und die sich in diesem Zusammenhang stellenden Bewertungsfragen sowie die Möglichkeiten der praktikabelsten Vorgehensweise diskutiert.

Die Teilnehmer kamen überein, die nach der Besprechung von unserer Seite zu redigierende Fassung des Vertrages nochmals in Umlauf zu bringen und hier abschließend vor der Beurkundung, falls Bedarf besteht, zu besprechen."

Nach der Besprechung vom 13. Oktober 2004 änderte der Beklagte zu 3 den Vertragsentwurf. Auf dem Stand vom 19. Oktober 2004 hielt er fest, dass der Übergangsstichtag weiterhin der 1. November 2004 sein solle (Anlage B 7). Für die Fälligkeit des - nach Übergabe von Verbindlichkeiten verbleibenden - Restkaufpreises war nunmehr unter § 13 Nr. 7 des Vertragsentwurfs der 15. November 2004 vorgesehen. Der Beklagte zu 3 sandte den Entwurf u.a. dem Notar Q zu.

Am 20. Oktober 2004 fertigen die Beklagten ihre an den Ehemann der Klägerin gerichtete Kostennote über ein Pauschalhonorar von 18.000 € netto, bezogen auf die Leistungszeit vom 8. September bis zum 20. Oktober 2004.

Mit Telefax des Kreditvermittlungsunternehmens "M" vom 28. Oktober 2004 an den Kreditvermittler T2 kündigte die "M" an, dass eine - nicht näher bezeichnete - "Investorengruppe das Gesamtpaket grundsätzlich bewilligt" habe. Mit der Darlehenszusage sei voraussichtlich in der "45. oder 46. KW zu rechnen"; die Darlehensauszahlung sei der "M" verbindlich bis Mitte Dezember 2004 zugesagt worden. Kurz darauf fand eine weitere Besprechung bei dem Steuerberater K statt, an der der Beklagte zu 3 nicht teilnahm. Der Kreditvermittler T2 präsentierte den Eheleuten bei dieser Gelegenheit das vorgenannte Ankündigungsschreiben der "M".

Der Notar fertigte einen weiteren Vertragsentwurf mit dem Datum des vorgesehenen Beurkundungstermins, dem 4. November 2004 (Anlage B 8). Als Übergangsstichtag "mit wirtschaftlicher Wirkung" war der - schon verstrichene - 1. November 2004 vorgesehen. Den Fälligkeitszeitpunkt des Kaufpreises ließ der Notar noch offen (§ 12 Nr. 5 dieses Entwurfs). Den Entwurf sandte der Notar u.a. dem Beklagten zu 3 zu.

Noch am 4. November 2004 teilte der Beklagte zu 3 dem Notar Q per E-Mail Änderungswünsche mit. Unter anderem heißt es: "§ 12 Ziffer 5. Der Rest des Kaufpreises ist zum 15.12.2004 zu bezahlen." Ebenfalls am 4. November 2004 telefonierte der Beklagt zu 3 mit dem Ehemann der Klägerin. Der Inhalt des Telefonats ist streitig. Nach der Behauptung der Klägerin habe ihr Ehemann sich mit der Verschiebung der Fälligkeit der Zahlungen einverstanden erklärt; er habe sich bereits aufgrund des Notarvertrags als Inhaber eines sicheren Zahlungsanspruchs gewähnt.

Der Beklagte zu 3 fertigte einen auf den 4. November 2004 datierten Aktenvermerk, der wie folgt lautet:

"Am Donnerstag, den 4.11.2004, erhielt ich gegen 13:00 Uhr das … E-Mail des …[Notars] … mit dessen zur Beurkundung vorgesehenen Kaufvertragsentwurf. Hiernach wurde der von …[dem Notar] … an uns versandte Vertrag mit dem letzten von uns gefertigten Vertragsentwurf, Stand: 19. Oktober 2004, derart abgeglichen, dass die Mitarbeiterin …[des Beklagten zu 3] …, den Vertragsentwurf Stand 19.10.2004 vorlas und von mir die im von …[dem Notar] … übersandten Vertrag geänderten Passagen handschriftlich gekennzeichnet wurden.

Sodann erfolgte ein Telefonat mit … [dem Ehemann der Klägerin] …, in dem sämtliche geänderten Passagen besprochen wurden, wobei teilweise das Telefonat auch mit Herrn … geführt wurde, der von …[dem Ehemann der Klägerin] … als Sachkundiger gebeten wurde, die geänderten Inhalte mit mir zu besprechen.

Das in § 12 Ziffer 5 eingesetzte Kaufpreisfälligkeitsdatum, das nunmehr zum Übergangsstichtag 01.11.2004 mit dem 15.12.2004, zu dem mittlerweile auf 15.11.2004 zugestandenen Datum noch weiter differierte, wurde nach Belehrung über die hierdurch begründeten Risiken, dass eine Rückabwicklung des Geschäftes faktisch unmöglich ist und keine Sicherheiten des Käufers mangels ausreichendem Vermögen gegeben werden können, ausdrücklich nach Vorschlag von Käuferseite an die Mandantschaft und Zustimmung der Mandantschaft in den Vertrag aufgenommen, weil von Seiten der Mandantschaft dem Käufer diese Zeit für die Finanzierung noch gegeben werden sollte.

Der Mandant wurde in diesem Zusammenhang ausdrücklich, wie bereits bei jeder Besprechung im Zusammenhang mit der Grundkonzeption des Kaufvertrages zuvor darauf hingewiesen, dass jeder Tag der zwischen dem Übergangsstichtag und dem Tag der Kaufpreiszahlung liegt, der Geschäftsbetrieb ungesichert fremden Händen ausgeliefert ist, zumal bis dato keine Finanzierungszusage einer Bank vorliegt, nur die Aussage des Kreditvermittlers des Käufers.

Nur der sofortige Rücktritt, der grundsätzlich deckungsgleich mit dem Zeitpunkt der Kaufpreisfälligkeit und der Übergabe des Geschäftsbetriebes sein muss, kann Schaden verhindern, dass Sicherheiten des Käufers nicht zur Verfügung stehen und gegeben werden können und eine Rückabwicklung faktisch nicht möglich ist.

Auch nach diesem Hinweis und dem Hinweis auf die Änderung in § 13 Ziffer 2 Abs. 1 des Vertragsentwurfs des … [Notars] …, wonach der Rücktritt nicht sofort, sondern innerhalb von 10 Tagen nach schriftlicher Fristsetzung möglich sein soll, wurde von der Mandantschaft diese vertragliche Gestaltung auf Vorschlag der Käuferseite nach ausdrücklicher Belehrung hierüber akzeptiert.

Nach erfolgter telefonischer Rücksprache über die einzelnen geänderten Passagen wurden die zu ändernden Passagen per E-Mail an Herrn …[Notar] … mitgeteilt."

Am 4. November 2004 beurkundete der Notar den Verkauf des Unternehmens und der Eigentumswohnung. Verkäufer waren der Ehemann der Klägerin, handelnd für die KG, und die Klägerin. Käufer waren L und eine in Gründung befindliche KG. Als Übergabetag "mit wirtschaftlicher Wirkung" war der 1. November 2004 vorgesehen. Die Eigentumsumschreibung sollte erst veranlasst werden, wenn der Kaufpreis vollständig hinterlegt ist (§ 2 Nr. 1 und 2). Der Gesamtkaufpreis betrug rund 2,6 Millionen €, der Restkaufpreis rund 1,9 Millionen €. Der Betrag sollte bis zum 15. Dezember 2004 auf einem Anderkonto des Notars hinterlegt werden (§ 12 Nr. 5). Nach § 13 Nr. 1 stand die Übereignung unter der aufschiebenden Bedingungen der Zahlung des gesamten Kaufpreises. § 13 Nr. 2 räumte den Verkäufern ein Rücktrittsrecht nach Fristsetzung von zehn Tagen ein, wenn der Kaufpreis nicht vereinbarungsgemäß eingehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des notariellen Vertrags wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Am 5. November 2004 erfolgte die Besitzübergabe an L. Er entrichtete den Kaufpreis weder zum 15. Dezember 2004 noch später. Ein Scheck über eine Summe von 3 Millionen €, den L - nach seinen Bekundungen im Senatstermin - erhielt, erwies sich als nicht gedeckt.

Der Ehemann der Klägerin wandte sich nunmehr telefonisch an den Beklagten zu 3. In einem Telefonat vom 20. oder 21. Dezember 2004 erörterten sie die Möglichkeit, mit L einen Unternehmenspachtvertrag abzuschließen. Noch am 21. Dezember 2004 schlossen L und der Ehemann der Klägerin einen Pachtvertrag unter Verwendung eines als "Mietvertrag für gewerbliche Räume" bezeichneten Formulars.

Der Ehemann der Klägerin entrichtete Anfang Januar 2005 Anwaltshonorar in Höhe von 6.000 € an die Beklagten. Wenig später, am 13. Januar 2005, wurden von den Beklagten bereits zuvor beantragte Mahnbescheide über die Honorarforderung zugestellt. Rund eine Woche später mandatierten die Klägerin und ihr Ehemann Rechtsanwalt J. Die Klägerin macht geltend, dies habe (nur) der Abwehr der Honorarforderung gedient, nicht der Prüfung von Ansprüchen wegen anwaltlicher Schlechtleistung. Mit Schreiben vom 21. Februar 2005 äußerte sich der Beklagte zu 3 gegenüber Rechtsanwalt J und wies erhobene Vorwürfe wegen unzulänglicher Vertragsgestaltung im Hinblick auf die Zinsregelung und eine fehlende Unterwerfungsklausel bezüglich des Kaufpreises zurück (GA 509 ff.).

L und der Ehemann der Klägerin hoben den Kaufvertrag später auf. Diese Vereinbarung beurkundete ein anderer Notar am 3. März 2005. L und der Ehemann der Klägerin kamen überein, dass L ihm ein - belastetes - Hausgrundstück, bebaut mit zwei Häusern, übertrage. Dies sollte als Ausgleich des Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung des Kaufvertrags dienen. Die Vereinbarung wurde am 9. März 2005 notariell beurkundet.

Zum 31. März 2005 nahmen die Klägerin und ihr Ehemann eine Bestandsaufnahme der von L zurückgegebenen Sachgesamtheit vor. Nach der Darstellung der Klägerin sei das Unternehmen entwertet gewesen ("geplündert"). Das Betriebsgrundstück steht seit Dezember 2005 unter Zwangsverwaltung Das Unternehmen wurde weitergeführt; nach Angaben der Klägerin wurde es "über Wasser gehalten". Ein Insolvenzverfahren wurde mangels Masse abgelehnt. Derzeit befindet sich das Betriebsgrundstück in der Zwangsversteigerung. Die Eigentumswohnung wurde bereits zwangsversteigert.

Im November 2007 mandatierten die Eheleute ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten. Das Prozesskostenhilfegesuch der Klägerin ging am 28. Dezember 2007 bei dem Landgericht ein. Die Regressklage wurde - nach vorangegangenem Prozesskostenhilfeverfahren - am 17. Dezember 2008 zugestellt. Die Klägerin erhebt Ansprüche aus eigenem und - von ihr behauptetem - abgetretenem Recht ihres Ehemanns sowie der KG. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Beklagten hätten sie über das Risiko einer ungesicherten Vorleistung nicht belehrt. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede sei nicht begründet. Der Regressanspruch sei nicht verjährt; das Mandat der Beklagten sei erst mit Abwicklung des Kaufvertrags beendet gewesen.

Zum Gegenstand des bezifferten Schadensersatzanspruchs in Höhe von 770.605,78 € macht die Klägerin in erster Linie den von ihr behaupteten geminderten Unternehmenswert, ferner behauptete Verluste beim Abverkauf des Warenlagers, Bestandsveränderungen bei Neu- und Gebrauchtwagen sowie beim Warenlager, entgangenen Gewinn, Rechtsverfolgungs-, Schadensfeststellungs- und Dokumentationskosten sowie angeblichen Schaden anlässlich der Verwertung der Mietwohnung und Verzugsschäden aus Finanzierungen.

Das Landgericht hat die Klage durch Versäumnisurteil vom 17. Februar 2009 abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Einspruch eingelegt. Die Beklagten haben Drittwiderklage in Gestalt einer negativen Feststellungsklage gegen den Ehemann der Klägerin erhoben. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht - nach persönlicher Anhörung der Klägerin und des Beklagten zu 3 sowie Zeugenvernehmung des Sohnes der Klägerin - das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten und der Drittwiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht auf Regressverjährung abgestellt. Das Mandat sei am 4. November 2004 beendet worden. Es sei nicht Sinn und Zweck des Beratungsmandats gewesen, den Eingang des Kaufpreises zu überwachen; dies habe dem Notar oblegen. Primärverjährung sei am 4. November 2007 eingetreten. Es bestehe kein Sekundäranspruch gegen die Beklagten. Ihnen sei, so hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, nach dem 15. Dezember 2004 kein neues Mandat übertragen worden. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der dagegen gerichteten Berufung tragen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte vor: Das Mandat der Beklagten sei nicht am 4. November 2004 beendet worden. Die Beklagten hätten sie im Rahmen einer mehrstufigen Transaktion auch nach der Beurkundung am 4. November 2004 zumindest solange vertreten sollen, bis feststehe, dass der vertragliche Primäranspruch realisiert werde. Das Mandat sei frühestens bei Fälligkeit des Restkaufpreises am 15. Dezember 2004 beendet gewesen. Im Übrigen seien die Beklagten verpflichtet gewesen, auf einen Regressanspruch gegen sich selbst hinzuweisen. Der Beklagte zu 3 habe nicht nur "hilfreich" sein wollen, sondern zugesagt, eine Lösung zu finden, nachdem L den Kaufpreis nicht gezahlt habe. Der Beklagte zu 3 habe Rechtsrat beim Abschluss des Pachtvertrags vom 21. Dezember 2004 erbracht. Der Beklagte zu 3 habe eingeräumt, weitere anwaltliche Beratung davon abhängig gemacht zu haben, dass seine Kosten gezahlt seien. Der Beklagte zu 3 habe Anlass gehabt, an eine Pflichtverletzung zu denken; er habe erklärt, "man werde eine Lösung finden".

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 27. Mai 2009 verkündeten Urteil des Landgerichts Arnsberg die Beklagten unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Arnsberg vom 17. Februar 2009 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 770.605,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hierauf seit dem 19. Dezember 2007 sowie 7.245,91 € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen,

2. unter Abänderung des am 27. Mai 2009 verkündeten Urteil des Landgerichts Arnsberg sowie Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Arnsberg vom 17. Februar 2009 festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle weitergehenden, noch entstehenden und alle noch nicht bezifferten Schäden durch die gemäß Vertrag vom 4. November 2004 am 5. November 2004 erfolgte Übergabe der Sachgesamtheit "Auto- und Waffenhaus H GmbH & Co. KG"… an den Käufer L zu erstatten.

Der Drittwiderbeklagte beantragt,

unter Abänderung des die Drittwiderklage betreffenden Urteils des Landgerichts Arnsberg diese abzuweisen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertiefen die in erster Instanz erhobene Einrede der Verjährung. Bereits am 4. November 2004 sei der Schaden eingetreten. Mit dem Kaufvertragsabschluss sei zudem das Mandat, welches die Beratung im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen sowie Entwurf und Überprüfung des Kaufvertrags zum Gegenstand gehabt habe, beendet gewesen. Die Voraussetzungen anwaltlicher Sekundärhaftung seien nicht gegeben. Nach dem 4. November 2004 sei kein neues Mandat begründet worden. Gespräche nach dem 15. Dezember 2004 seien Ausdruck privater Verbundenheit gewesen und der Freundschaft der Schwiegereltern des Beklagten zu 3 mit der Klägerin und ihrem Ehemann geschuldet gewesen. Sie - die Beklagten - hätten keinen Anlass gehabt, von einer anwaltlichen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrags auszugehen. Ferner seien die Klägerin und ihr Ehemann seit Frühjahr 2005 anderweitig wegen des Regressanspruchs anwaltlich beraten gewesen. Rechtsanwalt J sei mit der Verteidigung gegen Honoraransprüche mandatiert worden; dies schließe die Frage ein, ob aus Gegenansprüchen vorgegangen werden könne.

Außerdem liege weder eine anwaltliche Pflichtverletzung vor noch sei eine solche schadensursächlich geworden. Die Risiken der Vertragsgestaltung seien, wie bereits in erster Instanz darlegt, mit den Eheleuten besprochen worden. Die Erwerber des Unternehmens hätten nur eine solche Regelung akzeptiert. Der Schadensberechnung lägen überdies unzutreffende Werte zugrunde.

Der Senat hat die Klägerin und ihren Ehemann sowie den Beklagten zu 3 persönlich angehört und die Zeugen T, Q, L sowie erneut den Zeugen H vernommen. Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 25. März 2010 Bezug genommen.

II.

A. Die Berufung ist zulässig. Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin und des Drittwiderbeklagten die Urschrift der Berufungsschrift entgegen § 519 Abs. 4, § 520 Abs. 5, § 130 Nr. 6 ZPO nicht unterzeichnet. Jedoch hat er auf einer beigefügten Abschrift den Beglaubigungsvermerk unterzeichnet. Dies ersetzt die fehlende Unterschrift unter dem Schriftsatz selbst, auch wenn die Abschrift - wie hier - nicht in der Gerichtsakte verblieben ist (BGH, Beschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 120/06, NJW-RR 2008, 1020; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 130 Rn. 19). Dies ist unter den Parteien nicht im Streit.

B. Die Berufung ist unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Schlechtleistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 128 Satz 1 HGB (in entsprechender Anwendung) steht der Klägerin gegen die beklagten Rechtsanwälte nicht zu, weder aus eigenem Recht noch aus abgetretenen Recht ihres Ehemanns oder der KG (§ 398 BGB).

1. Der Beklagte zu 3 als Sachbearbeiter des Mandats musste - soweit möglich - dafür sorgen, dass die von ihm vertretenen Verkäufer keine unnötigen Risiken durch ungesicherte Vorleistung eingehen: Jedenfalls musste er die Mandanten über damit verbundene Risiken unterrichten.

a) Die anwaltlichen Pflichten des Beklagten zu 3 orientierten sich an den Pflichten des Notars. Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (BGHZ 175, 111, Tz. 10). Diese Belehrungspflichten sind für den Notar aus § 17 Abs. 1 BeurkG zu entnehmen, denn es geht um die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Dazu gehören insbesondere die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche Erfolg des Geschäfts abhängt. Beabsichtigt ist ein gesicherter Leistungsaustausch. Dieser ist nicht gewährleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des Geschäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass sichergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält (BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 156/07, NJW 2008, 1319, Tz. 10, mit Anm. Ganter, DNotZ 2009, 173, 175 f.). Der Notar darf sich hierbei freilich damit begnügen, die sich nach dem Inhalt des Geschäfts und dem erkennbaren Willen der Beteiligten unter Berücksichtigung auch ihrer Leistungsfähigkeit anbietenden, realistisch in Betracht kommenden Sicherungsmöglichkeiten zu nennen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03, NJW-RR 2004, 1071, unter II 2 c).

b) Diese Grundsätze gelten sinngemäß für den Anwalt als Interessenvertreter eines Urkundsbeteiligten. Die doppelte Belehrungspflicht folgt insoweit aus dem Anwaltsvertrag, wonach der Anwalt die Interessen der von ihm vertretenen Partei umfassend wahrzunehmen hat. Mit Rücksicht darauf muss der Anwalt Risiken durch ungesicherte Vorleistungen aufzeigen und seinem Mandanten Vorschläge zur Vermeidung unnötiger Risiken machen. Nach diesen Grundsätzen ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 3 nicht nachgewiesen oder ist jedenfalls nicht schadensursächlich geworden.

c) Einen Verstoß des Beklagten zu 3, über das Risiko einer Besitzübergabe vor Sicherstellung der Kaufpreiszahlung und die Folgen der Leistungsunfähigkeit L zu belehren (erste Pflicht der doppelten Belehrungspflicht), haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht bewiesen.

Der Ehemann der Kläger hat im Senatstermin eingeräumt, dass er das Risiko einer Besitzübergabe vor Sicherstellung der Kaufpreiszahlung bereits erkannt und mit L erörtert hatte ("Ich sagte: L, ich übergebe die Firma und habe nichts"). Auch im Rahmen der Besprechung vom 13. Oktober 2004 erörterten die Beteiligten, unter anderem der Ehemann der Klägerin, der Beklagte zu 3 und der Steuerberater T, dass Übergabestichtag und Kaufpreisfälligkeit auseinanderfallen. Dies ist dem Ehemann der Klägerin, der nicht nur die KG, sondern auch die Klägerin vertrat, nicht verborgen geblieben. L hatte nur dann Aussicht auf die Kreditzusage, wenn zunächst der Kaufvertrag notariell beurkundet worden war. Sein Finanzvermittler hatte ihm, wie der Zeuge L im Senatstermin bekundet hat, erklärt: "Es geht nicht, dass der Kaufpreis sofort bezahlt wird." Dass durch das Auseinanderfallen von Übergabe und Kaufpreiszahlung ein beträchtliches Risiko entstand, hat der Beklagte zu 3 dem Ehemann der Kläger verdeutlicht. Dies hat der Beklagte zu 3 anhand der von ihm gefertigten Aktenvermerke im Anschluss an die Unterredung vom 13. Oktober 2004 sowie das Telefonat mit dem Ehemann der Klägerin im Rahmen des Beurkundungstermins am 4. November 2004 im Einzelnen aufgezeigt. Ob der Beklagte zu 3 den Aktenvermerk noch am selben Tag verfasst hat oder später, ist nicht von entscheidendem Belang. Da der Kaufinteressent keine Sicherheiten stellen konnte, hat der Beklagte zu 3 nach dem Inhalt des Aktenvermerks nach der Unterredung vom 13. Oktober 2004 dem Ehemann der Klägerin das rechtliche Risiko eines vor Kaufpreiszahlung liegenden Übergabetermins geschildert. Ausweislich des Aktenvermerks anlässlich des Telefonats vom 4. November 2004 hat der Beklagte zu 3 bei dieser Gelegenheit erneut auf die damit verbundenen Risiken hingewiesen.

Die Aussage des Zeugen T rundet die von der Klägerin nicht widerlegten Angaben des Beklagten zu 3 ab. Der Zeuge T hat bekundet, dass der Beurkundungstermin am 4. November 2004 unterbrochen wurde, als deutlich wurde, dass L die angekündigte Finanzierungszusage einer Bank nicht vorlegen konnte. Der Zeuge T und der Ehemann der Klägerin erörterten sodann, was zu tun sei. Nach den Bekundungen des Zeugen T entschied der Ehemann der Klägerin: "Wir gehen das Risiko ein." Dies leuchtet mit Rücksicht auf die vom Zeugen T geschilderte schlechte wirtschaftliche Lage des Unternehmens und dem daraus resultierenden nachhaltigen Interesse des Ehemanns der Klägerin am Verkauf des Unternehmens ein. Überdies vertraute der Ehemann der Klägerin dem Kaufinteressenten L, den er seit langer Zeit kannte. Die Aussage des Zeugen T ist glaubhaft. Als Steuerberater des Unternehmens war er über dessen wirtschaftliche Lage informiert. Er ist zudem ein neutraler Zeuge, der nicht im Lager der Beklagten steht. Es besteht nicht ansatzweise Anlass für die Annahme, dass der eigene Steuerberater des Unternehmens die Klägerin und ihren Ehemann in "Misskredit" bringen will, wie die Kläger geltend macht. Dass die Klägerin die mit dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vorgelegte Bilanz für das Jahr 2002 als günstig bewertet, steht dem nicht entgegen, weil diese für den Rechtsstreit keine maßgebliche Rolle einnimmt.

Eine anwaltliche Pflichtverletzung hat die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht bewiesen. Der von der Klägerin benannte und vom Senat als Zeuge gehörte Notar konnte mangels Erinnerung praktisch keine weiterführenden Angaben zur Sache machen. Der Zeuge L hat zwar nicht bestätigt, dass der Beklagte zu 3 den Ehemann der Kläger gewarnt hat; auch dieser Zeuge hatte jedoch insgesamt nur wenig Erinnerungen. Immerhin hat er bekundet, dass der Beurkundungstermin unterbrochen worden ist, was wiederum die Angaben des Zeugen T bekräftigt. Der vom Senat vernommene Sohn der Klägerin, den die Klägerin als Zeugen zum Inhalt des Telefonats vom 4. November 2004 benannt hat, konnte dazu keine Angaben machen.

d) Eine realistische Alternative, mit der das Risiko einer ungesicherten Vorleistung der Verkäufer durch eine andere Vertragsgestaltung vermieden werden konnte, gab es nicht.

aa) Dass L letztlich keine Finanzierungszusage einer Bank vorlegen konnte, war dem Ehemann der Klägerin, wie oben ausgeführt, deutlich, zumal diese Frage nach den Bekundungen des Zeugen T stets im Mittelpunkt des Interesses gestanden hatte. Die ungesicherte Vorleistung war nicht nur erkennbar, die Tragweite des damit verbundenen Risikos hat der Ehemann der Klägerin auch tatsächlich erkannt. Gleichwohl wollte er die konkrete Vertragsgestaltung umsetzen.

bb) Als Mittel zur Sicherung des Kaufpreisanspruchs des Verkäufers kommt zwar grundsätzlich auch eine Bankbürgschaft in Betracht. Dies ist in der Praxis des Unternehmenskaufs ein gängiges Sicherungsmittel (Beisel/Klump, Der Unternehmenskauf, 5. Aufl., Kap. 11 Rn. 25). Eine entsprechende Funktion erfüllt eine Bankgarantie (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - IX ZR 398/99, juris). Ausweislich des Aktenvermerks des Beklagten zu 3 wurde, wie ausgeführt, aber erörtert, dass "von Seiten des Käufers keine Sicherheiten gestellt werden können." Insoweit gilt nichts anderes als für die Finanzierungszusage, die L nicht vorlegen konnte.

cc) Eine Vereinbarung des Inhalts, dass der Ehemann der Klägerin zunächst Geschäftsführer des Unternehmens verblieb, stellte ebenfalls keine realistisch in Betracht kommende Sicherungsmöglichkeit dar. Es war Bestandteil des Finanzierungskonzepts des L, dass das Unternehmen ihm zunächst übergeben werden sollte. Wenn jemand anderes als L befugt gewesen wäre, das Unternehmen zu vertreten, wäre eine Besitzübergabe an ihn eine leere Hülle gewesen, weil L keinen maßgeblichen Einfluss im Unternehmen gehabt hätte.

dd) Auf die im notariellen Vertrag fehlende Vollstreckungsunterwerfung des L unter die Kaufpreisforderung lässt sich keine anwaltliche Pflichtverletzung stützen. Dies wollte der Ehemann der Klägerin nicht. Der Beklagte zu 3 hat in seinem Schreiben vom 21. Februar 2005 an Rechtsanwalt J ausgeführt: "Die Unterwerfungsklausel wurde mit …[dem Ehemann der Klägerin] … diskutiert, sollte jedoch aufgrund der Ausrichtung des Vertrages nicht aufgenommen werden. Der Vertrag sollte für den Fall, dass der Kaufpreis nicht gezahlt wird, sofort rückabgewickelt werden, damit keine Reputationsschädigung für das Autohaus und die Existenzsicherung für die Mandantschaft" eintritt. Dem sind die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht entgegen getreten. Zudem ist dadurch kein Schaden verursacht worden, weil L nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat und vermögenslos war. Sein Grundvermögen war belastet.

ee) Es ist dem Beklagten zu 3 nicht anzulasten, dass er die Belastungen der Immobilien des L zuvor nicht näher ermittelt hat, denn auch dadurch ist kein Schaden entstanden. Dass L für den Kredit die Finanzierungszusage einer Bank benötigte, war offenkundig. Es mag sein, dass der Ehemann der Klägerin den Wert der Grundstücke L überschätzt hat. Es gibt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass er von dem Unternehmensverkauf Abstand genommen hätte, wenn er Näheres über Grundstückswert und -belastungen gewusst hätte. Dies zeigt die Klägerin nicht auf.

e) Allerdings hat der Beklagte zu 3 seiner Pflicht, Wege aufzuzeigen, wie das Risiko der ungesicherten Vorleistung zwar nicht vermieden, aber jedenfalls vermindert werden konnte, nicht in vollem Umfang Rechnung getragen. Alternative Sicherungsmittel hat der Beklagte zu 3 nach eigenen Angaben nicht erwogen. Diese Pflichtverletzung ist jedoch nicht schadensursächlich geworden.

aa) Als Sicherungsmittel, durch welches das Ausfallrisiko des Verkäufers zumindest teilweise hätte aufgefangen werden können, ist die Vereinbarung eines Rechts des Verkäufers in Betracht zu ziehen, im Falle eines Verzugs mit der Zahlung vom Vertrag insgesamt zurückzutreten, verbunden mit der Unterwerfung des Käufers unter die Zwangsvollstreckung bezüglich des Rückgabeanspruchs der Kaufsache (BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 156/07, NJW 2008, 1319, Tz. 11, unter Hinweis auf Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 1043). Im Falle einer vorzeitigen Besitzüberlassung kommt mithin eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung bezüglich des Rückgabeanspruchs unter gleichzeitiger Vereinbarung eines Rücktrittsrechts im Falle des Verzugs mit der Zahlung in Betracht (OLG Hamm, Urteil vom 25. April 2007 - 11 U 145/05, BeckRS 2008, 07003, unter B I 1 a bb).

(1) Solche Regelungen sind in dem Kaufvertrag vom 4. November 2004 nicht enthalten. Es wurde zwar ein Rücktrittsrecht vereinbart, aber keine Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bezüglich des Rückgabeanspruchs der Verkäufer. Dies wäre eine sich nach Sachlage anbietende, aber vom Beklagten zu 3 nicht erwogene Möglichkeit gewesen, die der Verkäuferseite eine gewisse Sicherheit geboten hätte, weil der Rückgabeanspruch bereits tituliert wäre. Unter diesem Gesichtspunkt liegt eine anwaltliche Pflichtverletzung vor, die darin besteht, der Pflicht, Vorschläge zur Risikominimierung zu unterbreiten, nicht hinreichend nachgekommen zu sein.

(2) Allerdings steht nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO nicht mit hinreichender Sicherheit auf gesicherter Grundlage fest, dass die vorgenannte Pflichtverletzung schadensursächlich geworden ist. Zwar hätten die Verkäufer keinen Rückgabetitel mehr erwirken müssen, jedoch hätten sie einen vorhandenen Titel vollstrecken müssen. Bis zur Räumung des Grundstücks hätte L Gelegenheit gehabt, das Unternehmen weiter zu "plündern". Das wäre auch bei pflichtgemäßem anwaltlichem Handeln nicht verhindert worden. Es mag sein, dass die Vollstreckung etwas früher Erfolg gehabt hätte, als die ohnehin bereits zum 3. März 2005 vereinbarte, notariell beurkundete und vollzogene Rückgabe. Eine hinreichend sichere Grundlage, auf die auch für § 287 Abs. 1 ZPO und die darauf fußende Wahrscheinlichkeitsüberzeugung nicht verzichtet werden kann (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, NJW 2008, 2647, Tz. 20), gibt es dafür jedoch nicht.

(3) Unschädlich ist vor diesem Hintergrund die Formulierung des Beklagten zu 3 in seinen Aktenvermerk zum 4. November 2004, wonach "nur der sofortige Rücktritt … Schaden verhindern" könne. Zwar räumt dies das Risiko einer ungesicherten Vorleistung nicht aus und verringert es auch nicht. Dies wirkte sich hier jedoch nicht nachteilig aus, weil - wie ausgeführt - selbst eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung bezüglich des Rückgabeanspruchs den Schaden nicht mit hinreichender Sicherheit verhindert hätte.

bb) Die vorgenannten Erwägungen stehen auch der von der Klägerin als weitere Alternative angeführten "bedingten Treuhandlösung bei Aufrechterhaltung der Vertretungs- und Kontozeichnungsberechtigungen mit Vollstreckungsunterwerfung" entgegen. Auch hier wären Vollstreckungshandlungen erforderlich, die den Schaden nicht mit hinreichender Sicherheit verhindert hätten.

cc) Die Klägerin trägt ferner vor, dass der Erhalt einer "weitestgehenden Einwirkungsmöglichkeit" durch "Sicherungsabtretung der Gesellschafterrechte an der KG bis zu erfolgten Kaufpreiszahlung zugunsten der Verkäufer bei Beibehaltung der Vertretungs- und Zeichnungsrechte" sachdienlich gewesen wäre.

Eine Sicherungsabtretung eines Kommanditanteils ist zwar grundsätzlich möglich (BGHZ 77, 392, 396). Auch wenn die Kommanditisten der KG - der Ehemann der Klägerin und ihr Sohn - ihre Kommanditistenstellung zunächst nur zur Sicherheit an L übertragen hätten, hätte dies den Schaden indes nicht mit hinreichender Sicherheit verhindert. Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft ohnehin nicht ermächtigt (§ 171 HGB); daher geht diese Konstruktion ins Leere und schützt das Unternehmen nicht gegen "Ausplünderung". Zudem hätte L auch bei dieser Gestaltung schalten und walten können, bis der Ehemann der Klägerin und ihr Sohn Wiedereinräumung ihrer Kommanditistenstellung erlangt hätten.

dd) Als weiteres Sicherungsinstrument kommt die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung im Hinblick auf die Eigentumsübertragung der Anteile in Betracht. Dem trägt der notarielle Vertrag vom 4. November 2004 jedoch Rechnung. Im Übrigen bot auch diese in den Vertrag aufgenommene Bestimmung, wie sich gezeigt hat, keinen Schutz.

2. Die Klage bleibt auch deshalb ohne Erfolg, weil der Regressanspruch verjährt ist. Der Eingang des Prozesskostenhilfegesuchs am 28. Dezember 2007 hemmte die Verjährung nicht (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB). Die Anspruchsverjährung richtet sich nach § 51b BRAO a.F. Zwar ist die Bestimmung mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 aufgehoben worden (Art. 4 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004, BGBl. I S. 3214), jedoch nach den maßgeblichen Übergangsvorschriften weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB). Der Anspruch des Auftraggebers gegen den Rechtsanwalt auf Schadensersatz aus dem Vertragsverhältnis verjährt gemäß § 51b BRAO a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags.

a) Maßgeblich ist gemäß § 51b Alt. 1 BRAO a.F. der Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist. Dies war mit Vertragsschluss am 4. November 2004 der Fall. Unterlässt der Rechtsanwalt pflichtwidrig die Besicherung einer Kaufpreisforderung und fällt der Mandant nach ungesicherter Vorleistung mit seiner Kaufpreisforderung aus, beginnt die Verjährungsfrist des § 51b Alt. 1 BRAO a.F. mit dem Kaufvertragsabschluss (BGH, Urteil vom 29. November 1983 - VI ZR 3/82, VersR 1984, 162, unter II 1a; Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1189). Primärverjährung war danach mit Ablauf des 4. November 2007 eingetreten.

b) Nichts anderes gilt im Hinblick auf die Beendigung des Auftrags (§ 51b Alt. 2 BRAO a.F.).

aa) Das Mandat endet mit der Erledigung der Aufgabe des Rechtsanwalts, also dann, wenn von ihm keine weiteren Handlungen in Erfüllung des Auftrags mehr zu erwarten sind (BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZR 24/06, www.bundesgerichtshof.de, Tz. 2). Dabei ist von Bedeutung, ob der Anwalt selbst seinen Auftrag als erfüllt ansieht oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1978 - VI ZR 115/77, NJW 1979, 264, unter II 2 b). Wann ein Mandat endet, das nicht ausdrücklich gekündigt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; allgemeine Regeln lassen sich dazu nicht aufstellen (BGH, Beschlüsse vom 13. November 2008, aaO; vom 21. Juni 2007 - IX ZR 171/04, www.bundesgerichtshof.de). Hat sich der Anwalt zu einer außergerichtlichen Beratung verpflichtet, ist der Auftrag im Allgemeinen mit der Erteilung des Rats erledigt. Ist der Anwalt - wie hier - beauftragt, den Mandanten bei Vertragsverhandlungen zu vertreten, endet der Auftrag grundsätzlich mit der Unterzeichnung des Vertrags (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Tz. 32; Sieg in: Zugehör/Sieg/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 57; Mennemeyer in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 212; Fahrendorf, aaO, Rn. 1225).

bb) Nach diesen Grundsätzen endete das Mandat der beklagten Rechtsanwälte zur Vertragsberatung und -prüfung mit dem Vertragsschluss am 4. November 2004. Der Vertragszweck des Anwaltsvertrags war damit erfüllt. Dass dies der Zweck des Anwaltsvertrags war, wird bestätigt durch das Schreiben der Beklagten vom 8. September 2004 an die Klägerin und ihren Ehemann: Danach hatte das Mandat die "Beratung, Begleitung in Vertragsverhandlungen und … Erstellen von Vertragsentwürfen des Verkaufs Ihres Unternehmens (asset deal) sowie des Betriebsgrundstücks und einer Eigentumswohnung" zum Gegenstand. Dies entspricht dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift; danach seien die Beklagten betraut gewesen, die Verkäufer umfassend bei der entgeltlichen Übergabe des Unternehmens bzw. der "assets" des Unternehmens zu beraten, rechtskundig zu unterstützen und die Verhandlungen zu begleiten (GA 21). Soweit die Klägerin und ihr Ehemann in zweiter Instanz behaupten, die Beklagten hätten sie solange vertreten sollen, bis feststehe, dass der kaufvertragliche Primäranspruch realisiert werde, ist dies mit Rücksicht auf den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin nicht glaubhaft, zumal sie keinen Anlass für eine solche weitergehende Mandatierung aufzeigen.

c) Den Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf den Eintritt der Primärverjährung zu berufen, weil der Klägerin und ihrem Ehemann kein - bei Klageerhebung nicht verjährter - Sekundäranspruch zusteht, der die Einrede ausschlösse (vgl. BGHZ 94, 380, 385; BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 445, Tz. 33).

aa) Ein Sekundäranspruch setzt neben dem unterlassenen Hinweis auf eine begangene Pflichtverletzung und dem Schaden in Gestalt der eingetretenen Primärverjährung einen bei der weiteren Wahrnehmung desselben Mandats oder eines neuen Auftrags über denselben Gegenstand aufgrund objektiver Umstände begründeten Anlass voraus, der den Berater veranlassen musste, zu prüfen, ob er den Mandanten geschädigt hat (BGHZ 94, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Tz. 34 f.; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, NJW 2009, 685, Tz. 21; Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1383 f.). Anstelle des Begriffs desselben Gegenstands hat der Bundesgerichtshof synonym den Begriff derselben Angelegenheit verwandt (Urteil vom 29. November 1983 - VI ZR 3/82, juris, Tz. 19; siehe auch Fahrendorf, aaO, Rn. 1241). Für "denselben Gegenstand" bzw. "dieselbe Angelegenheit" genügt ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen Erst- und Folgeauftrag (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, aaO, Tz. 26; Fahrendorf, aaO, Rn. 1243).

Der Sekundäranspruch setzt ferner eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung voraus, die von der früheren Verletzung der Vertragspflicht zu unterscheiden ist (Zugehör, Rn. 1390). Die den Regressfall auslösende Pflichtwidrigkeit kann nicht gleichzeitig die Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäranspruchs darstellen (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, NJW 2009, 1350, Tz. 11).

Trotz unterlassener Belehrung über den etwaigen Regressanspruch und dessen Verjährung entfallen der Sekundäranspruch und damit die Verlängerung der Verjährungsfrist, wenn der Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung (hier am 4. November 2007) anderweitig anwaltlich zum Zweck der Prüfung des Regressanspruchs beraten wird (st. Rspr., BGHZ 129, 386, 392; BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 223/01, NJW-RR 2006, 923, Tz. 40). Zwar lässt eine nur nebenvertragliche Hinweispflicht des Rechtsanwalts die Sekundärhinweispflicht des regresspflichtigen Rechtsanwalts nicht entfallen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - IX ZR 211/07, juris, Tz. 12 m.w.N.). Es genügt aber, wenn der neue Anwalt gerade (auch) wegen der Regressfrage mandatiert ist (BGH, Urteil vom 15. April 1999 - IX ZR 328/97, NJW 1999, 2183, unter III 2a; Zugehör, aaO, Rn. 1395; Fahrendorf, aaO, Rn. 1271).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Beklagten aus zwei Gründen von einer Sekundärhaftung befreit.

(1) Einen neuen Auftrag haben sie weder über denselben Gegenstand noch in derselben Angelegenheit erhalten. Ein neues Mandat haben ihnen die Verkäufer nicht erteilt. Im Wesentlichen sah sich der Beklagte zu 3 vielmehr der Kritik der Verkäufer ausgesetzt, weil der notarielle Kaufvertrag keine Vollstreckungsunterwerfung im Hinblick auf die Kaufpreiszahlung und die Zinsregelung unterhielt. Ein neues Mandat (zur Begründung eines Sekundäranspruchs) entsteht nicht, wenn der Anwalt in der derselben Sache nach deren Abschluss - wie hier - noch einmal angesprochen wird, um auch aus der Sicht des Mandanten seinen früheren Fehler "aus der Welt zu schaffen" und der Anwalt sich dies - zu Recht - nicht honorieren lässt (Fahrendorf, aaO, Rn. 1244, unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 14. Juni 1994 - 28 U 196/93, unter III 2 b, n.v.). Soweit der Beklagte zu 3 erklärt hat, "man werde eine Lösung finden", war dies nur eine Reaktion auf die Kritik der Eheleute an seinem Vertragsentwurf.

Zwar leistete der Beklagte zu 3 am 20. oder 21. Dezember 2004 telefonisch Formulierungshilfe bei der Abfassung des Pachtvertrags, nämlich bei der umfangreichen Ziffer 19. Sofern damit ein neues Mandat in derselben Angelegenheit verbunden gewesen sein könnte, war es seinerseits bereits am 21. Dezember 2004 - nämlich mit dem Abschluss des Pachtvertrags - beendet (§ 51b Alt. 2 BRAO a.F.). Die dreijährige Verjährungsfrist für den Sekundäranspruch wäre danach am 21. Dezember 2007 abgelaufen, und zwar vor Eingang des Prozesskostenhilfegesuchs. Maßgeblich ist insoweit das Ende des neuen Mandats (Fahrendorf, aaO, Rn. 1303).

Zwar ist § 51b BRAO a.F., wie ausgeführt, mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 außer Kraft getreten. Bestimmt sich - wie hier - die Verjährung des Primäranspruchs aber nach § 51b BRAO a.F., so gilt diese Vorschrift auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, NJW 2009, 1350, Tz. 8; Gehrlein, DStR 2010, 401, 404).

(2) Eine Sekundärhaftung besteht zudem deshalb nicht, weil die Klägerin und ihr Ehemann (auch) wegen des Regressanspruchs anderweitig anwaltlich beraten waren. Nach eigenem Vortrag der Klägerin dachte ihr Ehemann, das Anwaltshonorar der Beklagten "wegen mangelhafter Beratung nicht zahlen zu müssen" (GA 543). Rechtsanwalt J erläuterte dem Ehemann der Klägerin, dass es darauf ankomme, "ob aus Schadensersatzansprüchen vorgegangen werden könne" (GA 544). Darüber hinaus schlug Rechtsanwalt J vor, das "Büro L2", mithin die Beklagten, zu verklagen. Dies hat der Sohn der Klägerin als Zeuge in erster Instanz bekundet (GA 570). In zweiter Instanz wollte der Zeuge zwar davon abrücken. Jedoch hat auch der Ehemann der Klägerin eingeräumt, dass Rechtsanwalt J zur Klage geraten habe, lediglich den Zeitpunkt des Rates in den ersten Monaten des Jahres 2005 konnte der Ehemann der Klägerin bei seiner Anhörung im Senatstermin nicht mehr präzise bestimmen.

Danach sind die Klägerin und ihr Ehemann nicht schutzbedürftig. Der Rechtsanwalt J erteilte Auftrag, den anwaltlichen Honoraranspruch abzuwehren, umfasste jedenfalls auch die Regressfrage. Denn eine andere erfolgversprechende Verteidigungsmöglichkeit als ein Regressanspruch war gegen den anwaltlichen Honoraranspruch nicht ersichtlich. Für die Schutzbedürftigkeit des Mandanten macht es keinen Unterschied, ob der neue Anwalt einen Regressanspruch auf Aktivseite durchsetzen will oder sich auf Passivseite damit verteidigt, denn auf die Regressfrage stößt der neue Anwalt in beiden Fällen nicht nur bei Gelegenheit der Wahrnehmung des neuen Mandats. Dies gilt umso mehr, wenn der neue Anwalt - wie hier - zur Regressklage rät. Soweit der Sohn der Klägerin bekundet hat, dass seine Eltern "anwaltlich nicht beraten" gewesen seien, handelt sich eine von dem Zeugen vorgenommene, ihm jedoch nicht zustehende rechtliche Wertung, die von der Absicht des Zeugen getragen ist, eine seinen Eltern günstige Aussage zu machen.

(3) Nicht maßgeblich ist, ob der zweite Anwalt den Mandanten in Kenntnis von der nur kurzen Verjährung des Regressanspruchs nach § 51b BRAO a.F. setzt. Schlägt die Verfolgung des Regressanspruchs nämlich fehl, weil der zweite Rechtsanwalt seinen Auftrag schlecht erfüllt, hat der Mandant in der Person des zweiten Anwalts einen neuen Haftungsschuldner (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2002 - IX ZR 99/02, NJW 2003, 822, unter II 2 c bb; Zugehör, aaO, Rn. 1393; Fahrendorf, aaO, Rn. 1271, 1291).

C. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG Hamm:
Urteil v. 27.05.2010
Az: I-28 U 163/09