Kammergericht:
Urteil vom 30. März 2009
Aktenzeichen: 24 U 168/08

(KG: Urteil v. 30.03.2009, Az.: 24 U 168/08)

Tenor

I. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 07. November 2008 € 103 O 182/08 € zu Ziff. 2 seines Tenors teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Auf den Antrag der Verfügungsklägerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935 ff. ZPO Folgendes angeordnet:

Die Verfügungsbeklagte hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft € oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft zu vollstrecken ist an dem gesetzlichen Vertreter der Verfügungsbeklagten, zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens

für die Lotterie 6 aus 49

mit sog. €HOROSKOP-SPIELSCHEINEN FÜR LOTTO 6AUS49€, die in einem Ständer mit der Aufschrift €HOROSKOP-SPIELSCHEINE FÜR LOTTO 6AUS49€ präsentiert werden, wie nachstehend wiedergegeben und am 20.09.2008 geschehen:

und/oder

zu werben und/oder werben zu lassen.

2. Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens in der 1. Instanz hat die Verfügungsklägerin 3/5, die Verfügungsbeklagte 2/5 zu tragen. Die Kosten des Verfahrens in der 2. Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist eine Gesellschaft niederländischen Rechts, die seit Anfang 2008 auf dem deutschen Markt tätig ist. Sie bietet € nach eigener Behauptung selbst, nach Behauptung der Verfügungsbeklagten über die allein als gewerbliche Spielevermittlerin auftretende ... - den Erwerb von Anteilen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts, so genannten €WinFonds€ an. Diese Fonds erzielen Erträge zum einen durch die Beschaffung von Bezugs- und Berechtigungsscheinen sowie verschiedenen Inhaberpapieren und zum anderen durch die Teilnahme an Ausspielungen, Lotterien, Wetten und staatlich konzessionierten Glücksspielangeboten aller Art. Bei dem Produkt €WinFonds€ werden den Kunden Monat für Monat Anteile an bereits bestehenden und mit Sachvermögen aufgebauten Gesellschaften bürgerlichen Rechts im Wege der Rechtsabtretung übereignet. Die Kunden können aus der Abwicklung des Vermögensbestandes, namentlich beispielsweise der Vereinnahmung von Gewinnen aus Ausspielungen, Lotterien, Wetten, Unterhaltungs- und Gewinnspielen unter Einbeziehung der Teilnahme an staatlich konzessionierten Glückspielangeboten aller Art Erträge erzielen. Die €WinFonds€ werden unter anderem auf der Internetseite www.lottoteam.de beworben, wobei diese Domain für das Unternehmen ... GmbH & ... registriert ist.

Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) veranstaltet in Berlin als Anstalt öffentlichen Rechts die Lotterie €Lotto 6 aus 49€ und andere Glücksspiele. Sie vertreibt ihre Produkte über 1.100 Annahmestellen in Berlin.

Die Verfügungsklägerin hat erstinstanzlich dem Inhalt nach zuletzt noch beantragt,

der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen,

a. für die Lotterie Lotto 6 aus 49

aa. mit sog. €HOROSKOP-SPIELSCHEINEN FÜR LOTTO6AUS49€

und/oder

bb. ...

und/oder

cc. unter Verweis auf einen in der Vergangenheit erzielten Gewinn

und/oder

dd. in Sichtweite von Kinderspielplätzen

und/oder

zu werben und/oder werben zu lassen;

b. öffentlich abgehaltene Glücksspielveranstaltungen in Form von Marken- und Logowerbung zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne dabei deutlich auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger und/oder auf de von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und/oder Hilfsmöglichkeiten hinzuweisen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen, wobei richtig gestellt wird, dass die Klägerin ihren ursprünglich unter lit. a.bb. gestellten Antrag, der Beklagten aufzugeben, es zu unterlassen, für die Lotterie Lotto 6 aus 49 mit Werbetafeln, die den sogenannten LOTTO-Trainer mit dem Text €Der LOTTO-Trainer meint: Viel Glück!€ abbilden, zu werben, bereits vor der erstinstanzlich durchgeführten mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.

Das Landgericht hat von den verbliebenen Anträgen, lediglich dem Antrag zu lit. a.cc. stattgegeben. Den Antrag zu lit. a.aa. hat es als unzulässig, da unbestimmt, die Anträge zu lit. a.dd. und zu lit. b. als unbegründet zurückgewiesen.

Zu dem Antrag zu lit. a.aa. hat das Landgericht ausgeführt, der insoweit gestellte Unterlassungsanspruch sei aufgrund Widersprüchlichkeit und daraus zu folgender Unbestimmtheit als unzulässig zurückzuweisen. Angesichts der zur Konkretisierung des Antrags eingereichten Fotos mit einem die Horoskop-Spielscheine enthaltenden Ständer einerseits und der Aufschrift auf dem Ständer aufgebrachten Aufschrift €HOROSKOP-SPIELSCHEINE FÜR LOTTO 6AUS49€ andererseits sei nicht klar erkennbar, ob die Verfügungsklägerin die Aufsteller mit Horoskop-Spielscheinen oder die Vertriebsform der Horoskop-Spielscheine insgesamt verbieten lassen wolle. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet, weil die Auslage von Horoskop-Spielscheinen mit entsprechenden Hinweisen darauf keine Werbeaussage enthalte. Es handele sich um eine besondere Produkt- und Vertriebsform, nicht aber um eine Werbung für Lotto.

Die Verfügungsklägerin verfolgt mit ihrer Berufung nunmehr nur noch den Antrag zu lit. a.aa., den sie in hiesigem Verhandlungstermin mit (klarstellenden) Maßgaben versehen gestellt hat (Verbot der in einem Ständer wie geschehen vorgenommenen Bewerbung der Lotterie 6 aus 49 mit Horoskop-Spielscheinen), weiter.

Sie führt dazu aus, es gehe ihr nicht um die Untersagung des Angebots der €Horoskopspielscheine€ an sich und auch nicht um den einzelnen Horoskopspielschein, sondern um die regelmäßig anzutreffende Präsentation der €Horoskop-Spielscheine€ in einer Art Ständer nebst aufgebrachtem Werbeslogan. Ungeachtet dessen stelle das Angebot eines €Horoskop-Spielscheins€ eine Bewerbung der Lotterie 6 aus 49 dar, denn schließlich erhoffe sich die Beklagte durch das Angebot von derart aufgemachten Spielscheinen eine Steigerung des Umsatzes. Wie das Landgericht zu der Auffassung habe gelangen können, die Auslage von Horoskop-Spielscheinen mit dem aufgebrachten Slogan €HOROSKOP-SPIELSCHEINE FÜR LOTTO 6AUS49€ enthalte keine Werbeaussage, sei angesichts des dem Glücksspielstaatsvertrag zugrunde liegenden weiten Werbebegriffs nicht nachvollziehbar.

Den in der Berufungsinstanz zunächst ebenfalls weiter verfolgten Antrag zu lit. b. (Verbot der Marken- und Logowerbung für öffentlich abgehaltene Glückspielveranstaltungen ohne Hinweis auf Suchtgefahren, Hilfsmöglichkeiten und Jugendschutz) hat sie auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 30. März 2009 zurückgenommen.

Sie beantragt nunmehr noch,

das Urteil des Landgerichts Berlin - 103 O 182/08 - vom 07. November 2008 - soweit zum Nachteil der Verfügungsklägerin erkannt € teilweise abzuändern und entsprechend ihrem Antrag im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935 ff. ZPO die in Ziffer I.1. des Urteils des Senats vorgenommene Anordnung zu treffen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Verfügungsklägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat. Sie führt ergänzend aus, der Klägerin fehle das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass der einstweiligen Verfügung. Sie verstoße durch die von ihr nach ihrer Behauptung vermittelten Spielangebote selbst gegen den Glücksspielstaatsvertrag, weil ihre Vertriebspartner nicht über eine Zulassung in Deutschland verfügten, in Deutschland illegale Glückspiele anböten und nicht € wie es gesetzlich erforderlich sei € von ihr vereinnahmte Beiträge für eine Spielteilnahme an die örtliche Lotteriegesellschaft weiterleite. Die Klägerin sei dementsprechend nicht schützwürdig.

Vorrangiges Ziel der Klägerin sei es, sie - die Beklagte- in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten zu behindern. So habe die Klägerin in einem Parallelverfahren vor der Zivilkammer 97 selbst eingeräumt, dass es ihr auch um €Rechtspolitik€ sowie darum gehe, Verstöße gegen den Glückspielstaatsvertrag zu dokumentieren, um die Verfassungskonformität dieses Gesetzes zu erschüttern und eine Liberalisierung des Glücksspielmarktes zu erreichen. Sie fühle sich an die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht gebunden und setze sich über behördliche Untersagungsverfügungen, die auf seiner Grundlage ergangen seien, hinweg. Ein wahres Interesse an der Wahrung der Vorschriften des Glücksspielstaatvertrages sei deshalb auf Seiten der Klägerin nicht gegeben.

Die Klägerin gehe bundesweit gegen staatliche Lotterien vor. Allein in Berlin habe sie neben einem gegen die Beklagte geltend gemachten Parallelsrechtsstreit sechs weitere Verfahren gegen einzelne Betreiber von Lotteriestellen anhängig gemacht. Die vermeintlichen Verstöße seien wie im vorliegenden Fall auch sämtlich in eigener Regie von den Rechtsanwälten der Klägerin ermittelt worden. Dabei ginge es vor allem darum, der Klägerin einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung zu verschaffen und die wirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten zu behindern. Ein solches Verhalten sei als rechtsmissbräuchlich im Sinne das § 8 Abs. 4 UWG anzusehen.

Hinzu komme das kleinschrittige Vorgehen der Klägerin in Form einer €Salamitaktik€. Anstatt ihre Anträge in einem Verfahren zu konzentrieren, in denen sämtliche durch vermeintlich gesetzeswidrige Werbung begangenen Verstöße der Beklagten gegen das Wettbewerbsrecht thematisiert würden, überziehe die Klägerin sie und ihre Annahmestellen mit Einzelverfahren und immer wieder neuen Angriffen. So seien der Klägerin vermeintliche Verstöße, die ihre Verfahrensbevollmächtigten ihrer Behauptung nach erstmalig am 20. September 2008 und am 07. Oktober 2008 beobachtet hätten, bereits aus ihren früheren Ermittlungen in einem Parallelverfahren seit Anfang Juli 2008 bekannt gewesen und hätten zum Gegenstand des bereits Anfang August beim Landgericht Berlin zum Geschäftszeichen 103 O 134/08 anhängig gemachten einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemacht werden können. Unter anderem hätten in den damals € wie auch am 20.09.2008 € besuchten Annahmestellen so genannte Horoskopspielscheine ausgelegen. Insbesondere die Annahmestelle des Herrn ... (...), in der die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin u.a. die Verstöße vom 20.09.2008 festgestellt haben wollen, sei bereits Objekt der Ermittlungen im Juli 2008 gewesen, wie sich aus der Antragsschrift zum Verfahren 103 O 134/08 ergebe. Dieses Vorgehen der Klägerin bestätige nicht nur ihre rechtsmissbräuchlichen Absichten, sondern widerlege auch die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG. Zwischen der Feststellung des Sachverhalts am 01.07.2008 und der Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 20.10.2008 lägen 3 ½ Monate. Das verspätete Vorgehen der Klägerin belege, dass es ihr mit der Beseitigung der Verstöße keineswegs eilig sei.

Mangels Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien sei die Klägerin zudem nicht aktiv legitimiert. Sie biete keine den Leistungen der Beklagten vergleichbare Dienstleistungen an, sondern beauftrage lediglich die Dienstleistungen Dritter. Aktiv legitimiert sei allenfalls die ..., die ausweislich § 8 des Gesellschaftsvertrages der ... die Geschäftsführung der sog. WinFonds inne habe und infolge dessen allein gewerblicher Spielevermittler sei.

Auch inhaltlich seien die Vorwürfe der Klägerin nicht gerechtfertigt. Die Horoskopspielscheine stellten keine Werbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages dar. Ein besonderer Anreiz zum Kauf gehe davon nicht aus. Bei den Horoskopspielscheinen handele es sich € wie das Landgericht richtig erkannt habe - um eine spezielle Vertriebsform des Spiels 6 aus 49. Diese könne nach den Regeln des Glücksspielstaatsvertrages, der dazu keine Vorgaben enthielte, nicht angegriffen werden.

II.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie wurde formgerecht (§ 519 ZPO) innerhalb der Berufungsfrist des § 517 ZPO eingelegt und gemäß § 520 ZPO form- und fristgerecht begründet.

B. Die Berufung hat - soweit sie zuletzt noch aufrecht erhalten wurde - auch in der Sache Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung istzulässig.

1. 1. Die Klägerin istantragsbefugt. Ihr Vorgehen ist entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht alsrechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG alte und neue Fassung anzusehen.

EinMissbrauch der Antragsbefugnis liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH, GRUR 2001, 82; KG WRP 2008, 511). Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall €unter Berücksichtigung der gesamten Umstände€ zu beurteilen (BGH GRUR 2001, 354, 355). Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die aber idR nur aus äußeren Umständen erschlossen werden können. Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz die Geltendmachung eines Anspruchs, die €vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen€. Davon ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann. Maßgebend ist dabei die Sichtweise eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers (BGH GRUR 2001, 260, 261).

Ob ein Missbrauch in diesem Sinne vorliegt, ist, da nach herrschender Meinung als Frage der Klagebefugnis eine Prozessvoraussetzung betreffend, von Amts wegen zu prüfen (BGH, GRUR 2002, 715, 716). Da grundsätzlich bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen von der Zulässigkeit der Geltendmachung des Anspruchs auszugehen ist und ein non-liquet zu Lasten des Beklagten geht (KG, WRP 2008, 511; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 13 Rz. 54), ist es jedoch Sache der Beklagten, Tatsachen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und Beweis dafür anzutreten (OLG Köln, GRUR 1993, 571; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bronkmann, Gesetz gegen den unlautereren Wettbewerb UWG, 27. Aufl. 2009, § 8 UWG, Rnr. 4.25). Die Ausführungen der Beklagten reichen nicht aus, die für die Klägerin bestehende Vermutung der Antragsbefugnis zu erschüttern.

Soweit die Beklagte den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs darauf stützt, dass die beauftragten Rechtsanwälte der Klägerin hier €in eigener Regie€ tätig geworden seien, insbesondere selbst vermeintliche Wettbewerbsverstöße erst ermittelt hätten, ist ein solches Vorgehen in der Rechtsprechung als Rechtsmissbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anerkannt (vgl. OLG Köln, GRUR 1993, 571; OLG München WRP 1992, 270). Davon zu unterscheiden ist aber der hier vorliegende Sachverhalt, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin bereits in einem gegen die Beklagte geführten einstweiligen Verfügungsverfahren wegen vergleichbarer Verstöße mandatiert sind und sodann im Auftrag der Klägerin weitere Ermittlungen anstellen bzw. angelegentlich der An- und Rückfahrt von und zum Termin auf neue Verstöße aufmerksam werden, die sie der Klägerin mitteilen. Dass die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin regelmäßig auf eigene Initiative auf die Suche nach zum Geschäftsbereich der Klägerin oder anderen potentiell Interessierten €passenden€ Verstößen gehen, um sodann ihre Dienste zum Zwecke der für sie einträglichen Rechtsverfolgung anzubieten, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten näher dargetan worden.

Allein aus der Tatsache, dass die Klägerin außer den beiden gegen sie anhängig gemachten Verfahren wegen wettbewerbswidriger Werbung weitere sechs Verfahren wegen vergleichbarer Verstöße gegen einzelne Annahmestellen der Beklagten angestrengt hat, können Rückschlüsse auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin nicht gezogen werden. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Rechtsverfolgung in getrennten Verfügungsverfahren gegen mehrere Unterlassungsschuldner, die eine gemeinschaftliche Werbeanzeige geschaltet haben, rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn diese einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Anwalt vertreten werden (BGH, GRUR 2006, 243). Diese Rechtsprechung hat aber jedenfalls für das vorliegend zu entscheidende Verfahren bereits deshalb keine Relevanz, weil die Inanspruchnahme der Beklagten als Veranstalterin der Lotterie €Lotto 6 aus 49€ und anderer Glücksspiele, die gemäß § 8 Abs. 2 UWG alte und neue Fassung für die von ihren Annahmestellen betriebene Werbung verantwortlich ist, prozessökonomischer ist als die Inanspruchnahme der Inhaber der einzelnen Annahmestellen. Dass die Klägerin im Übrigen in zwei getrennten Verfahren gegen unterschiedliche Werbungen der Beklagten vorgeht, führt für sich allein noch nicht zu einem Rechtsmissbrauch, sondern ist erst im Rahmen der Frage zu untersuchen, ob die zeitlich später erfolgte Geltendmachung der Verstöße in hiesigem Verfahren zu einem Verlust der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG führt.

Schließlich hat die Klägerin konkrete Anhaltspunkte für ihre Behauptung, die Klägerin handle ausschließlich in der Absicht, sie im Wettbewerb zu behindern beziehungsweise zu schädigen, nicht dargetan. Ihr Argument, der Klägerin ginge es ausschließlich um die Beseitigung des staatlichen Monopols für den Glücksspielmarkt in Deutschland ist dafür nicht geeignet. Ein solches Ziel der Klägerin kann € wie der Senat bereits in dem Parallelverfahren zum Geschäftszeichen 24 U 145/08 ausgeführt hat - als Argument dafür, ihr beim Vorgehen gegen einzelne Wettbewerbsverstöße staatlicher Wett- und Glücksspielveranstalter pauschal rechtmissbräuchliche Absichten zu unterstellen, nicht herhalten. Würde man sämtlichen Marktteilnehmern, die sich gerichtlich gegen das staatliche Wett- und Glücksspielmonopol zur Wehr setzen oder zur Wehr gesetzt haben oder ein wirtschaftliches Interesse an dessen Beseitigung haben, eine eigene Klagebefugnis in Bezug auf einzelne Wettbewerbsverstöße der staatlichen Wett- und Glückspielveranstalter absprechen, gäbe es kaum noch Möglichkeiten, die Vertriebs- und Werbemethoden dieser Unternehmen einer gerichtlichen Überprüfung zuzuführen. Das kann nicht im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes sein, zumal die verfassungs- und europarechtliche Zulässigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols (§ 5 Abs. 1 AG GlüStV) ebenso wie die des staatlichen Wettmonopols an eine konsequente Umsetzung seines damit verfolgten Ziels der Suchtbekämpfung geknüpft sind (zu den Erfordernissen einer Vereinbarkeit mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG vgl. EuGH, Rs. C-243/01, Urt.v. 6.11.2003 € Gambelli, EuZW 2004, 115, 116 Rnrn. 62, 67, 69; Rs. C-338/04, C-359/04, C-360/04, Urt.v. 06.03.2007 € Placanica, EuZW 2007, 209, 212 Rnr. 53); zu den Erfordernissen einer Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG vgl. Grundsatzurteil des BVerfG vom 28.03.3006 € 1 BvR 1054/01, ZfWG 2006,16, 30, Rdnrn. 142-157).

1.2. Der Klägerin fehlt auch nicht dasallgemeine Rechtsschutzbedürfnis für ihren Verbotsantrag. Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig aus dem behaupteten materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruch, dessen Bestehen insoweit zu unterstellen ist (Köhler, a.a.O., § 12 UWG, Rnr. 2.15 unter Hinweis auf BGH, GRUR 1973, 208, 209). Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nur ausnahmsweise, nämlich wenn das Gericht unnütz, unlauter oder prozesszweckwidrig bemüht wird (BGH, GRUR 1976, 256, 257). Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Der von der Beklagten geltend gemachte Einwand, die Klägerin selbst verhalte sich wettbewerbswidrig und sei deshalb nicht schutzwürdig, ist materiell-rechtlicher Natur und kann deshalb im Rahmen der Prüfung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses keine Berücksichtigung finden (BGH, GRUR 2005, 519).

1.3. Von einer Unzulässigkeit des Verbotsantrags zu den Horoskopspielscheinen wegen Unbestimmtheit ist vorliegend nicht auszugehen, nachdem die Klägerin ihren Antrag auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 30.03.2009 insoweit klar gestellt hat.

1.4. Der für die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlicheVerfügungsgrund (§§ 935, 940 ZPO) ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG. Insoweit streitet die dort für den Fall der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs normierte Dringlichkeitsvermutung zugunsten der Klägerin. Diese Dringlichkeitsvermutung kann - anders als hinsichtlich der ursprünglich ebenfalls verfahrensgegenständlichen Marken- und Logowerbung der Beklagten - nicht deshalb als widerlegt angesehen werden, weil die Klägerin die in hiesigem Verfahren am 20.10.2008 anhängig gemachten Verstöße nicht bereits zum Gegenstand des Verfahrens 103 O 134/08 beim Landgericht Berlin gemacht hat.

Auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags kann der Klägerin eine entsprechende zeitliche Verzögerung bereits deshalb nicht vorgeworfen werden, weil die hier verfahrensgegenständlichen Verstöße danach erst Gegenstand der Wahrnehmungen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 20. September und 07. Oktober 2008 waren, als in dem Parallelverfahren zum Geschäftszeichen 103 O 134/08 des Landgerichts Berlin bereits Termin zur mündlichen Verhandlung über den dort eingelegten Widerspruch der Beklagten anberaumt bzw. dieser Termin bereits durchgeführt worden war. Die Einreichung der Anträge in hiesigem Verfahren unter dem 20.10.2008 erfolgte insofern zeitnah.

Nach dem Vortrag der Beklagten, der angesichts der von ihr eingereichten Fotos und dem Umstand, dass andere in der Annahmestelle des ... ermittelte Befundtatsachen nachweislich bereits Gegenstand des Verfahrens 103 O 134/08 vor dem Landgericht Berlin waren, Einiges für sich hat, sollen den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin die vermeintlich erst später ermittelten Verstöße allerdings schon im Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem Parallelverfahren bekannt gewesen sein. Angenommen werden kann dies allerdings nur für die hier nicht mehr verfahrensgegenständliche Marken- und Logowerbung, die zum Teil auf fest montierten und zur Dauereinrichtung gehörenden Werbeträgern an der Außenfassade der Lottoannahmestellen angebracht ist. Insoweit muss sich die Klägerin die Kenntnis ihrer Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen (zur Wissenszurechnung in solchen Fällen bei beauftragten Rechtsanwälten, vgl. Köhler, a.a.O., § 12 UWG, Rnr. 3.15), die zwar im Zeitpunkt ihrer Wahrnehmungen am 1. Juli 2008 noch nicht, aber spätestens seit ihrer Mandatierung im Parallelverfahren mit der Verfolgung der diesbezüglich betroffenen Interessen der Klägerin betraut waren.

Für die Horoskopspielscheine ist demgegenüber nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass sie bereits am 1. Juli 2008 in den zu diesem Zeitpunkt von den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin aufgesuchten Lottoannahmestellen aufgestellt waren. Den in dem Parallelverfahren durch die Klägerin eingereichten Fotos lassen sich keine Hinweise auf die Präsentation entsprechender Spielscheine in den damals aufgesuchten Annahmestellen entnehmen. Die von der Beklagten eingereichten Fotos wurden zu einem späteren Zeitpunkt als im Juli 2008 gemacht, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der dort abgelichtete Ständer mit Horoskopspielscheinen, der zu den beweglichen und leicht zu entfernenden Einrichtungsgegenständen gehört, am 1. Juli 2008 in der Annahmestelle am Alexanderplatz noch nicht oder auch nur zeitweise nicht aufgestellt war.

2. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ist, soweit er zuletzt noch anhängig war, auch begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte hinsichtlich des Klageantrags zu lit. a. ein Unterlassungsanspruch nach Maßgabe des § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV zu.

2.1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin besteht, soweit er auf eine angebliche Verletzungshandlung im Juli 2008 und daraus resultierende Wiederholungsgefahren gestützt wird, nur dann, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung (September/Oktober 2008) den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der am 30. März 2009 geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 € 1 ZR 207/05, in juris dokumentiert, dort Rnr. 14; OLG München, ZfWG 2008, 248, 250). Am 30.12.2008 ist das Erste Gesetz zur Änderung des UWG in Kraft getreten. Dieses Gesetz (UWG-Novelle 2008) dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie). Die hier zitierten Rechtsvorschriften des UWG existierten bereits unter der Geltung des alten Gesetzes. Dies gilt auch für § 3 Abs.1 UWG (früher: § 3 UWG), bei dem lediglich der Anwendungsbereich durch die Ersetzung des Begriffs €unlautere Wettbewerbshandlungen€ durch den Begriff €unlautere geschäftliche Handlungen€ erweitert und der Begriff der €nicht nur unerheblichen€ Beeinträchtigung durch den Begriff €spürbare€ Beeinträchtigung ersetzt wurde, was sich auf den hier zu entscheidenden Streitfall aber nicht auswirkt. Soweit hier Gesetzesvorschriften des UWG ohne Unterscheidung nach alter und neuer Fassung zitiert werden, gelten sie für beide Fassungen. Bei § 3 UWG wird das neue Gesetz, also mit Bezugnahme auf Absatz 1, zitiert.

2.2. Die Klägerin istaktiv legitimiert. Sie ist als Mitbewerberin der Beklagten nach Maßgabe des § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG alte und neue Fassung berechtigt, Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. Denn in Bezug auf das streitgegenständliche Angebot der Teilnahme an dem Glücksspiel €Lotto€ besteht zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG alte und neue Fassung.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, dass sich die Streitbeteiligten auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen (BGH, GRUR 2001, 78). Als Mitbewerber ist nach der zitierten Rechtsprechung des BGH anzusehen, wer in einem tatsächlichen oder doch potenziellem Wettbewerbsverhältnis zum werbenden Unternehmen steht. Es kommt darauf an, ob aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die angebotenen Waren oder Dienstleistungen nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihre Preislage so nahe stehen, dass sie der verständige Nachfrager als austauschbar ansieht (BGH, GRUR 2002, 828, 829) und die Wettbewerbshandlung eines Unternehmens die Angebots- und Nachfragestellung eines anderen Unternehmens negativ beeinflussen kann. Auf eine konkret eingetretene Beeinträchtigung kommt es ebenso wenig an wie auf deren Intensität (vgl. Köhler, a.a.O., § 2 UWG, Rnr. 108).

Die Homogenität des kompletten Warenangebots ist ebenfalls nicht entscheidend. Es reicht vielmehr aus, dass sich die Warensortimente zum Teil überschneiden beziehungsweise, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (vgl. BGH, GRUR 2004, 877, 878). Unerheblich ist es auch, wenn sich die Beteiligten auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen befinden (vgl. Köhler, a.a.O. § 2 Rnr. 106 mit Rechtsprechungsnachweisen). Erforderlich ist lediglich, dass sich ihre Kundenkreise überschneiden und beide Unternehmen sich im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden. Dies ist auch dann der Fall, wenn sich beide Unternehmen in einer Absatzkette befinden, die denselben Abnehmerkreis bedient (vgl. Beispiele bei Köhler, a.a.O., § 2 Rnr. 106-107).

Nach diesen Kriterien sieht der Senat ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien als gegeben an.

Die Klägerin führt zwar nicht selbst Lottospiele durch. Sie bietet daher auch nicht wie die Verfügungsbeklagte gegen ein Entgelt die unmittelbare Teilnahme der beworbenen Kunden an einer eigenen Lottoausspielung an. Trotz äußerlich unterschiedlicher Angebote und Leistungen sowie der andersartigen rechtlichen Konstruktion der jeweiligen Dienstleistungen bieten beide Parteien wirtschaftlich im Ergebnis jedoch letztlich dasselbe an (vgl. dazu auch OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67, 69). Denn sie verschaffen den beworbenen Kunden die Möglichkeit der Teilnahme an einer (auch ein- und derselben) Lottoausspielung mit der Chance auf einen dann auszuzahlenden Gewinn. Lediglich die rechtliche Ausgestaltung der Teilnahme an der Ausspielung und die geschäftliche Konstruktion der Abwicklung der Spielbeteiligung sind unterschiedlich.

Ausweislich der von der Beklagten als Anlage CBH 1 eingereichten Unterlagen beruht das Geschäftskonzept der Klägerin darauf, dass sie Anteile an Gesellschaften anbietet, die in der Rechtsform der GbR auf Zeit für eine oder mehrere Ausspielungen gebildet werden (so genannte WinFonds). Diese nehmen unter anderem an Lottoausspielungen und anderen Gewinnspielen teil, lösen sich anschließend auf und verteilen den Gewinn im Wege der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung über einen Treuhänder an ihre Gesellschafter = Spielteilnehmer. Damit bietet die Klägerin wirtschaftlich im Kern dieselbe Leistung an wie die Beklagte. Sie verkauft Gewinnchancen an einem Gewinnspiel, an dem die Kunden mittels der von ihnen erworbenen Fondsanteile teilhaben, einen Gewinn erzielen oder ihr eingesetztes Geld verlieren. Danach sind die von beiden Parteien gemachten Angebote aus der Sicht der potentiellen Kunden, die durch die Werbung der Beklagten angesprochen werden, gegeneinander austauschbar und das Angebot der jeweils einen Partei geeignet, der jeweils anderen Partei die Kunden abspenstig zu machen.

Daneben ist unerheblich, dass der Verbraucher mit einer Beteiligung an den €WinFonds€ das Recht erwirbt, neben einer Glückspielteilnahme andere Dienstleistungen, etwa aus dem touristischen Bereich, in Anspruch zu nehmen, da hier ganz offensichtlich nicht der Schwerpunkt der Betätigung dieser Gesellschaften liegt, sondern dies nur als zusätzlicher Anreiz für den Erwerb eines entsprechenden Fondsanteils eingesetzt wird.

Da die Klägerin ihre Dienstleistung über das Internet vertreibt, ist sie auch auf dem örtlichen Markt des Landes Berlin tätig, selbst wenn sie dort noch keine Kunden gewonnen hat. Dass die Klägerin nicht selbst Inhaberin der Internetdomain lottoteam.de ist, spielt für die Frage der Mitbewerbereigenschaft der Parteien keine Rolle. Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Klägerin als gewerbliche Vermittlerin im Sinne des GlüStV anzusehen ist. Es reicht aus, dass beide Parteien am Vertrieb von Glücksspielprodukten an den Endverbraucher unmittelbar beteiligt sind, ohne dass sie sich im Rahmen der Vertriebskette auf derselben Stufe befinden müssen.

Vor dem Hintergrund eines möglichen Wettbewerbsverhältnisses hat die Beklagte den Einwand erhoben, das Begehren der Klägerin sei treuwidrig, weil sie sich selbst wettbewerbswidrig verhalte, da sie durch ihr Angebot im Internet gegen die Vorschriften des GlüStV verstoße (so genannter €unclean-hands-Einwand€ ). Auch damit hat die Beklagte keinen Erfolg. Der Einwand, der Gläubiger handele in vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig, ist nämlich immer dann von vornherein unbeachtlich, wenn durch den Wettbewerbsverstoß nicht lediglich Interessen des einzelnen Mitbewerbers, sondern auch der Allgemeinheit berührt sind (vgl. KG, GRUR 2002, 93, 94). Das ist hier der Fall. Es geht nämlich bei den zu beachtenden Einschränkungen der Werbung für den Bereich des Glückspiels gemäß § 5 GlüStV unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des GlüStV um die Bekämpfung der Spielsucht und damit um Aspekte der Volksgesundheit und des auch aus Sozialstaatsgründen im Interesse der Allgemeinheit liegenden Schutzes Suchtabhängiger vor Ausbeutung (OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67, 69).

2.3. Die von der Verfügungsklägerin in der Berufungsinstanz nunmehr noch beanstandete Werbung der Beklagten verstößt gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV, so dass sie als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen ist und der Klägerin ein entsprechender Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 UWG gegen die Verfügungsbeklagte zusteht.

Die Beklagte ist in Bezug auf die beanstandete Werbung passiv legitimiert, da sie sich über § 8 Abs. 2 UWG das von der Klägerin angegriffene Verhalten ihrer Annahmestelle zurechnen lassen muss.

Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Marktteilnehmer sind neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (§ 2 Nr. 2 UWG alte und neue Fassung). Die Vorschriften in § 5 GlüStV sind derartige Marktverhaltensregelungen. Sie dienen dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glücksspielsucht; zu diesem Zweck setzen sie dem Werbeauftreten von Anbietern öffentlichen Glückspiels auf dem Markt Grenzen (vgl. OLG München, GRUR-RR 2008, 310, 311; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67 f.).

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten stellt die angegriffene Präsentation von Horoskopspielscheinen in einem Ständer wie in seiner konkreten Aufmachung aus den Abbildungen ersichtlich Werbung im Sinne des § 5 Abs. 3 GlüStV dar. Der Begriff der Werbung wird weder in § 5 GlüStV, noch im UWG selbst definiert. Im Wettbewerbsrecht allgemein anerkannt ist die Herleitung des lauterkeitsrechtlichen Begriffs der Werbung aus Art 2 lit a) der Irreführungsrichtlinie 2006/114/EG (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bronkmann, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 27. Aufl. 2009, § 6 UWG, Rnr. 27). Danach fällt unter den Begriff der Werbung €jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.€ Auf diese vom Bundesgerichtshof regelmäßig in entsprechenden Zusammenhängen herangezogene Definition wird auch in den Erläuterungen zum Entwurf des Glücksspielstaatsvertrages unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 09. Juni 2005 € I ZR 279/02 Bezug genommen (vgl. dortige Erläuterungen zu § 5).

Vor dem Hintergrund dieses dem Glücksspielstaatsvertrag zugrunde liegenden weiten Werbebegriffs kann der Rechtsansicht der Beklagten, es handele sich bei der öffentlichen Präsentation ihrer Horoskopspielscheine nicht um Werbung im Sinne des § 5 Abs. 3 GlüStV nicht gefolgt werden. Ein sachlicher Grund für diese besondere Form der Präsentation der Spielscheine ist nicht ersichtlich. Sie soll insbesondere Kunden ansprechen, die glauben, der Stand der Sterne bei ihrer Geburt habe Einfluss auf ihr Geschick und den Verlauf ihres Lebens. Dies soll den Absatz der Spielscheine fördern. Die speziellen Ständer für die €Horoskop-Spielscheine€ mit entsprechender Aufschrift und einer aufgefächerten Anordnung der Spielscheine, die die einzelnen Sternzeichen erkennen lässt, dient diesem Ziel.

Die von der Klägerin beanstandete Präsentation der Horoskopspielscheine überschreitet dabei die sachliche Grenze des nach § 5 Abs. 1 GlüStV zulässigen Inhalts der Werbung für Glücksspiel, die sich auf eine schlichte Information und die Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat. Diese Beschränkung wird durch § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV dahin gehend konkretisiert, dass eine € grundsätzlich zulässige € Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glückspiel auffordern, anreizen oder aufmuntern darf. Da jeder Art von Werbung ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent ist, richtet sich dieses Verbot vor allem gegen unangemessene und unsachliche Werbung. Ausgeschlossen werden sollte vor allem eine unmittelbare und €gezielte€, also in erster Linie auf die Spielteilnahme ausgerichtete Appellfunktion (Hecker/Ruttig, in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, München 2008, § 5 GlüStV Rnr. 22). Dieser Vorschrift werden die Horoskopspielscheine der Beklagten insbesondere im Hinblick auf die auffällige Präsentation in einem eigens dafür vorgesehenen Ständer mit entsprechend anpreisendem Werbeaufdruck und die dadurch bewirkte Ansprache irrationaler Gefühle nicht gerecht. Gefördert wird dadurch gerade nicht ein klarer Blick für die Gewinn- und Verlustchancen, sondern die Irrationalität und Schwäche solcher Personen, die ohnehin etwas dafür übrig haben, ihr Leben nicht selber lenkend in die Hand zu nehmen, sondern die richtige Entscheidung von dem Stand der Himmelskörper abzulesen. Bestätigt wird diese Bewertung durch die von der Klägerin als Anlage 5 in das Verfahren eingeführten Werberichtlinien der Glücksspielreferenten der Länder zu § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV und die dort unter Nr. 5.2.4. f. als irreführend gebrandmarkte Werbung, €die Aberglauben (etwa €Freitag, der 13.€) instrumentalisiert, um einen Gewinn wahrscheinlich erscheinen zu lassen€. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass sich diese Richtlinien bisher nur im Entwurf befinden und als interne Vorschriften keine Gesetzesqualität haben. Das heißt indes nicht, dass sie nicht zur Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV herangezogen werden können.

Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten bei der Veranstaltung von Lotterien und der Reichweite ihrer Werbemaßnahmen auch geeignet, die Interessen der Verbraucher, deren Schutz § 5 GlüStV dient, €nicht nur unerheblich€ im Sinne des § 3 UWG a. F. und €spürbar€ im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG n. F. zu beeinträchtigen.

C. Die Kostenentscheidung für beide Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 1 (entsprechend), 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

KG:
Urteil v. 30.03.2009
Az: 24 U 168/08