Finanzgericht Köln:
Beschluss vom 20. September 2002
Aktenzeichen: 10 Ko 3869/02

(FG Köln: Beschluss v. 20.09.2002, Az.: 10 Ko 3869/02)

Tenor

Anmerkung: Die Klage wurde abgewiesen.

Gründe

I. Der Erinnerungsführer klagte im Verfahren 5 K 6375/99 gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Erinnerungsgegners vom ... (Drittschuldner: ... des AG ...) und im Verfahren 5 K 6386/99 gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Erinnerungsgegners ebenfalls vom ... (Drittschuldner: ... des LG ...). Der Erinnerungsführer trat im gerichtlichen Verfahren selbst auf; auch im Vorverfahren gegenüber dem Erinnerungsgegner hatte der Erinnerungsführer selbst vertreten. Für die Einschaltung eines rechtlichen Beistands ergeben sich aus den Vollstreckungsakten keine Anhaltspunkte. Nachdem der Erinnerungsgegner im weiteren Verlauf des Verfahrens die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen aufgehoben hatte, erklärten die Beteiligten den jeweiligen Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Mit Beschluss vom ... wurden die Kosten des Verfahrens dem Erinnerungsgegner auferlegt; außerdem erklärte der Einzelrichter in dem Beschluss die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig.

In seinem Kostenfestsetzungsantrag beantragte der Erinnerungsführer u.a. den Ansatz einer Gebühr für das Vorverfahren gemäß §§ 119, 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Im weiteren Verlauf des Kostenfestsetzungsverfahrens führte er ergänzend aus, auch in "eigener Sache" seien ihm als Rechtsanwalt die im Einspruchsverfahren entstandenen Kosten und Gebühren zu erstatten, auch wenn er sich selbst vertreten habe. Die dem entgegenstehende Rechtsprechung des BFH beruhe auf haltlosen Mutmaßungen. Die Frage, ob des Tatbestandsmerkmal der "Notwendigkeit" in § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO erfüllt sei, müsse ausschließlich nach dem Schwierigkeitsgrad der Sache beurteilt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Dritter als Bevollmächtigter hinzugezogen worden sei. Darüber hinaus habe er im Vorverfahren einen Beistand hinzugezogen. Da es darauf jedoch nicht ankomme, seien weitere Ausführungen hierzu entbehrlich.

Mit Schreiben vom ... führte der Einzelrichter im Verfahren 5 K 6386/99 aus, er halte seine Entscheidung, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, für fehlerhaft, weil sie der Rechtsprechung des BFH widerspreche. Er vertrat allerdings die Auffassung, den Beschluss vom ... nicht mehr ändern zu können.

Mit Kostenfestsetzungsbeschlusses vom ... wurden die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Kosten auf ... EUR festgesetzt. Die Erstattung der Kosten für das außergerichtliche Vorverfahren wurde darin unter Angabe von Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, dass diese Kosten nicht erstattungsfähig seien, wenn sich der Rechtsanwalt im Vorverfahren selbst vertrete.

Der Erinnerungsführer führt unter Bezugnahme auf seinen bisherigen Vortrag im Kostenfestsetzungsverfahren ergänzend aus, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren sei vom Gericht in der Kostenentscheidung vom ... für notwendig erklärt worden. Er habe in seinem Kostenfestsetzungsantrag betreffend das Vorverfahren nur solche Kosten und Gebühren ausgewiesen, die er einem von ihm beauftragten anderen Rechtsanwalt habe erstatten müssen. Bereits deshalb seien die Ausführungen im Kostenfestsetzungsbeschluss hinsichtlich der "eigenen Vertretung" rechtsfehlerhaft.

II. Die fristgerechte Erinnerung ist unbegründet.

1. An einer "Zuziehung" im Sinne des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO fehlt es, wenn sich ein Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater im Vorverfahren selbst vertreten hat (BFH-Beschlüsse vom 21. Juli 1977, IV B 3/73, BFHE 123, 9, BStBl II 1977, 767, vom 10. Februar 1972 V B 33/71, BFHE 104, 306, BStBl II 1972, 355 und vom 29. März 1973 IV B 89/70, BStBl II 1973, 535).

2. Dies gilt auch dann, wenn das Prozessgericht in dem Beschluss, in dem über die Kosten des Hauptsacheverfahrens entschieden wurde, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt hat.

a) Die Entscheidung des Gerichts über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren ist keine Kostenentscheidung, da nicht darüber entschieden wird, für die Kosten zutragen hat, sondern ob sie erstattungsfähig sind. Die Entscheidung ist daher im Kostenfestsetzungsverfahren zu treffen, auch wenn sie nach der gesetzlichen Regelung nicht vom Kostenfestsetzungsbeamten, sondern vom Gericht des ersten Rechtszugs getroffen wird (§128 Abs. 4 Satz 1 FGO; BFH-Beschlüsse vom 18. Februar 1998 VII B 302/97, BFH/NV 1998, 1120, vom 7. November 1995 VII B 204/95, BFH/NV 1996, 350; Gräber/Ruban, FGO, § 139 Rz 32).

b) Die Bindung des Kostenbeamten an die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens hat deshalb nicht zur Folge, dass ein Beschluss nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO mit Bindungswirkung für den Kostenbeamten unwiderruflich feststellt, dass ein Bevollmächtigter tatsächlich zugezogen worden ist. Gegenstand der dem Gericht gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO obliegenden Entscheidung ist die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig war, und nicht die davon getrennt zu prüfende und zu entscheidende weitere Frage, ob eine solche Zuziehung auch stattgefunden hat. Der Tenor eines Beschlusses nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO sagt nichts über die Tatsache der Zuziehung als solcher aus oder stellt eine derartige Tatsache fest.

aa) Grundsätzlich ist es Sache des Urkundsbeamten des Gerichts des ersten Rechtszuges, auf Antrag zu prüfen, ob die von den Beteiligten geltend gemachten einzelnen Aufwendungen dem Grunde nach erstattungsfähig und ob sie in der geltend gemachten Höhe entstanden sind und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Der Urkundsbeamte hätte gemäß § 139 Abs. 1 FGO auch die Frage der Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens in eigener Zuständigkeit zu prüfen, wenn der Gesetzgeber in § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO diese Entscheidung nicht dem Gericht übertragen hätte. Nur aufgrund dieser gesetzlichen Regelung ist der Urkundsbeamte Prüfungspflicht insoweit enthoben (BFH-Beschluss vom 17. September 1974 VII B 112/73 (BFHE 113, 409, BStBl II 1975, 196) vom 9. März 1976 VII B 24/74, BStBl II 1976, 568).

bb) Dies ändert aber nichts daran, dass der Kostenbeamte in jedem Fall selbständig zu prüfen hat, ob eine solche Zuziehung vorliegt und ob der Bevollmächtigte im Vorverfahren tatsächlich eingeschaltet wurde und ob bzw. in welcher Höhe Aufwendungen entstanden sind. Nur wenn ein Bevollmächtigter tatsächlich eingeschaltet wurde, ist der Kostenbeamte infolge des Gerichtsbeschlusses über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten dem Erfordernis einer näheren Prüfung enthoben, ob die Kosten für einen im außergerichtlichen Vorverfahren zugezogenen Bevollmächtigten notwendige Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nach § 139 Abs. 1 FGO waren. Ist ein Bevollmächtigter im außergerichtlichen Vorverfahren nicht zugezogen worden, ist ein Beschluss des Gerichts nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO ohne Wirkung und für die vom Urkundsbeamten in eigener Zuständigkeit nach § 149 FGO vorzunehmende Festsetzung der erstattungsfähigen Aufwendungen ohne Bedeutung (BFH-Beschluss vom 17. September 1974 VII B 112/73 (BFHE 113, 409, BStBl II 1975,196 vom 9. März 1976 VII B 24/74, BStBl II 1976, 568).

c) Allerdings kommt es für die Frage, ob ein Bevollmächtigter zugezogen worden ist, weder im gerichtlichen Verfahren noch im Vorverfahren darauf an, ob der Bevollmächtigte dem FA gegenüber im Namen des Vertretenen selbst Erklärungen abgegeben hat. Entscheidend ist vielmehr, ob sich ein Beteiligter anlässlich des Vorverfahrens eines Bevollmächtigten bedient hat und aufgrund der Bevollmächtigung Gebühren und Auslagen ausgelöst worden sind. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren im Sinne des § 139 Abs. 3 FGO liegt danach schon dann vor, wenn der Steuerpflichtige im Rahmen eines auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrages einen Rechtsanwalt bevollmächtigt, ihn im Vorverfahren zu vertreten, und wenn eine Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO entstanden ist. § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO stellt insoweit keine über den Entstehungstatbestand von Gebühren gemäß

§ 118 Abs. 1 BRAGO hinausgehenden weiteren tatbestandlichen Erfordernisse auf (BFH-Beschluss vom 9. März 1976 VII B 24/74, BStBl II 1976, 568).

3. Im Streitfall kann das Gericht die danach erforderliche tatsächliche Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren nicht feststellen.

a) Aus den Akten des Beklagten ergibt sich die Einschaltung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht. Der Erinnerungsführer hat sich dazu in der Erläuterung seines Kostenfestsetzungsantrags lediglich dahin eingelassen, er habe im Vorverfahren einen Beistand hinzugezogen, halte aber wegen seiner von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Auffassung weitere Ausführungen zu dieser Frage für entbehrlich. Nachdem der Erinnerungsführer im Kostenfestsetzungsbeschluss unter Angabe der einschlägigen BFH-Rechtsprechung auf die Fehlerhaftigkeit seiner Rechtsauffassung aufmerksam gemacht worden war, führte der Erinnerungsführer in seiner Erinnerung lediglich aus, er habe in seinen Kostenfestsetzungsantrag betreffend das Vorverfahren nur solche Kosten und Gebühren ausgewiesen, die er einem von ihm beauftragten anderen Rechtsanwalt habe erstatten müssen. Auch nachdem der Erinnerungsführer mit Schreiben vom ... durch den Kostenbeamten von der Nichtabhilfe und der Abgabe der Erinnerung an den erkennenden Senat in Kenntnis gesetzt worden war, erläuterte der Erinnerungsführer die angeblich entstandenen Rechtsanwaltskosten nicht näher.

b) Dieser Vortrag genügt nicht den Anforderungen an eine hinreichende Substanziierung, die für die Erstattung von Aufwendungen im Kostenfestsetzungsverfahren erforderlich ist. Zwar gilt in Finanzrechtsstreitigkeiten der Grundsatz der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Amtsermittlungsgrundsatz wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten nach § 76 Abs. 1 Satz 2 FGO begrenzt. Diese Mitwirkungspflicht ist Teil des Untersuchungsgrundsatzes, indem sie die Beteiligten verpflichtet, an den von Amts wegen durchzuführenden Untersuchungen mitzuwirken. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht führt zu einer Begrenzung der Sachaufklärungspflicht und zu einer Minderung des Beweismaßes (BFH-Beschluss vom 29. April 1999 VII B 253/98, BFH/NV 1999, 1481; BFH-Urteile vom 15. Februar 1989 X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462 und vom 23. August 1994 VII R 134/92, BFH/NV 1995, 570, m.w.N.; vgl. Ferner BFH-Beschlüsse vom 27. Juni 1985 I B 28/85, BFHE 144, 139, BStBl II 1985, 626, vom 19. Februar 1998 III B 76/97, BFH/NV 1998, 1227, vom 31. August 1995 I B 8/92, BFH/NV 1996, 225 und vom

15. Februar 1989 V B 98/88, BFH/NV 1989, 649).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidung über die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz) eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.

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Beschluss v. 20.09.2002
Az: 10 Ko 3869/02